STS, 26 de Diciembre de 2005

Admitido el recurso contencioso-administrativo y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 12 de julio de 2004 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, la representación de la demandante termina solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso contencioso- administrativo en la que «... se archive el expediente sin imposición de sanción alguna contra este Magistrado, reconociendo que no ha cometido la falta de la que viene acusado ».

La Abogacía del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2004 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones y una vez presentados los correspondientes escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 21 de diciembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige D. Gaspar contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 9 de octubre de 2003 (expediente disciplinario 14/03) en la que se impone al Sr. Gaspar la sanción de suspensión de funciones por tiempo de un mes y medio por la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La resolución sancionadora contiene una declaración de hechos probados que es del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS:

1º) En el curso de las Diligencias Previas 1554/02, incoadas con fecha 30 de abril de 2002 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid por un presunto delito de abandono de menores, el 29 de octubre de 2002 se tomó declaración como testigo y denunciante a D. Gustavo, quien por escrito de 30 de octubre de 2002 solicitó del Juzgado la aplicación de la Ley Orgánica 19/1994 , sobre Protección de Testigos , "en el sentido de que no consten en las presentes diligencias los datos personales del suscribiente, pues los mismos permitirían su identificación y localización con el consiguiente perjuicio para el suscribiente y su familia...", reiterando así una petición realizada en la declaración formulada ante la policía, al ser los denunciados personas conflictivas que frecuentaban el mismo barrio que el denunciante.

2º) Remitido dicho escrito el siguiente día 31 de octubre al Juzgado de Instrucción nº 6, con igual fecha de 31 de octubre, el Ilmo. Sr. D. Gaspar dictó auto en el que, sin realizar ninguna diligencia de instrucción tendente a comprobar la posible existencia de riesgo o amenaza para el Sr. Gustavo y su familia, acordó no acceder a lo solicitado.

3º) Con la misma fecha de 31 de octubre de 2002 se recibió en el Juzgado de Instrucción nº 6 escrito de otra testigo, Dña. Almudena, quien también solicitaba "ocultar todos los datos de identificación" y que se la tuviera por apartada del procedimiento "en el sentido de que no volviera a ser citada de manera alguna", también por temor a represalias.

4º) De este último escrito, no obstante, se dio cuenta posteriormente a la Juez sustituta Dª Maribel, en ausencia del titular ahora sujeto a expediente, y aquella, mediante auto de 4 de noviembre de 2002 , prácticamente reproducción del anterior de 31 de octubre del mismo año, también desestimó la petición.

5º) Posteriormente, tampoco por el Ilmo. Sr. Magistrado Sr. Gaspar se realizó ninguna actividad procesal tendente a la comprobación de lo expuesto en el segundo escrito antes referido.

6º) Por auto de 8 de mayo de 2003, se dictó auto de archivo de las diligencias a instancia del Ministerio Fiscal.

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Más adelante, y aunque ya dentro de los fundamentos de derecho, la propia resolución aporta nuevos datos fácticos que son de interés para el enjuiciamiento de la conducta que se imputa al expedientado. En particular, procede reseñar los datos que aparecen recogidos en el Fundamento de Derecho Quinto de la resolución, donde se dice lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

QUINTO.- En el caso examinado y del examen de las actuaciones practicadas y de los datos que obran en el expediente se desprenden los siguientes hechos decisivos, como acertadamente sostiene el Instructor, para determinar la incardinación de la actuación seguida por el Ilmo. Sr. D. Gaspar en la falta imputada: a) que el denunciante-testigo Sr. Gustavo manifestó en su denuncia en fecha16 de abril de 2002 no desear que se conocieran sus datos por temor a represalias al convivir en el mismo barrio que los denunciados a los que considera gente violenta; b) que los denunciados fueron adictos a las drogas, encontrándose al menos uno de ellos en tratamiento con metadona con una situación personal y familiar deteriorada, frecuentando un entorno nada aconsejable en el barrio aludido; c) que en los antecedentes de los denunciados figura el Sr. Carlos Francisco como detenido en diez ocasiones por delitos contra la propiedad y tráfico de drogas y la última en fecha 1 de junio de 2001 por daños y allanamiento de morada y la Sra. Lorenza como detenida en una ocasión por robo con fuerza y en otras reclamaciones judiciales por lesiones y robo con fuerza, si bien en fecha de las diligencias policiales del mes de abril de 2002 ninguno de ellos tiene asunto pendientes; d) que el Sr. Gustavo prestó declaración como testigo en las Diligencias Previas número 1554/02 ante el Ilmo. Sr. D. Gaspar en fecha 29 de octubre de 2002, y con tal ocasión solicitó del mismo la aplicación de la Ley de Protección de Testigos manifestándole el Ilmo. Sr. Magistrado que lo pidiera por escrito; e) que tal petición tuvo lugar por escrito en fecha 30 de octubre de 2002 del Sr. Gustavo, en el que se hace constar, tras exponer la petición que formuló ante la policía, "que después de formular denuncia han existido amenazas sobre la persona o personas que formularon denuncia, hecho público y notorio en el barrio y además escuchado por el propio suscribiente, hecho que se puede comprobar por medio de los oportunos informes policiales sobre tal extremo en la Calle Nuestra Señora del Carmen, por medio de la declaración de los vecinos de esa calle" y que su familia, de conocerse sus datos personales, pueden ser objeto de inmediatas represalias; f) que el Sr. Magistrado manifiesta que consultó el Servicio informático para comprobar si el Sr. Gustavo había interpuesto alguna denuncia contra los denunciados con resultado negativo, aportando las hojas informáticas al respecto; y, por último, g) que con fecha 31 de octubre de 2002, el Ilmo. Sr. Magistrado dictó auto denegando la adopción de medidas, ya transcrito con anterioridad.

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Sobre la base de tales datos -tanto los reflejados en la relación de hechos probados como los añadidos luego, en la fundamentación jurídica- el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, siguiendo la propuesta del Instructor del expediente y de la Comisión Disciplinaria, dictó el acuerdo de 9 de octubre de 2003 en el que se impone al Sr. Gaspar la sanción de suspensión de funciones por tiempo de un mes y medio por la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales").

Aparte del fundamento quinto arriba transcrito, que en realidad ofrece datos de hecho más que razones de derecho, la valoración jurídica de la conducta infractora que se imputa al Sr. Gaspar se encuentra contenida en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la resolución recurrida, que se expresan en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

SEXTO.- De cuanto se ha indicado se desprende que no existían en las actuaciones obrantes en las Diligencias Previas número 1554/02 datos o indicios respecto de las amenazas formuladas por los denunciados con posterioridad a la denuncia efectuada por el Sr. Gustavo y puestas de manifiesto por éste en su escrito de fecha 30 de octubre de 2002 y que los datos o indicios existentes relativos a los denunciados no resultan precisamente tranquilizadores respecto a su posible conducta frente a quien hubiese formulado denuncia contra ellos. El testigo Sr. Gustavo pone de manifiesto en su escrito de 30 de octubre de 2002 el hecho de que se habían formulado amenazas en fechas posteriores a la denuncia, que éstas eran públicas y notorias en el barrio y que eran fácilmente comprobables con la declaración de vecinos de una calle determinada, concretando por lo tanto suficientemente las causas de su preocupación por posibles represalias frente a él mismo y a su familia. Y, por otra parte, queda acreditado que por el Ilmo. Sr. Magistrado no se practicó diligencia alguna tendente a averiguar la realidad y posible alcance de las amenazas manifestadas por el testigo con objeto de adoptar la decisión pertinente disponiendo de los elementos fácticos necesarios para ello. Razón por la cual, y acogiendo la propuesta de resolución, ha de concluirse por lo tanto conforme a las consideraciones que se han expuesto en el Razonamiento Jurídico Cuarto, en el sentido de que no se ejercieron por el Ilmo. Sr. Magistrado las competencias a que venía obligado dejando de observar y cumplir las reglas y obligaciones imprescindibles para poder finalmente proceder a apreciar racionalmente la existencia y grado de riesgo o peligro conforme establecen los artículos 1º y 2º de la Ley Orgánica 19/1994 . Por ello tal conducta ha de entenderse como constitutiva de la desatención en el ejercicio de competencias judiciales, tipificada en el artículo 417.9 de la mencionada Ley Orgánica del Poder Judicial .

SÉPTIMO.- No es posible, por consiguiente, acoger las alegaciones formuladas por la defensa del Ilmo. Sr. D. Gaspar, toda vez que, como manifiesta el Instructor, debe estarse a las siguientes consideraciones: 1) la falta de atención por parte de los agentes de la policía a la petición del Sr. Gustavo haciendo constar sus datos personales en el atestado no guarda relación alguna con la obligación impuesta al Juez instructor por la Ley Orgánica 19/1994 , completamente independiente de la conducta de aquellos; 2) la Ley Orgánica 19/1994 no condiciona su aplicación al hecho de la naturaleza más o menos violenta de aquellos que pueden verse perjudicados por el testimonio, ni restringe la adopción de las medidas que prevé a los supuestos de persecución de delitos graves, sino que se encamina a evitar el temor que pueda suscitarse en quienes colaboran con la Administración de Justicia en el momento concreto, prescindiendo de circunstancias subjetivas precedentes, debiendo averiguarse la realidad del riesgo o peligro en el mismo momento en que éste es puesto de manifiesto, con independencia por lo tanto del tiempo que pueda transcurrir entre la denuncia y la prueba testifical y de que no se hubiera puesto de manifiesto con anterioridad; 3) con independencia de lo que el Sr. Gustavo manifestase en el momento de su declaración testifical, es lo cierto que solicitó la adopción de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994 , y al día siguiente concretó en su escrito las causas de tal solicitud y las diligencias que estimaba que podían practicarse en averiguación de la mismas; 4) el hecho de que los denunciados no hayan estado en el Juzgado ni consultado las diligencias no implica por si mismo la imposibilidad de conocimiento de determinados datos de las mismas; 5) las realidades objetivas que constan en las actuaciones con anterioridad a la solicitud del Sr. Gustavo no permiten en forma alguna por si mismas conocer la realidad y gravedad de las amenazas puestas de manifiesto por aquel en fecha posterior, sin que resulte determinante al respecto el hecho de que el Sr. Gustavo hubiese o no formulado denuncia contra los causantes de aquellas pues ello no es presupuesto para la solicitud de adopción de las medidas, ni la Ley Orgánica 19/1994 lo configura como requisito procesal o sustantivo, ni puede presuponer la existencia o no de tales amenazas, por lo que la mera consulta al Servicio Informático efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado al objeto de averiguar la existencia de tal denuncia no puede calificarse como actuación válida a los efectos aludidos, sin que por otra parte, y como ya antes se ha dicho, exista inconcreción en el escrito del Sr. Gustavo; 6) la no interposición de recurso de queja contra el auto denegatorio de la adopción de las medidas no incide en el examen de la conducta seguida por el Ilmo. Sr. Magistrado no siendo objeto de valoración la corrección jurídica de aquel; 7) el pliego de cargos no supone injerencia alguna en el ejercicio jurisdiccional del Ilmo. Sr. Magistrado, ni éste puede verse perturbado en el mismo, puesto que como ya se ha expuesto únicamente se examina ahora el cumplimiento o no de una obligación impuesta por la Ley al Juez en las circunstancias en que resulte imprescindible para el ejercicio de sus competencias -amenazas de cuya realidad y gravedad no existe indicio valorativo alguno-; 8) la concreción del concepto indeterminado en que consiste la desatención impide apreciar cualquier infracción del principio de legalidad y por otra parte la Ley Orgánica 19/1994 no ha de ser objeto de aplicación restrictiva, sino en sus propios términos, puesto que la misma, como se establece en su Exposición de Motivos, previene el "necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares"; y, en fin, 9) no son objeto de examen en el presente expediente disciplinario las actuaciones seguidas por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Instrucción número 6 a la hora de dictar el auto de fecha 4 de noviembre de 2002 en las Diligencias previas 1554/02 , denegatorio de adopción de medidas de la Ley Orgánica 19/1994 solicitadas por otro testigo Sra. Almudena, al incoarse este expediente al Ilmo. Sr. D. Gaspar como consecuencia de las Diligencias Informativas 459/02 derivadas de la queja o denuncia del testigo, Sr. Gustavo, circunstancias no concurrentes en aquel caso en el que por otra parte al Ilmo. Sr. Magistrado no le fue dada cuenta del escrito de dicho testigo, por encontrarse ya en tal fecha en el ejercicio de las funciones la Sra. Juez sustituta.

El demandante alega que no es cierto que por su parte haya habido la desatención que se le imputa; que cuando tomó la decisión de denegar la protección solicitada por el testigo Sr. Gustavo disponía de toda la información que obraba en las actuaciones (Diligencia Previas 1554/02), en particular, la información facilitada por la Policía acerca del historial de los padres, la inexistencia de indicios que apuntasen a un riesgo de conducta violenta por parte de éstos, así como los datos médicos sobre el buen estado general del niño y la propia declaración del testigo Sr. Gustavo ante el Juzgado el día 29 de octubre de 2002. Además de disponer de todos esos datos, el magistrado actuante recabó información del servicio informático de los Juzgados, resultando que no había allí noticia de denuncia alguna por amenazas presentada por el Sr. Gustavo ni por otras personas contra los padres del niño, y, en cambio, el testigo Sr. Gustavo aparecía como denunciado de un delito por amenazas a testigos y en otra causa como querellado por un delito de coacciones. Por lo demás, con relación a otra testigo que intervenía en las mismas Diligencias Previas 1554/02 y que también pedía que se le aplicase la normativa sobre testigos protegidos, la juez sustituto - actuando por licencia del magistrado titular- dictó un auto en términos sustancialmente iguales sin que contra la mencionada sustituta haya adoptado el Consejo General iniciativa disciplinaria alguna. En fin -concluye el demandante- la resolución sancionadora recurrida constituye un grave atentado a la independencia judicial y una injerencia por parte del Consejo General del Poder Judicial en la función jurisdiccional, y así queda señalado en el acuerdo que la Junta de Jueces de Instrucción de Madrid adoptó por unanimidad con fecha 6 de febrero de 2004 precisamente en relación con el acuerdo sancionador que estamos examinando (con la demanda se aporta certificación del Secretario del Decanato que incorpora el acta nº 4/2004 correspondiente a la sesión de la Junta de Jueces en la que se adoptó dicho acuerdo).

Frente a todo ello la Abogacía del Estado señala que no hay ataque a la independencia judicial porque lo que motiva la sanción no es el contenido de la resolución jurisdiccional sino "los modos y las formas" juzgar, y lo que se reprocha al magistrado no es el sentido de su decisión sino la desatención en el desempeño de la función. Añade el Abogado del Estado que no puede considerarse vulnerado el principio de igualdad sobre la base de la resolución dictada por la juez sustituto, pues no es aquí objeto de examen la conducta de esta juez, y, en última instancia, no cabe la invocación del principio de igualdad en perjuicio de la ley o que conduzca a un resultado contrario a ella. En lo demás, la Abogacía del Estado se remite a la fundamentación del acuerdo impugnado, que aparece íntegramente transcrita en el escrito de contestación a la demanda.

Para determinar si la conducta del magistrado Sr. Gaspar es o no efectivamente incardinable en la infracción muy grave prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debemos comenzar recordando la doctrina establecida en las sentencias (tres) del Pleno de esta Sala de 1 de diciembre de 2004 (Recursos 170/02, 185/02 y 214/02 ) que delimitan el significado y alcance de ese tipo de infracción. De la fundamentación jurídica de esas sentencias, en concreto de la correspondiente al Recurso 170/02, extraemos lo siguiente:

(...) DÉCIMO.- Despejado así el camino, hemos de entrar en la cuestión de fondo. Ahora bien, es imprescindible que antes de pronunciarnos sobre ella, establezcamos qué ha de entenderse por la desatención de la que habla el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Esta tarea es imprescindible porque el tipo está construido en unos términos que requieren ser concretados antes de su aplicación por elementales exigencias de seguridad jurídica y de satisfacción del principio de legalidad afirmado por el artículo 25.1 de la Constitución . Lo que aquél califica como infracción muy grave es lo siguiente:

"La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales".

En la redacción inicial de la Ley Orgánica 6/1985 no figuraba esta infracción. Entonces, lo que se castigaba en el apartado tercero de su artículo 417, además del retraso injustificado y reiterado, era el abandono en el desempeño de la función judicial. Fue la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre , la que dio al precepto del que hablamos la redacción que se ha reproducido.

De sus propios términos, de la ubicación sistemática del artículo y de su conexión con las normas que en la Constitución y en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial dibujan la posición de los Jueces y Magistrados y la que es propia del Consejo General del Poder Judicial, así como de su relación con el Código Penal, derivan elementos suficientes para fijar con la necesaria precisión, a los efectos de este recurso, los confines de la desatención a la que nos estamos refiriendo. En esa labor de concreción es, por lo demás, de gran importancia la doctrina emanada de las Sentencias en las que esta Sala Tercera se ha ocupado de la infracción que estudiamos. Pues bien, a partir de estos materiales cabe señalar que la conducta de desatención hace referencia a un comportamiento omisivo, aquél que no observa la atención o el cuidado debidos. Y, si negativamente se califica de este modo, positivamente puede presentarse como ligereza o distracción.

Además, la desatención castigada disciplinariamente ha de producirse en cualquiera de los momentos a los que se refiere el artículo 417.9: iniciación, tramitación o resolución de los procesos o causas o en el ejercicio de cualquier competencia judicial, descripción ésta muy amplia que abarca los distintos planos de la actuación de los Jueces y Magistrados en el cumplimiento de sus deberes. No obstante, no puede subsumirse en el ámbito normativo del precepto cualquier falta de cuidado o distracción. Al fin y al cabo, estamos ante una infracción muy grave y si el legislador atribuye esta calificación a la falta es imperativo que la conducta omisiva de la atención necesaria sea de esa misma entidad. No es obstáculo a esta conclusión el hecho de que la Ley no califique expresamente de esta manera la desatención. Es suficiente con su conceptuación como infracción muy grave y su consiguiente inclusión en el mismo artículo que relaciona las conductas infractoras más graves que -fuera de los casos de delito- pueden cometer en el ejercicio de sus funciones los miembros de la Carrera Judicial.

Pero si la desatención ha de ser muy grave para que integre el tipo, eso no significa que quede reducida solamente a los casos en que sea de carácter palmario. El paso dado por la Ley Orgánica 16/1994 de sustituir el abandono por la desatención significa que quiere corregir disciplinariamente no sólo aquellas actuaciones que prescinden absolutamente de la obligada diligencia, sino también aquellas otras en las que quepa apreciarla tras el examen detenido de los hechos. Tampoco exige el artículo 417.9 que la desatención sea reiterada ya que el elemento de la reiteración lo predica solamente del retraso. Por otro lado, esta infracción sólo puede apreciarse a posteriori y el examen de la propia resolución judicial es uno de los elementos en los que cabe apoyarse para determinar la existencia de la desatención. Naturalmente, esto sólo será posible en tanto las conductas a considerar no constituyan delito de prevaricación en sus formas dolosa o culposa, pues de ser ése el caso, el castigo penal excluye el disciplinario por los mismos hechos.

Ulteriores acotaciones del subtipo de desatención del artículo 417.9 derivan de la posición constitucional que es propia de los Jueces y Magistrados y de la separación de poderes que establece el texto fundamental. Aquélla se caracteriza por la independencia, la inamovibilidad, la responsabilidad y la estricta sumisión a la Ley. Ésta se distingue por estar atribuida exclusivamente a los Juzgados y Tribunales. Así resulta con claridad del artículo 117 de la Constitución . En este contexto, el Consejo General del Poder Judicial, es el órgano de gobierno llamado a velar por aquélla independencia pero, también, para que los Jueces y Magistrados cumplan los deberes que les corresponden.

Por eso, el artículo 122.2 le atribuye la competencia sobre su régimen disciplinario, lo que supone apoderarle de la potestad sancionadora. No hay duda, por tanto, de que la extensión que haya de darse a sus atribuciones disciplinarias ha de ser respetuosa con la independencia judicial y con la exclusividad con que Juzgados y Tribunales ejercen la jurisdicción. Tampoco es dudoso que esa interpretación no puede conducir al vaciamiento de dicha potestad, ya que tal efecto entraría en contradicción con el propio artículo 122.2 de la Constitución y, también, con su artículo 117.1 ya que supondría un menoscabo de la responsabilidad que demanda a Jueces y Magistrados, para los que no consiente ningún privilegio.

Esto significa que el legislador tiene espacio suficiente para dotar de contenido al régimen disciplinario que aplica el Consejo General del Poder Judicial. Espacio que no agotó la Ley Orgánica en 1985, sino que, posteriormente, se ha ido integrando y completando con las Leyes Orgánicas 16/1994 antes citada y 19/2003, de 23 de diciembre , y que puede ser susceptible de ulteriores intervenciones legislativas que lo perfeccionen. Ahora bien, junto a esta conclusión se impone otra de indudable peso: cualquiera que sea el alcance que se atribuya a la potestad sancionadora del Consejo General del Poder Judicial, no puede convertirse en instrumento o pretexto para que corrija el ejercicio de la potestad jurisdiccional. La relevancia constitucional que es propia del Consejo y la especial posición de autonomía de la que disfruta, si bien le convierte en órgano idóneo para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los Jueces y Magistrados, siempre sujeto al eventual control jurisdiccional, no le autoriza a adentrarse en el ámbito jurisdiccional con el propósito de imponer sus propias valoraciones a las que en el ejercicio de sus funciones lleven a cabo los órganos judiciales. Su cometido es otro, el que enuncia el artículo 122.2 de la Constitución , el cual es, además, instrumental: sirve para salvaguardar la independencia judicial.

UNDÉCIMO.- Sobre la infracción de desatención no se ha podido formar una doctrina jurisprudencial que merezca la consideración de consolidada. En realidad, dada la relativa novedad de la falta, introducida en 1994, y el hecho de que no es el incumplimiento de sus deberes lo que distingue la actuación de la inmensa mayoría de los Jueces y Magistrados, han sido muy pocas las ocasiones en las que esta Sala ha sido llamada a pronunciarse sobre este aspecto del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En efecto, son tres las Sentencias dictadas al respecto: de 14 de julio de 2000 (recurso 91/1998), de 2 de marzo de 2002 (recurso 37/1999) y de 4 de junio de 2003 (recurso 114/2002 ). No obstante, de estos tres pronunciamientos resultan unas conclusiones que, además de ser coherentes con cuanto se ha indicado, reflejan conductas que están incluidas en el tipo legal.

Así, en la de 14 de julio de 2000 se consideró incursa en desatención la actuación del Magistrado Presidente de un Tribunal del Jurado que no observó las reglas de dirección del juicio, dejó lagunas en la interpretación de las normas y no observó la diligencia debida en la redacción del veredicto, que tuvo que ser confeccionado en diversas ocasiones, con continuas protestas de las partes, realizándose de forma confusa y contradictoria, lo que motivó que fuera declarado nulo el juicio por Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En la de 2 de marzo de 2002 , apreció desatención en un Magistrado Juez de lo Social que, habiendo resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que la controversia de la que conocía era de naturaleza laboral, lo que suponía que debía entrar a resolver la acción de despido ejercitada, se negó a ello, siguió considerando no laboral la relación jurídica controvertida y, por eso, entendió que no podía haber despido. En fin, en la Sentencia de 4 de junio de 2003 el Magistrado Juez de Instrucción no resolvió de inmediato sobre la situación de un detenido que le fue presentado por la Policía.

En los tres casos pesaba sobre los Magistrados un deber inexcusable de actuar en un determinado sentido, taxativamente señalado por la Ley o de hacerlo en un determinado momento. Por eso, se castigó la actuación consistente en resolver de manera contraria a la legalmente establecida o la falta de actuación cuando procedía. Al confirmar las sanciones impuestas por el Consejo General del Poder Judicial en estos casos, esta Sala Tercera, no sólo confirmó la inclusión de las conductas descritas en el tipo del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino que también juzgó ajustado al ordenamiento jurídico que el Consejo examinara el contenido de las resoluciones judiciales a los efectos de comprobar el cumplimiento o incumplimiento de ese deber inexcusable que obligaba a los Magistrados. Y lo hizo, entre otras razones, porque no puede considerarse intromisión en la función jurisdiccional la exigencia de responsabilidad por apartarse aquellos del único camino que podían y debían seguir.

La cuestión que se suscita a propósito de este recurso es si agotan el conjunto de conductas subsumibles en la figura disciplinaria de desatención las que suponen el apartamiento del juzgador de la conducta inequívoca que le impone la Ley. En otras palabras, se trata de saber si, además, caben en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial las conductas que se producen en el proceso de adopción de una resolución jurisdiccional y suponen la infracción de deberes impuestos por las leyes procesales, entre ellos la omisión de la diligencia que a todas luces es absolutamente necesaria, aunque su cumplimiento no conlleve una única forma de proceder sino que permita diversas opciones. La respuesta ha de ser afirmativa: en tales casos también hay desatención sancionable disciplinariamente siempre que, efectivamente, esa falta de cuidado se sitúe extramuros de la decisión jurisdiccional, revista las características que se han indicado y así se compruebe en el expediente.

En resumen, la desatención es una falta muy grave que cometen los Jueces y Magistrados cuando obran con descuido o ligereza muy graves en la iniciación, tramitación o resolución de las causas o procesos de los que conocen o en el ejercicio de cualesquiera competencias judiciales. Supone la infracción de los deberes que las leyes les imponen, bien por apartarse del proceder que de éstas resulta con absoluta claridad sobre el sentido o el momento de la decisión que están llamados a tomar, bien por incumplir, en los supuestos en que sean llamados a formular una valoración, las reglas legales que deben presidir el proceso encaminado a producir la decisión o por omitir la diligencia que deben poner en el mismo. Se trata de una infracción que se castiga siempre que no se trate de una conducta incardinable en el Código Penal. En fin, el desacierto judicial no supone desatención, ni la exigencia de responsabilidad disciplinaria por razón del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza al Consejo General del Poder Judicial a sancionar los errores en que puedan incurrir los Jueces y Magistrados al juzgar una controversia.

DUODÉCIMO.- (...) Señalábamos antes que, a la hora de exigir la responsabilidad disciplinaria derivada de la desatención, es posible, a veces imprescindible, examinar el contenido de las actuaciones y resoluciones judiciales para establecer si, al realizarlas o adoptarlas, se han cumplido los deberes que a Jueces y Magistrados imponen las leyes, entre los que se cuenta el de observar la diligencia necesaria. Hay que coincidir, pues, con la interpretación que hace el Consejo del sentido de la norma y con la distinción que traza entre la decisión judicial y el proceso que lleva a ella y con la consecuencia que resulta a efectos disciplinarios: la posibilidad de exigir responsabilidad por la desatención que se produzca en la fase formativa de la resolución.

Lo que ocurre es que el Consejo, en su celo por exigir el cumplimiento de los deberes propios de los Jueces y Magistrados y ante la trascendencia de lo sucedido, acaba enjuiciando el contenido de la resolución jurisdiccional, contrastándola con su propio criterio de lo que era procedente y, ante la discordancia, sancionando una forma de proceder que, en sí misma, no cae dentro de la desatención que contempla la Ley Orgánica....

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Y en esa misma línea abunda la sentencia de esta Sección STS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 28 de septiembre de 2005 , que se expresa en los siguientes términos:

...También se ha recordado que el vocablo "desatención" gramaticalmente tiene dos acepciones, siendo la primera equivalente a falta de atención o distracción y la segunda a descortesía, falta de urbanidad o respeto. Y que esas dos diferentes significaciones están también presentes en la LOPJ, pues la "desatención" del artículo 417.9 tiene la primera acepción y la "desatención" del artículo 419.2 tiene la segunda (como revela la lectura de los textos completos de uno y otro precepto en los que aparece empleado el citado vocablo).

La sentencia de 1 de diciembre de 2004 ha completado la doctrina que se viene exponiendo, señalando que la desatención debe abarcar las conductas producidas en el proceso de adopción de una resolución judicial que supongan la omisión de la diligencia que a todas luces sea absolutamente necesaria, pero con la importante aclaración de que esa falta de cuidado se ha de situar extramuros de la decisión jurisdiccional. Lo cual viene a significar lo siguiente: que también tiene encaje en la "desatención" el descuido o la desidia en la labor puramente material de examen y lectura de las actuaciones que resulta necesaria para el enjuiciamiento jurídico que comporta el ejercicio de la función jurisdiccional....

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Trasladando al caso que ahora nos ocupa esa doctrina recogida en las sentencias que acabamos de reseñar llegamos a la conclusión de que la conducta aquí examinada del magistrado Sr. Gaspar no es subsumible en el tipo de la infracción muy grave prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo pronto, es indudable que cuando el testigo Sr. Gustavo dirigió al Juzgado el escrito de 30 de octubre de 2002 en el que solicitaba que se le aplicase la Ley Orgánica 19/1994, sobre Protección de Testigos , el magistrado que debía resolver la petición -y que efectivamente la resolvió, en sentido negativo, mediante auto de 31 de octubre de 2002 - disponía ya de toda la información que para entonces obraba en las Diligencias Previas 1554/02, actuaciones que, recuérdese, se habían iniciado en el mes de abril de aquel año en virtud de denuncia formulada por el propio Sr. Gustavo.

Es claramente ajeno al ámbito de la potestad disciplinaria -y, por tanto, al de esta Jurisdicción en la que estamos fiscalizando el ejercicio de esa potestad- el intentar ofrecer una valoración alternativa sobre toda la información acumulada en la causa penal entonces en curso (antecedentes, informes policiales y médicos, situación familiar de los padres allí denunciados, declaraciones de esos mismos denunciados y de los testigos,...); pero es innegable que toda esa información obraba en las actuaciones a disposición del magistrado, que contaba así con unos elementos de valoración sin duda útiles para adoptar la decisión sobre la procedencia de la medida de protección solicitada por el testigo. Es cierto que el auto en el que se acordó denegar esa protección no explicita el examen y ponderación de aquellos datos de diversa índole que figuraban en la causa; pero debe notarse que la conducta que se imputa al expedientado, y por la que se le sanciona, no consiste en la falta de motivación de su resolución sino en la desatención en el ejercicio de las competencias judiciales; y, tal y como este tipo de infracción del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial queda perfilado en la doctrina que antes hemos expuesto, la concurrencia de la infracción no puede inferirse ni presumirse por la insuficiencia o falta de motivación de la resolución.

Por otra parte, no cabe aceptar la afirmación que se hace en el acuerdo sancionador de que "...por el Ilmo. Sr. magistrado no se practicó diligencia alguna tendente a averiguar la realidad y posible alcance de las ameanzas manifestadas por el testigo con objeto de adoptar la decisión pertinente..." (Fundamento de Derecho Sexto) cuando en un apartado anterior del mismo acuerdo del Pleno (Fundamento de Derecho Quinto) se ha dejado señalado que "...el Sr. Magistrado manifiesta que consultó el Servicio Informático para comprobar si el Sr. Gustavo había interpuesto alguna denuncia contra los denunciados con resultado negativo, aportando las hojas informáticas al respecto ...".

Esta afirmación que hace el magistrado de que consultó el Servicio Informático no se cuestiona en el acuerdo sancionador, y tampoco la cuestionó en su momento el Instructor del expediente en el pliego de cargos ni en la propuesta de resolución. Más bien al contrario, la alegación del expedientado cuenta con respaldo documental en el expediente pues ya en su declaración ante el Instructor el magistrado Sr. Gaspar aportó copia de las hojas de impresión informática correspondientes a las consultas realizadas en torno al Sr. Gustavo (folios 144 a 153 del expediente). Y, aunque la resolución sancionadora no menciona el resultado de aquellas consultas, no es ocioso señalar que, como destaca el demandante, de las respuestas obtenidas no se derivaban datos ni indicios de que el Sr. Gustavo u otras personas hubiesen denunciado al Sr. Carlos Francisco y a la Sra. Lorenza por amenazas; y, en cambio, la consulta informática sí ponía de manifiesto que el testigo que reclamaba protección, el Sr. Gustavo, figuraba como denunciado en una causa que se seguía en el Juzgado de Instrucción nº 28 por coacción o amenazas sobre peritos, partes y testigos y también como querellado en otra causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 46 por delito de coacciones (folios 144 y 145 del expediente).

Podrá atribuirse una u otra significación a estos datos obtenidos a través de la consulta al servicio informático de los Juzgados; pero ninguna acción disciplinaria puede basarse en una valoración de tales datos distinta a la realizada en el ejercicio de la función jurisdiccional. Y, en todo caso, como destaca el voto particular del Vocal del Consejo General discrepante del acuerdo del Pleno aquí recurrido, la afirmación que se hace en el acuerdo sancionador de que el magistrado denegó la medida de protección solicitada por el testigo sin practicar diligencia de comprobación alguna resulta contradictoria con la constatación de aquella diligencia de consulta al servicio informático que el propio acuerdo sancionador deja reseñada.

Las razones expuestas nos llevan a la siguiente conclusión: no cabe afirmar que en el proceso de decisión que condujo al auto de 31 de octubre de 2002 (Diligencias Previas 1554/02) del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid el magistrado Sr. Gaspar prescindiese de los mínimos criterios de atención que le eran exigibles, y, por tanto, no puede reprocharse a dicho magistrado el haber obrado con el descuido muy grave que ha de concurrir para que pueda castigarse disciplinariamente la desatención prevista como falta muy grave en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, debiendo quedar anulado y sin efecto el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 9 de octubre de 2003 en la que se impuso al Sr. Gaspar la sanción de suspensión de funciones por tiempo de un mes y medio por la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

No se ha apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos previstos en materia de costas procesales en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción .