STS, 9 de Marzo de 2009

En su resolución de fecha 5 de julio de 2004, la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, desestima el recurso de alzada interpuesto contra la precedente resolución del mismo organismo de fecha 4 de marzo de 2004, y confirma la denegación de registro de la marca nº 2.534.587 "ZARRA" (mixta), para productos de la clase 33 del Nomenclátor (bebidas alcohólicas, con excepción de cervezas), por apreciar una evidente similitud denominativa y fonética, y coincidencia aplicativa con la marca internacional oponente nº H 0141.336 "IZARRA", denominativa, inscrita también para productos de la clase 33 (vinos, vinos espumosos, sidras, alcoholes y aguardientes, licores y espiritosos varios), que impide la convivencia registral para evitar el riesgo de confusión prohibido por la legislación de marcas, en concreto por el artículo 6.1. de la Ley 17/2001.

En el recurso contencioso-administrativo nº 433/2004, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia, con fecha 28 de septiembre de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil LICORES USUA S.L. contra la resolución de la Dirección General de la Oficina Española de Patentes y Marcas del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 5 de julio de 2.004 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 4 de marzo denegatoria de la inscripción de la marca "ZARRA" por ser los citados actos administrativos conformes al Ordenamiento Jurídico, sin que proceda efectuar especial condena en costas

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Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de LICORES USUA, S.L. El Tribunal "a quo" lo tuvo por preparado mediante providencia de 8 de noviembre de 2006.

La representación procesal de LICORES USUA, S.L., mediante escrito presentado en el Registro General del Tribunal Supremo el 16 de enero de 2007, interpuso recurso de casación contra la referida sentencia, que articuló en un único motivo, acogido al art. 88.1.d) de la L.J., por el que imputa a la sentencia la infracción -por errónea aplicación- del artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de Marcas. Alega que los vocablos "ZARRA" e "IZARRA" presentan diferencias en su significado semántico, en su fonética y en su composición, y que es distinto el ámbito geográfico de ubicación de ambas empresas, además de que el pacharán sólo puede ser elaborado en España. Por todo ello entiende que la sentencia impugnada contiene unas apreciaciones que califica de manifiestamente irrazonables y carentes de justificación, efectuadas a partir de un erróneo entendimiento de la norma, y que debe accederse al registro de la aspirante. Suplica sentencia por la que, revocando y anulando las resoluciones administrativas impugnadas, se acuerde «la procedencia del registro de la marca solicitada 2.534.587 mixta "Zarra" de clases 33, con expresa imposición de costas a los demandados personados».

La representación procesal de IZARRA DISTILLERIE DE LA CÔTE BASQUE, S.A. se opuso a la admisión del recurso por no haberse observado los requisitos exigidos en el artículo 86.4 en relación con el artículo 89.2 de la Ley jurisdiccional. Mediante providencia de 10 de abril de 2008 se acordó poner de manifiesto a las partes para alegaciones dicha posible causa de inadmisión. El trámite fue evacuado por la representación procesal de LICORES USUA, S.L., y el recurso fue admitido por providencia de 4 de septiembre de 2008, dictada por la Sección Primera, que no ha sido recurrida, y que ordenó también remitir las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala.

1) Mediante escrito de 10 de noviembre de 2008 se ha opuesto el Abogado del Estado, que suplica a la Sala que dicte sentencia desestimando el recurso con costas. 2) También se ha opuesto la representación procesal de IZARRA DISTILLERIE DE LA CÔTE BASQUE, S.A., en cuyo escrito interesa la inadmisión del recurso -o, en su caso, la desestimación- por aplicación del artículo 93.2.d) de la LJ, esto es, porque no efectúa una crítica directa y razonada de la resolución judicial recurrida sino que, reiterando las alegaciones rechazadas en la instancia, pretende alterar la valoración de la prueba efectuada por la Sala y sustituirla por su propia apreciación. Con cita de abundante jurisprudencia y de doctrina, argumenta sobre la incompatibilidad entre las marcas y concluye suplicando sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se confirme la denegación de la marca con expresa imposición al recurrente de las costas del recurso.

Por providencia de 2 de marzo de 2009, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 4 de marzo de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 28 de septiembre de 2006, que desestimó el recurso formulado por la representación procesal de LICORES USUA, S.L., contra la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 5 de junio de 2004, que había confirmado en alzada la precedente resolución de 4 de marzo de 2004, que denegó la inscripción de la marca nº 2.534.587 "ZARRA" (mixta), para productos de la clase 33 del Nomenclátor internacional.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] En definitiva, es la semejanza o similitud fonética entre los productos comparados y su relación de producto o servicio lo que ha de determinar si se produce la posible confusión al consumidor, razón que ha servido de base a la Administración para denegar la marca solicitada.

En el caso de autos, ambas marcas, la anteriormente registrada y la que se pretende tenga lugar, tienen ámbito de aplicación relacionado, ambas de la clase 33, destinada a la elaboración de licores.

La similitud fonética viene determinada por la denominación «ZARRA» de la que pretende su inscripción y la de «IZARRA», de la ya registrada y cuyo titular se opone a la solicitud.

Siendo cierto que se trata de licores, si bien de contenido específico distinto y de que las etiquetas fijadas en los envases presentan notable diferencias, la cuestión queda reducida a si fonéticamente, la similitud entre ambas puede confundir al consumidor y si los productos de la nueva pueden inducir a pensar que se trata de nuevas presentaciones de licores elaborados por la anterior.

[...] La entidad recurrente insiste en que la que pretende inscribir, destinada a la venta de productos de licor de patxarán, es diferente del licor que elabora la mercantil codemandada y que, incluso, teniendo en cuenta las denominaciones de origen y tratarse de marca radicada en el país vasco-francés, no pudiere presentar a la venta el referido licor de patxarán o pacharán, sino licor de endrinas.

Con independencia de ello, la argumentación de la actora viene determinada por la gran diferencia fonética y lingüística entre ambas denominaciones, las dos en lengua vasca y que, según las copias de los diccionarios que aporta, así como certificación emitida por Euskaltzaindia-Academia de la Lengua Vasca, así lo atestigua.

De la prueba practicada resulta, y así Ie consta, igualmente a la Sala, que en lengua vasca la expresión «zarra» designa lo viejo o antiguo, mientras que «izarra» es sustantivo con el que se denomina la estrella, astro en el firmamento y, en consecuencia, es innegable que en el uso del lenguaje y, para el que así lo efectúa, no se produce similitud de clase alguna entre «viejo o lo que es viejo» y el sustantivo común de «estrella», como tampoco existiría para los que, en idioma castellano, refieran expresiones y conversaciones en el contexto de ambos lexemas.

Pero, como fácilmente puede deducirse, la cuestión no tiene sus referentes en el ámbito Iingüístico, sino en la posible confusión que puedan generar ambas marcas en el consumidor, con independencia de la lengua en la que habitualmente se exprese, mayoritaria en castellano en el entorno territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco y Navarra; mayoritaria en lengua francesa en el País Vasco-Francés y prácticamente total en castellano en el resto de los lugares a los que va dirigida la producción de ambas marcas.

En definitiva, se trata de determinar si, en los referidos parámetros, puede producirse confusión al consumidor.

[...] A la vista de la escasa diferenciación fonética entre los vocablos «zarra» e «izarra», de la que deriva su similitud, y teniendo en cuenta que ambas denominaciones irían a designar marcas de Iicores, lo que denota que se hallan en ámbito de aplicación relacionado y, en consecuencia, pueden producir confusión en el consumidor, al poder identificar ambas como productos del mismo elaborador de Iicores y ser la segunda especie o clase de la anterior registrada.

Por lo expuesto, se entiende conforme al Ordenamiento Jurídico la denegación acordada por las resoluciones objeto del procedimiento y que conducen a la desestimación del recurso

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de entidad mercantil LICORES USUA, S.L se articula en la formulación de un único motivo, acogido al artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por el que imputa a la sentencia la infracción -por errónea aplicación- del artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.

En el desarrollo argumental de este motivo de casación se aduce que los vocablos "ZARRA" e "IZARRA" presentan diferencias en su significado semántico, en su fonética y en su composición, y que es distinto el ámbito geográfico de ubicación de ambas empresas, además de que el pacharán sólo puede ser elaborado en España.

Por todo ello entiende la parte recurrente que la sentencia impugnada contiene unas apreciaciones que califica de manifiestamente irrazonables y carentes de justificación, efectuadas a partir de un erróneo entendimiento de la norma, y que debe accederse al registro de la marca aspirante, y, en consecuencia, suplica se dicte sentencia por la que, revocando y anulando las resoluciones administrativas impugnadas, se acuerde «la procedencia del registro de la marca solicitada 2.534.587 "ZARRA" (mixta), de clase 33».

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El único motivo de casación articulado debe ser desestimado, puesto que consideramos que la Sala de instancia ha realizado una aplicación interpretativa del artículo 6.1 b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que establece, que «no podrán registrarse como marcas los signos que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público, riesgo de confusión que incluye el riesgo de asociación con la marca anterior», que no se revela ni errónea, ni irrazonable, ni arbitraria, al fundar el pronunciamiento concerniente a la aplicación de la prohibición de registro establecida en dicho precepto legal, en la apreciación de la existencia de similitud denominativa y fonética entre los signos enfrentados "ZARRA" e "IZARRA", a pesar de su diferente significado en lengua vasca, teniendo en cuenta que designan productos idénticos (bebidas alcohólicas), tomando en consideración criterios basados en las reglas de la lógica y del buen sentido, que esta Sala del Tribunal Supremo deduce como reglas jurídicas adecuadas para determinar si la convivencia entre marcas genera riesgo de confusión y riesgo de asociación sobre la procedencia empresarial entre los consumidores.

En efecto, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo comparte el razonamiento de la Sala de instancia en el extremo que concierne a la declaración de incompatibilidad de la marca aspirante número 2.534.587 "ZARRA" (MIXTA), que designa productos de la clase 33 (bebidas alcohólicas [excepción de cervezas]), con la marca internacional oponente número 141.336 "IZARRA" que ampara productos en la clase 33 (vinos, licores, espirituosos), al apreciar la existencia de similitud denominativa y fonética entre los signos en conflicto, desde la impresión global o de conjunto que producen, que genera confusión en los consumidores destinatarios de los productos reivindicados sobre la procedencia empresarial, pues la representación gráfica de una rama de endrina que incorpora la marca aspirante no tiene la suficiente fuerza individualizadora en este supuesto en cuanto evoca el origen de las bebidas alcohólicas elaboradas.

Cabe advertir que la semejanza conceptual o semántica es distinta de la semejanza denominativa a que alude el artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y no excluye su concurrencia. El hecho de que las denominaciones de las marcas enfrentadas, que extienden sus efectos a todo el territorio nacional, tengan un distinto significado en la lengua vasca (viejo y estrella, respectivamente), no elimina el riesgo de confusión, pues no van a ser conocidos por la mayoría de los consumidores sino sólo por los conocedores de dicha lengua. Y así lo valora de forma correcta la sentencia recurrida al apreciar que la cuestión no tiene parámetro jurídico sobre el juicio del riesgo de confundibilidad, exclusivamente, en el aspecto lingüístico, dada la extensión del mercado geográfico al que van destinados los productos. Tampoco es irracional la valoración que efectúa la Sala de instancia al declarar que existe una escasa diferenciación fonética entre los vocablos enfrentados, de la que deriva su similitud, tras valorar, dentro de una visión de conjunto, las diferencias que presentan las etiquetas fijadas en los envases de las marcas, la aspirante mixta y la prioritaria denominativa. Las alegaciones referidas a la inclusión en el etiquetado del ámbito geográfico de ubicación de las empresas y al ámbito exclusivo de fabricación del pacharán en España también han sido debidamente valoradas por la Sala de instancia que ha tenido en cuenta que la marca aspirante pretende amparar no sólo pacharán sino «marcas de licores», lo que denota que se hallan en un ámbito de aplicación relacionado, que puede inducir al consumidor a identificar ambas marcas como productos del mismo fabricante de licores.

Debe referirse que, conforme es doctrina de esta Sala, expresada en las sentencias de 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003), 25 de enero de 2006 (RC 3857/2003) y 11 de julio de 2007 (RC 10589/2004 ), a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas, los órganos jurisdiccionales, en ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, teniendo en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado.

En la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2007 (RC 2644/2005 ), dijimos:

El criterio general imperante en el examen entre dos marcas enfrentadas es el de que la comparación debe realizarse con una visión de conjunto, sintética, desde los elementos integrantes de cada una de ellas, sin descomponer su unidad fonética y, en su caso, gráfica o conceptual, donde la estructura prevalezca sobre sus integrantes parciales, ya que tal impresión global constituye el impacto verbal y visual inescindible, cuyo eventual parecido podría producir la confusión que trata de prevenir la Ley, de tal forma que el todo prevalece sobre las partes o factores componentes. Como ha declarado reiteradamente esta Sala, esta operación que realiza el juez "a quo" no puede ser corregida en casación, al consistir en una valoración de circunstancias ajena a la aplicación o interpretación jurídica, únicas revisables por el Tribunal Supremo

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Debe advertirse que la concretización aplicativa del artículo 6.1 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, ha de efectuarse por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos desde el análisis hermenéutico, teleológico o finalista, de conformidad con los postulados constitucionales que refiere el artículo 51 de la Constitución, al reconocer como principio rector de la política social y económica la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, conforme a la finalidad de la norma legal de garantizar el acceso al registro de las marcas en su consideración de signos distintivos que constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial y que suponen un importante mecanismo para la protección de los consumidores, como advierte la Exposición de Motivos de la mentada Ley de Marcas, de modo que, en la comparación de las marcas opositoras en que puedan existir identidad o semejanza denominativa, fonética, gráfica o conceptual, esta Sala no sólo atiende a asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios, sino fundamentalmente garantiza la protección de los derechos de los consumidores, que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad, ha sido realizada de forma adecuada por la Sala de instancia al atender de forma ponderada a la percepción de los signos por los potenciales consumidores de licores, referente a la función identificadora de la marca, al considerar que la convivencia de los signos enfrentados genera riesgo de confusión y riesgo de asociación.

No resulta ocioso recordar los postulados que informan la nueva regulación de las prohibiciones de registro establecidas en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que persigue armonizar el Derecho español de Marcas con el Derecho europeo y el Derecho internacional de Marcas, según se expone en la Exposición de Motivos:

En orden a los compromisos adquiridos por el Estado español, la presente Ley da cumplimiento a los mismos, respondiendo a los altos niveles de armonización impuestos en el seno de la Comunidad Europea e Internacional.

La armonización comunitaria en materia de marcas se ha operado fundamentalmente a través de la Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas. Sus disposiciones, que ya fueron incorporadas por la Ley 32/1988, de Marcas , también han sido objeto de una plena transposición en la presente Ley. De las normas que se transponen deben destacarse las siguientes: nuevo concepto de marca, reformulación de las causas de denegación y nulidad del registro, extensión al ámbito comunitario del agotamiento del derecho de marca, incorporación de la figura de la prescripción por tolerancia y reforzamiento de la obligación de uso de la marca; y de las sanciones por su incumplimiento.

Dentro del Derecho Comunitario de Marcas merece también una mención especial el Reglamento (CE) número 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993 , sobre la marca comunitaria, por el que se crea un signo distintivo cuyos efectos se extienden a todo el territorio de la Comunidad. Si bien es cierto que este Reglamento no impone a los Estados miembros dictar disposiciones de aproximación de las marcas nacionales a la comunitaria -salvo la obligación de regular la transformación de una marca comunitaria en marca nacional-, no lo es menos que la indicada aproximación es deseable, dado que permite evitar que dos títulos que producen idénticos efectos en España estén sujetos a normativas totalmente dispares. En este sentido muchas de las normas de la presente Ley son directamente tributarias de dicho Reglamento.

La Ley que ahora se aprueba contiene asimismo las reglas necesarias para adaptar nuestro Derecho a los esfuerzos armonizadores realizados en el seno de la Comunidad Internacional. De este modo, se incorporan las normas que permiten la aplicación en España del Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas, de 27 de junio de 1989, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo ADPIC), que forma parte integrante del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), de 15 de abril de 1994, así como el Tratado sobre el Derecho de Marcas y su Reglamento, de 27 de octubre de 1994

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Se constata, asimismo, que la sentencia de la Sala de instancia ha respetado el principio de especialidad o de interdependencia entre los signos y los productos o servicios, cuyo enunciado se infiere de los artículos 6 y 7 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y que, como se refiere en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 (RC 5288/2001 ) "exige, para que se produzca la prohibición general de acceso al Registro de una marca, la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que exista identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca o nombre comercial anteriormente solicitado o registrado, y b) que tenga por finalidad designar productos o servicios idénticos o similares a los que ampara la marca precedente, o que guarden relación con la actividad amparada por el nombre comercial ya registrado o solicitado".

En estas prohibiciones generales, se afirma en las sentencias de esta Sala de 29 de junio, 13 de julio y 28 de septiembre de 2004, « a diferencia de lo que ocurre en casos especiales (marcas notorias y renombradas), basta que no se dé una de estas circunstancias para que desaparezca la prohibición, y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada. Esto quiere decir, en primer lugar, que, aunque se produzca la similitud de los signos, no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes, y, en segundo término, que aunque los productos, servicios y actividades sean iguales, tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos. Por tanto, el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca). Como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma de esta forma en una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos. ».

La conclusión jurídica que sostenemos, determinante de la declaración de incompatibilidad de los signos enfrentados, no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala, pues, como se advierte en la sentencia de 27 de noviembre de 2003, el criterio prevalente que permite valorar la licitud de las marcas o signos enfrentados se expresa en el axioma de que no toda semejanza entre marcas es suficiente para declarar su incompatibilidad, sino aquella que suponga un riesgo de confusión en el mercado sobre los productos o servicios de ambas, desde un examen de conjunto de todos los elementos integrantes de cada denominación confrontada sin descomponer su unidad fonética y gráfica.

En la sentencia de 4 de diciembre de 2003, dijimos.

[...] en la apreciación de las similitudes o coincidencias entre marcas no se pueden hacer declaraciones generales aplicables a todos los casos, ya que cada recurso debe ser contemplado de manera individualizada y en relación con las circunstancias concurrentes específicas; de modo que cabe afirmar que no tienen un carácter absoluto ninguno de los distintos criterios utilizados para determinar si existe o no la relación de semejanza capaz de inducir a error o confusión en el mercado, sino que es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias que concurren en cada caso concreto, lo que conlleva que en materia tan casuística como es la de marcas, y concretamente con referencia a la existencia o no de aquella semejanza, el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia aplicable tenga escasa virtualidad

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Y, debe recordarse, asimismo, la doctrina de esta Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo, formulada en la sentencia de 12 de abril de 2002 (RC 553/1996 ), sobre los criterios jurídicos que presiden la valoración de la similitud o coincidencias entre signos marcarios, y los límites impuestos a esta Sala para modificar o alterar los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, en razón de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación:

b) que el análisis del riesgo de confusión ha de hacerse desde una perspectiva racional y lógica en la que se atienda, desde luego, al nivel medio de conocimientos culturales del público en general, razón por la que no cabe elevar a la categoría de decisivo el que pudiera resultar del examen rigurosamente gramatical y semántico de cada una de las sílabas o letras que compongan la denominación elegida.

c) que la existencia de semejanzas, coincidencias o similitudes, gráficas o fonéticas, así como la presencia del riesgo de confusión para el consumidor entre los diferentes distintivos constituyen otras tantas cuestiones de hecho que, en cada caso, deberán los tribunales de instancia apreciar a los efectos de aplicar el citado artículo 124.1 del Estatuto de la Propiedad Industrial ; y

d) en fin, que siendo el recurso de casación un recurso extraordinario que impide al Tribunal Supremo alterar los hechos de que haya partido la Sala de instancia en la sentencia recurrida, salvo que al hacerlo haya violado los escasos preceptos que regulan el valor de la prueba tasada, no cabe solicitar de este Tribunal que sustituya a aquella Sala en la apreciación de tales hechos.

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El grado de similitud denominativa y fonética entre las marcas enfrentadas y el grado de relación aplicativa de los productos designados por ambos signos, resulta determinante para declarar la incompatibilidad de las marcas en conflicto, puesto que se suscita evocación respecto del origen empresarial común, de modo que cabe apreciar que la sentencia recurrida es coherente con la directriz jurisprudencial formulada en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 29 de septiembre de 1998 y de 22 de junio de 1999, con el objeto de evaluar y determinar el riesgo de confusión que puede crear la convivencia entre signos marcarios, considera imprescindible interpretar la noción de similitud en relación con el riesgo de confusión; doctrina que ha sido objeto de recepción por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, entre otros fallos, en las sentencias de 20 de julio de 2004 (RC 2033/2001) y de 22 de octubre de 2004 (RC 4726/2001 ).

Cabe concluir, coincidiendo con el criterio jurídico expresado por la Sala de instancia, que la marca aspirante número 2.534.587 "ZARRA" (mixta), que distingue productos de la clase 33, es incompatible con la marca internacional número 141.336 "IZARRA", al no ser suficientemente diferentes las denominaciones contrapuestas para inducir a confusión al público consumidor, ya que se deduce que la convivencia de los signos en el mercado puede generar dilución o debilitamiento de la marca prioritaria.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse el único motivo de casación formulado, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil LICORES USUA, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 28 de septiembre de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 433/2004.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil LICORES USUA, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 28 de septiembre de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 433/2004.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Óscar González González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.