STS, 27 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 3448/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el Recurso de Casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Donostia-San Sebastián, de fecha 16 de Septiembre de 1.997, revocando el auto dictado el 6 de Mayo 1997 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de la misma Capital, en causa seguida contra Jaimepor delito de robo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo parte como recurrido el citado acusado representado por el Procurador Sr. D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 141/97, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y siete, dictó Auto que contiene los siguientes Hechos:
" HECHOS.- Primero.- Como consecuencia unos hechos presuntamente realizados por Jaimeen el establecimiento de hostelería "Ongi Etorri", sito en C/ Elías Salaverría, en Lezo, el pasado 11 de diciembre de 1996, sobre las 3,00 horas, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación en el Procedimiento Abreviado 141/97 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián, calificando los hechos constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en establecimiento público de los artículos 237, 238, 239, 240 y 241.1 en relación con los artículos 15 y 16 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, solicitando fuese condenado el acusado a la pena de dieciocho meses y un día de prisión, escrito en el que asimismo solicitaba la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial- Segundo.- El 6 de Mayo de 1997 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián dictó auto de apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial contra Jaime, teniendo entrada el Procedimiento Abreviado en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el pasado 3 de Julio de 1997.- Tercero.-. El 14 de Agosto de 1997 esta Sección dictó providencia acordando dar traslado a las partes por plazo de diez días a los efectos prevenidos en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, emitiendo su informe el Ministerio Fiscal el 8 de Septiembre de 1997, sin que la representación procesal de los acusados haya presentado escrito alguno al respecto.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" LA SALA DISPONE. Revocamos el auto dictado el 6 de Mayo 1997 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado 141/97, en el particular relativo al órgano ante el que debe decretarse la apertura del juicio oral, y declaramos que dicho órgano ha de ser el Juzgado de lo Penal.- Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar en esta Sección Recurso de Casación para ante la Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.- Una vez firme esta resolución, devuélvase el Procedimiento Abreviado con testimonio de la misma, al Juzgado de Instrucción de procedencia para su ejecución y cumplimiento".
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- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCIÓN DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Por 849.1º L.E.Cr., infracción de ley, y vulneración al art. 24.2 C. Española (derecho al juez predeterminado por la ley).- Que, como señala el Auto recurrido, la Audiencia pueda examinar de oficio su propia competencia, y decidir lo procedente si dicha competencia le ha sido erróneamente deferida por el Instructor (Fundamento I " a quo"), no equivale a que tal decisión deba admitirse si vulnera un derecho constitucional en supuesto, como el presente, en que la competencia fué correctamente atribuida.-
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- Instruída la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 2 de Diciembre de 1.998, manteniendo el Ministerio Fiscal su recurso y el Letrado Sr. D. Carlos Montero de Cozar en representación del recurrido Jaimeimpugnó el mismo. Se da cuenta de la sustitución del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega por el Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo.
Para una mejor comprensión del problema que aquí se plantea, hemos de reseñar brevemente, y aún a fuere de repetitivos, los siguientes antecedentes. a) Se trataba de someter a enjuiciamiento unos hechos presuntamente cometidos por Jaime. en un establecimiento de hostelería, hechos que fueron calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en establecimiento abierto al público de los artículos 237, 238, 239, 240 y 241.1 del vigente Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando la pena de dieciocho meses y un día de prisión. b) El 6 de mayo de 1.997 el Juzgado de Instrucción nº 3 de S. Sebastián dictó auto de apertura de juicio oral remitiendo lo actuado a la Audiencia cuya Sección 1ª dictó auto con fecha 16 de septiembre del mismo año por entender, en esencia, que no era de aplicar el referido artículo 241.1 del Código debido a que cuando se cometieron los hechos el local de referencia no estaba "físicamente" abierto al público, considerando competente para el conocimiento y trámite del juicio oral al correspondiente Juzgado de lo Penal. c) Frente a esta resolución se alza ahora en casación el Ministerio Fiscal por entender que la competencia es de la Sala por las razones que se expresan en su escrito de formalización.
Ante ello, la razón parece asistir al recurrente en cuanto que la calificación jurídica de la acusación y el delito en ella tipificado tienen el carácter de delito grave con arreglo a lo dispuesto en los artículos 13.1º y 33.1º del Código Penal, lo que supone que según el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vigente en el momento de pronunciarse la resolución impugnada, la competencia era de la Audiencia Provincial, ya que en un incidente de estas características lo que está vedado al Tribunal es entrar en el fondo del asunto sobre si el tan repetido local estaba o no abierto al público, pués es una manera indebida de prejuzgar la cuestión.
Sin embargo, en la fecha de dictar esta sentencia la situación legal ha cambiado radicalmente al haberse modificado el indicado artículo 14 mediante Ley de 36/1.998, de 10 de noviembre, cuyo artículo único establece que "para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años ...."será competente" el Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fué cometido". Es decir, en el presente caso, aunque se aplicase como tipo comisivo el artículo 241.1º, la competencia corresponde al Juez de lo Penal en cuanto el precepto contiene una pena de prisión que transcurre entre los dos y cinco años.
Por esa razón se deberá denegar el recurso entablado.III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Donostia-San Sebastián, de fecha 16 de Septiembre de 1.997, revocando el auto dictado el 6 de Mayo 1997 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de la misma Capital, en causa seguida contra Jaimepor delito de robo, por el que dicho Tribunal se declaró incompetente
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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