STS, 11 de Febrero de 1997

La Confederación Sindical formuló ante la Sala de lo Social de demanda de CONFLICTO COLECTIVO, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que, "con estimación del mismo, se case la Sentencia hoy recurrida y en su lugar se dicte otra por la que estime en su integridad el Suplico de nuestra demanda inicial". El acto de intento de conciliación ante la Subdirección General de Mediación Arbitraje y Conciliación se celebró SIN AVENENCIA.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose las demandas comparecidas, según consta en acta. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha, 2 de febrero de 1996 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, cuya parte dispositiva dice: "Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE en su petición subsidiaria la demanda sobre Conflicto Colectivo planteada por D. FEDERICO TORRES CASADO, en nombre y representación del SINDICATO MÉDICO ANDALUZ, contra el SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS que la fórmula correcta a aplicar para los descuentos a realizar a los facultativos que secundaron la huelga de médicos que tuvo lugar en Andalucía durante los meses de mayo y junio de 1995 es el resultado de dividir la total retribución anual por un divisor compuesto por el número de horas anuales de trabajo de dichos facultativos (1645 horas), más las correspondientes a treinta días de vacaciones (210 horas) y las correspondientes a los catorce días festivos, salvo los que hayan tenido las partes proporcionales de las pagas extraordinarias y de los días de descanso semanal correspondientes al indicado periodo de huelga, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- El SINDICATO MÉDICO ANDALUZ planteó demanda de Conflicto Colectivo que afecta a todos los facultativos hospitalarios andaluces que prestan sus servicios para el SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD, así como a los médicos interinos de Atención Primaria, que secundaron la huelga convocada por dicho sindicato durante los meses de mayo y junio de 1995. 2.- Que la referida demanda contenía la solicitud de que se declarase que la fórmula empleada por el SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD para realizar los descuentos efectuados a los facultativos hospitalarios e interinos de Atención Primaria que secundaron la huelga de médicos desarrollada durante los meses de mayo y junio de 1995 no es correcta ni ajustada a derecho, debiendo declararse, por contra, la fórmula correcta para calcular los descuentos a practicar a dichos facultativos habrá de comprender estrictamente los emolumentos del día o días durante los cuales se ejercitó por los facultativos el derecho de huelga, entendiendo por tales el resultado de dividir por 30 la retribución mensual de cada uno de dichos facultativos y, subsidiariamente para el supuesto de que tal pretensión principal no fuere atendida, se declare que la fórmula correcta a aplicar en casos de descuentos por huelga es el resultado de dividir la total retribución anual por un divisor compuesto por el número de horas anuales de trabajo correspondientes a dichos facultativos (1645 horas), más las correspondientes a treinta días de vacaciones (210 horas), más las correspondientes a catorce días festivos (98 horas), más las correspondientes a seis días de libre disposición (42 horas), lo que hace un total de 1995 horas, condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración. 3.- Que la fórmula aplicada por el SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD para el descuento de los días de huelga al personal facultativo, es el resultado de dividir la total retribución anual por un divisor compuesto por el número de horas anuales de trabajo de dichos facultativos (1645 horas), más las correspondientes a treinta días de vacaciones (210 horas), sumando al cociente de dicha división la parte proporcional de las pagas extraordinarias en función de los días de huelga y la parte proporcional de sábados, domingos y festivos".

Preparado el recurso de Casación por el Letrado D. Leandro Cabrera Mercado en nombre y representación del SINDICATO MÉDICO ANDALUZ, formalizado ante esta Sala, mediante escrito de fecha 17 de mayo de 1996, presentado en el Juzgado de Guardia; en él se consignan, al amparo de lo establecido en la letra e) del artículo 205 de la vigente LPL, los siguientes Motivos: PRIMERO.- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 31/91 de Presupuestos Generales del Estado para 1.992 de 30 de diciembre. SEGUNDO.- Inaplicación de lo dispuesto en la Instrucción Tercera, apartado 5, párrafo 1 de la Resolución 10/93 de 13 de abril del Servicio Andaluz de Salud, sobre retribuciones. TERCERO.- Por infracción de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala 3ª, Sección 7ª de 17 de mayo de 1995 y por interpretación errónea de la citada en la sentencia hoy recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1994.

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas, y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de declarar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo, que ha tenido lugar el 30 de enero de 1997.

El Sindicato Médico Andaluz ha interpuesto demanda de conflicto colectivo con la pretensión de que se dicte sentencia declarativa de que la fórmula empleada por el Servicio Andaluz de Salud (S.A.S.) para efectuar los descuentos realizados a los facultativos hospitalarios e interinos de Atención Primaria, que secundaron la huelga de médicos desarrollada durante los meses de mayo y junio de 1995 no es correcta, ni ajustada a derecho, y que, de contrario, la fórmula correcta habrá de comprender estrictamente los emolumentos del día o días, durante los que se ejercitó el derecho de huelga, "entendiendo por tales, el resultado de dividir por 30 la retribución mensual de cada uno de dichos facultativos"; y alternativa y subsidiariamente, que la repetida fórmula de descuento "es el resultado de dividir la total retribución anual por un divisor compuesto por el número de horas anuales de trabajo correspondientes a tales facultativos (1645 horas), más las correspondientes a 14 días festivos (98 horas), más las horas correspondientes a 6 días de libre disposición, lo que hace un total de 1995 horas".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2 de febrero de 1986 -siguiendo la doctrina de esta Sala, recaída en materia de relaciones laborales; entre otras, STS 10 de octubre de 1991, 19 de octubre de 1992, 24 de enero, 11 de abril y 23 de septiembre de 1994- ha estimado parcialmente la demanda y ha declarado, que la fórmula correcta para practicar los descuentos salariales derivados de la participación en la huelga litigiosa, "es el resultado de dividir la total retribución anual por un divisor compuesto por el número de horas anuales de trabajo de dichos facultativos (1645 horas), más las correspondientes a treinta días de vacaciones (210 horas) y las correspondientes a los catorce días festivos, salvo las que hayan tenido lugar dentro del período de huelga, sumando al cociente de dicha división las partes proporcionales de las pagas extraordinarias y de los días de descanso semanal correspondientes al indicado período de huelga".

Frente a dicha sentencia, la parte demandante ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula en tres motivos, amparados todos ellos en el artículo 205.e) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral.

Se alega, en el primer motivo del recurso, "infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 31/91 de Presupuestos Generales del Estado para 1992 de 30 de diciembre", alegando, en síntesis, al efecto, que debe ser aplicada "analógicamente" esta norma - similar, en cuanto el cálculo del valor-hora que la contenida en el derogado artículo 17 del Real Decreto 33/1986, sobre Régimen Disciplinario- que establece y generaliza una fórmula de descuento por día de ausencia de trabajo, equivalente al "resultado de dividir por 30 la retribución mensual" y ello, afirma, atendiendo a la naturaleza estatutaria de los facultativos demandantes y a que en uno y otro caso -huelga o ausencia al trabajo por otra causa- lo relevante es la "cesación de la prestación de trabajo". De otra parte, rechaza la aplicación analógica del régimen laboral - realizada en la sentencia impugnada-, argumentando que "tal traslación sólo sería posible si se dieran dos premisas: que la estructura salarial fuera la misma y que idéntica fuera la respuesta jurídica a las ausencias no justificadas".

No se discute por las partes el efecto suspensivo que la huelga produce sobre la relación laboral, ni consecuentemente la exoneración que comporta de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo (art. 6.2 del R.D.L. 17/1977, de 4 de marzo sobre Relaciones de Trabajo y 45.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores en el orden laboral y Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/1984 de 2 de agosto de Reforma de la Función Pública), sino que lo debatido es la concreción del salario correspondiente a los días de participación en la huelga, a cuyo respecto no se regula el modo de cálculo ni en la esfera laboral, ni en la administrativa.

Así, preceptúan los artículos 6.2 del R.D.L. y artículo 45, y 2 del Estatuto de los Trabajadores, respectivamente que -"durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario" y que -"durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario".

A su vez, la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/1984 dispone que "los funcionarios que ejercitan el derecho de huelga no devengarán, ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación" sin que la deducción de haberes que se efectúa tenga, en ningún caso, carácter de sanción disciplinaria, ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales".

La resolución del problema exige determinar, en primer lugar, cual sea la naturaleza jurídica del llamado personal estatutario, y una vez delimitado tal carácter, determinar cual sea la normativa aplicable.

1. Respecto al primer problema, ya ha sentado este Tribunal (por todas, sentencia de 1 de abril de 1996) que:

   - El vínculo establecido entre la Seguridad Social y los funcionarios que le prestan servicios es de naturaleza estatutaria, según declara el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 - cuya vigencia actual, reconoció la Disposición Derogatoria Única a.1. del Texto Refundido de dicha Ley de 20 de junio de 1994- y los mismos están excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, conforme lo dispuesto en su artículo 1.3.a); norma que en su expresión literal excluyente afecta a "la relación de servicio de los funcionarios públicos, así como la del personal al servicio del estado. las Corporaciones Locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias". Quizá esta aplicación legislativa obedece al hecho de que la relación jurídica existente entre la Seguridad Social y el personal estatutario a su servicio, aún siendo diferente, presenta, cierta afinidad con la establecida entre la Administración estatal, autónoma o local y sus funcionarios, y ostenta, también, indudablemente, una naturaleza de derecho público. En esta dirección, la Ley 30/84 para la Reforma de la Función Pública de 2 de agosto de 1984 ha puesto de relieve el carácter administrativo de este personal de la Seguridad Social, de modo que, a tenor de lo dispuesto en sus artículos 1º, ordinales 1 y 4 y 2º y Disposiciones Adicionales Decimosexta y Derogatoria, todo el personal de la Seguridad Social se rige por aquella ley, que deroga expresamente el artículo 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que, por excepción, únicamente rige respecto al personal médico de la Seguridad Social, personal sanitario no facultativo y personal no sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social.

   - También esta Sala, reiteradamente -"y con mayor razón desde la vigencia de la Ley 30/84, de 2 de agosto", como recuerda la sentencia de 29 de septiembre de 1994- ha sentado -entre otras sentencias, de 17 de octubre de 1991, 29 de abril, 13 de mayo, 4 y 18 de junio, 26 de julio, 19 y 29 de octubre de 1993; 16 y 21 de febrero, 4 y 9 de marzo, 14,16, y22 de noviembre y 14 de diciembre de 1994- que no es aplicable a la relación jurídica estatutaria del personal de la Seguridad Social la normativa laboral contenida en el Estatuto de los Trabajadores y que las relaciones estatutarias tienen una configuración más próxima al modelo de la función pública que al modelo laboral, por lo que las normas relativas a la función pública constituyen el derecho supletorio de primer grado, sin que sea aplicable, por tanto, el Estatuto de los Trabajadores ni directamente, como consecuencia de la exclusión del apartado a) de su artículo 3.1, ni como derecho supletorio de segundo grado, porque las normas generales de la función pública contienen una regulación propia, incompatible con la laboral, que obedece a principios claramente distintos.

2. En principio, pues, habría que aplicar a la relación estatutaria la normativa subsidiaria de la Administración Pública. Ahora bien, ante la falta de bases legislativas sólidas, que concreten la cantidad del salario a descontar por la huelga, resolviendo y disipando las dudas suscitadas en uno y otro campo -laboral y administrativo-, la Sala de lo contencioso-administrativo de este Tribunal Supremo -entre otras sentencias las de 17 de diciembre de 1991, 20 de julio de 1992, 12 de noviembre de 1993 y 10 de mayo de 1994-, y con invocación de los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, y del carácter integrador del ordenamiento jurídico asignado a la jurisprudencia por el artículo 1.6 del Código Civil, había resuelto la aplicación analógica de una reiterada y constante doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo -entre otras, sentencias de 1 de octubre de 1991, 26 de mayo de 1992, 19 de octubre de 1993 y 24 de enero de 1994- expresiva, en síntesis, de que la retribución correspondiente a día de huelga, y que procede, en su caso, descontar, no sólo comprende el salario diario, sino que se extiende también al salario diferido, como son las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal al período en que se haya producido la huelga; sin que afecte a las vacaciones, ni a los días festivos, salvo que éstos se produjeran en el período en que la huelga se realiza.

   Esta aplicación analógica de la jurisprudencia integradora social, como afirma la sentencia de 17 de diciembre de 1991 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo (Sala 3ª Sección 1ª) se apoyaba, además, en los siguientes fundamentos:

   1. La huelga de funcionarios produce una "situación de suspensión de la relación de empleo", análoga a la que resulta en el contrato de trabajo, de donde deviene razonable que sea consustancial a la misma el no devengo de retribución alguna, sea directa o indirecta, que traiga causa del trabajo.

   2. No debe aplicarse análogamente el artículo 17 del Reglamento de Régimen Disciplinario de 1986, previsto estrictamente en materia de sanciones.

   3. Las sucesivas Leyes de Presupuestos, a partir del año 1986, aproximan la estructura de las retribuciones funcionariales y laborales, y así, ya los artículos 33 y 36.6 de las Leyes de Presupuestos para los años 1987 y 1988 consideran las pagas extraordinarias de los funcionarios del Estado como remuneraciones proporcionales al tiempo trabajado, con lo que se sienta, al igual que en el campo laboral, un cómputo de globalidad de las retribuciones.

Es claro, conforme el carácter de la relación jurídica estatutaria, que, a falta de norma propia, debe aplicárseles a los actores, con carácter subsidiario, la normativa de derecho administrativo y, en el caso que nos ocupa, los preceptos que regulan las consecuencias que comportan la falta de asistencia al trabajo. En la situación anterior a la Ley 36/1991, la laguna legal en la esfera administrativa, sobre los descuentos a practicar por hora o día de huelga, se entendía por la jurisprudencia contencioso-administrativa que no podía ser cubierta por aplicación analógica del artículo 17.2 del Real Decreto 33/1986, en razón a que este precepto contenía una norma específica para el supuesto de sanción de suspensión, por lo que no existía relación de semejanza con la huelga, que supone el ejercicio de un derecho de carácter fundamental, y ello, a pesar de la paradoja que supone que el coste económico establecido para el caso de sanción por incumplimiento de deber, resultaba superior al que se derivaba del ejercicio del derecho de huelga.

Esta fundamentación jurídica -que implicaba atraer al campo público de la relación funcionarial, soluciones jurisprudenciales dictadas en la situación jurídico privada laboral, sujeta al derecho de trabajo- no tiene cabida en la relación jurídica actual, al haber sido derogado el precepto disciplinario de 1986 por el artículo 36 de la ley 31/1991, que, de una manera general, establece la fórmula para calcular el importe económico de los días de ausencia al trabajo, de modo que, a su tenor, la deducción a los demandantes por su ausencia al trabajo, con motivo de la huelga, no podrá exceder de una treintava parte de las retribuciones mensuales de cada recurrente en el mes en que se ejercitó el derecho a la huelga. En este mismo sentido, y vigente ya el artículo 36 de la ley 31/91, se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 1ª) en sentencia reciente, de 1 de marzo de 1996, que ha modificado su jurisprudencia, en virtud del cambio normativo producido, afirmando expresamente que aquella jurisprudencia "se mantenía en ausencia de norma explícita sobre la forma de efectuar dicho descuento, aplicando analógicamente el criterio de la jurisdicción laboral" pero que, cuando la huelga se lleva a cabo, vigente la ley 31/1991, de 30 de diciembre, habrá de estarse a lo dispuesto en su artículo 36, y, consecuentemente, al "método de detracción de haberes" antes señalado.

Finalmente, es de añadir que, el método de cálculo para practicar proporcionalmente la deducción correspondiente a día de ausencia en el trabajo, señalado en el repetido artículo 36 de la ley 31/91: comprensión estricta de los emolumentos del día o días de ausencia, entendiendo como tales, el resultado de dividir por treinta la remuneración mensual, se encuentra, incluso, reconocida por la Administración en su circular 2/92 de 28 de abril de 1992 para los funcionarios en caso de huelga. También la Instrucción Tercera, apartado 5, párrafo 1, de la Resolución 10/93 de 13 de abril del servicio Andaluz de Salud, preceptúa que "cuando el tiempo de servicio prestado durante el mes en el que se devenguen no comprende la totalidad de los días del mismo, el importe de dichas retribuciones se deducirá proporcionalmente, computando cada día por un treintavo del importe de las retribuciones que le hubieran correspondido durante el más completo". No parece lógico, ni adecuado a nuestro ordenamiento jurídico, que el Servicio Andaluz de salud, olvidándose de una disposición propia, que establece con claridad las deducciones a realizar por día de inasistencia al trabajo, acuda -por el solo motivo de que la ausencia al trabajo sea consecuente al ejercicio del derecho de huelga- a un orden normativo diferente, cual el derecho laboral, para determinar tal detracción, con el efecto paradójico, además, de que las deducciones a practicar sean mayores cuando la ausencia trae causa del ejercicio del derecho constitucional de huelga.

En virtud de lo expuesto más arriba, procede admitir el motivo primero del recurso, lo que hace innecesario el examen de los restantes motivos. Ello conduce a casar y anular la sentencia recurrida, y a resolver lo procedente dentro de los términos en que aparece planteado el debate, lo que implica admitir la pretensión principal actora y declarar que la fórmula empleada por el SAS para efectuar los descuentos realizados a los facultativos hospitalarios e interinos de Atención Primaria que secundaron la huelga de médicos desarrollada durante los meses de Mayo a Junio pasados, no es correcta ni ajustada a derecho, debiendo declararse, por contra, que la fórmula correcta para calcular los descuentos s practicar a dichos facultativos, habrá de comprender estrictamente los emolumentos del día o días durante los cuales se ejercitó por los facultativos el derecho de huelga, entendiendo por tales, el resultados de dividir por 30 la retribución mensual de cada uno de dichos facultativos. Sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.