STS, 25 de Mayo de 2007

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

"En atención a lo expuesto, la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Álvarez Fernández, en nombre y representación de D. Octavio, contra resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Corvera de fecha 14 de octubre de 1997, estando representada la Administración demandada por el Procurador D. Salvador Suárez Saro, y siendo codemandado D. David

, representado por la Procuradora Dª Clara María Corpas Rodríguez, resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho. Sin costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Octavio se promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado por la Sala de instancia y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte Sentencia por la que:

1. Declare que la Sentencia recurrida es inconstitucional y nula, en cuanto vulnera, por su falta de motivación, los artículos 120.3 y 24 de la Constitución.

2. Case dicha Sentencia, sustituyéndola por otra que aplicando correctamente el Ordenamiento jurídico, estimen enteramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi mandante de conformidad con el suplico del escrito de demanda, y ello con imposición de las costas del presente recurso a la Administración y al codemandado si se oponen al mismo".

La representación del AYUNTAMIENTO DE CORVERA DE ASTURIAS, en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió la desestimación del recurso de casación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 28 de febrero de 2007 .

Por Providencia de esa misma fecha de 28 de febrero de 2007 se acordó lo siguiente:

"En aplicación de lo establecido en el artículo 33.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, con la advertencia expresa de que no se prejuzga el fallo definitivo, se suspende el plazo para dictar sentencia y se concede a las partes litigantes el PLAZO COMÚN DE DIEZ DÍAS para que formulen las alegaciones que estimen oportuno sobre las siguientes cuestiones:

1) Aplicabilidad a la situación jurídica individualizada reclamada por la parte demandante en el proceso de instancia del límite que para el ejercicio de los derechos subjetivos se establece en el artículo 7.2 del Código civil y de la habilitación judicial que dicha norma reconoce para adoptar medidas destinadas a evitar situaciones que puedan resultar contrarias a ese límite.

2) Posibilidad, como consecuencia de lo anterior, de limitar los efectos de la estimación del recurso contencioso-administrativo a lo siguiente:

- La anulación del acto administrativo impugnado al exclusivo fin de que la revisión del nombramiento de la parte demandante que fue intentada por el Ayuntamiento demandado se tramite con observancia de lo establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992 .

- La reposición del demandante en el puesto que ocupaba cuando se dictó el acto administrativo impugnado a partir de la notificación de la sentencia estimatoria, y su mantenimiento hasta que se dicte resolución en el procedimiento de revisión que debe ser tramitado.

- La declaración expresa de la reserva de su acción para reclamar la reparación que pudiera ser necesaria para el debido restablecimiento del derecho que le pueda ser reconocido, en el caso de que ese procedimiento de revisión que debe ser seguido termine con una resolución favorable a la validez de su nombramiento".

Y la representación procesal del Sr. Octavio ha presentado Alegaciones en las que hace constar que muestra su acuerdo con lo planteado por la Sala.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de Sala

Para comprender debidamente el actual debate casacional inicialmente deben ser destacados los siguientes hechos:

1. - El aquí recurrente de casación don Octavio participó junto a don David en el concurso oposición convocado por el AYUNTAMIENTO DE CORVERA DE ASTURIAS para la provisión de 4 plazas de Operarios.

   Figuraron ambos en la relación de aspirantes que habían aprobado los dos ejercicios de la fase de oposición, el Sr. Octavio en el cuarto lugar de esa relación con una puntuación de 7,13 y el Sr. David en el quinto lugar con una puntuación de 7,05, por lo que sólo el primero fue incluido en la propuesta de nombramiento que formuló el Tribunal Calificador.

2. - El Sr. David solicitó el 8 de julio de 1997 la revisión de la calificación que le fue otorgada, alegando que había habido un error en la calificación de la pregunta núm. 3 del primer ejercicio de la oposición, y le fue desestimada por Decreto de la Alcaldía de 14 de julio de 1997 .

   Este acto municipal asumió para ello la propuesta del Tribunal Calificador de que no procedía entrar a valorar la reclamación porque, habiendo sido presentada una vez hechas públicas las calificaciones finales, se estaba ante un acto firme contra el que sólo cabía el recurso contencioso- administrativo.

3. - Una nueva resolución de la Alcaldía de 14 de octubre de 1997 decidió lo siguiente:

   "1º Proceder al Cese y Baja con fecha 16 de octubre de 1997, a todos los efectos en la plantilla municipal de este Ayuntamiento, al funcionario nombrado con fecha 1 de septiembre de 1997, D. Octavio (...) por haber sido su nombramiento un error material comprobado.

   2. Nombrar a D. David, Operario de la plantilla municipal de este Ayuntamiento, por haber superado las pruebas selectivas realizadas durante el mes de julio del año actual, con una calificación total de 7,25 puntos y por tanto, quedar en el cuarto lugar de los aspirantes aprobados".

   Esta resolución invocaba el Informe emitido por la Secretaría municipal. En este, al comienzo, se daba cuenta del escrito de notificación previa de interposición del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. David contra el Decreto Municipal de 14 de julio de 1997 .

   Y más adelante se incluían como objeto del informe, entre otros, estos ordinales:

   "Primero.- Que efectivamente se aprecia error material en la corrección de la pregunta nº 3 del Primer Ejercicio de la Oposición de Operarios.

Que a estos efectos, el Art. 105.2 de la LRJPA dispone: "Las Administraciones públicas podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos".

4. - Don Octavio interpuso recurso contencioso-administrativo contra la mencionada resolución de la Alcaldía de 14 de octubre de 1997, que fue desestimado por la sentencia que se recurre en esta casación.

La razón principal utilizada por dicha sentencia de instancia para justificar su pronunciamiento desestimatorio fue apreciar ese error de calificación de la tercera pregunta de su primer ejercicio de la oposición que había sido denunciado por el Sr. David, valorarlo como error de hecho y considerar, como consecuencia de esto último, que era jurídicamente viable la subsanación de sus consecuencias a través del mecanismo de rectificación de errores materiales regulado en el artículo 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP/PAC).

El actual recurso de casación, interpuesto como se ha dicho por don Octavio, tiene un primer motivo, amparado en las letras c) y d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción -LJCA-, que imputa a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por no haber cumplido debidamente con el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución (CE ).

El motivo es justificado y debe ser acogido. Porque es de compartir lo que en él se alega sobre que la sentencia de instancia, aunque abordó el tema de la distinción entre error de hecho y error de derecho, no dio respuesta a esta concreta cuestión que fue suscitada en relación a aquella distinción: que el error de hecho, para poder ser objeto de la rectificación del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, requiere no sólo ser claro sino también que su rectificación no altere los elementos esenciales del acto.

Lo anterior conduce a que esta Sala analice y resuelva la controversia que enfrentó a los litigantes en el proceso de instancia, consistente en lo que se expone a continuación.

La parte actora pretende en su demanda la nulidad del acto objeto de recurso y el reconocimiento del derecho a ocupar el puesto de operario en el Ayuntamiento de Corvera y al abono de las retribuciones dejadas de percibir desde el controvertido cese, con los intereses legales correspondientes.

Los motivos de impugnación esgrimidos para ello, expuestos en el apartado de fundamentos "jurídicomateriales", son los tres que continúan.

El primero sostiene la nulidad de pleno derecho del acuerdo recurrido, en los términos del artículo

62.1.b) de la Ley 30/1992, porque el Ayuntamiento demandado, para la decisión que adoptó, debió seguir el procedimiento de revisión de oficio regulado en el artículo 102 de dicha Ley 30/1992 y no el de rectificación de errores de su artículo 105 .

El segundo denuncia una infracción del artículo 14 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado (aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo ), por entender que, de conformidad con lo establecido en dicho precepto, para la modificación de la propuesta de nombramiento del recurrente que fue efectuada por el Tribunal Calificador no había otro medio que el de la revisión de oficio del artículo 102 de la Ley 30/1992 .

El tercero, en fin, es complementario de los anteriores, por juzgarse estos bastantes para la estimación del recurso jurisdiccional, y pretende defender que no se cumplen los presupuestos para la revisión de oficio del nombramiento del recurrente. Para ello, después de reconocer que existe el error en la corrección de esa tercera pregunta del primer ejercicio del Sr. David y afirmar que su respuesta era correcta, se argumenta que existen enmiendas y tachaduras en la cuarta pregunta de su ejercicio que invalidan e impiden su valoración.

El demandado Ayuntamiento de Corvera, en su escrito de contestación, ha defendido la idea principal de que el anuncio del recurso contencioso-administrativo que interpuso el Sr. David tenía naturaleza jurídica equivalente al recurso de reposición y ese anuncio fue el que motivó el acto municipal que ha sido objeto de impugnación en el proceso de instancia. Desde esa premisa, afirma que no se está en realidad ante la revocación de un acto declarativo de derechos por la vía del artículo 105 de la Ley 30/1992, sino ante la estimación de un recurso (el que significaba la comunicación previa) y ante la revocación que se derivaría de esa estimación.

Añade que en 1997, cuando se dictó el acto litigioso, no había sido reinstaurado el recurso potestativo de reposición y la vía más idónea para subsanar un error tan evidente era dar valor de recurso administrativo a la comunicación previa, pues sería absurdo pretender que la Administración local sólo podía revocar los actos declarativos por la vía de la declaración de lesividad o del recurso extraordinario de revisión.

Don David, que compareció como codemandado en el proceso de instancia, en su contestación se adhirió a lo que expuso la contestación municipal.

La delimitación del litigio que resulta de lo anterior pone de manifiesto que la cuestión central no consiste ya en determinar si el mecanismo de la rectificación de errores materiales, regulada en el artículo 105 de la Ley 30/1992, era o no el vehículo jurídico idóneo para esa anulación del nombramiento que fue decidida por la resolución de 14 de noviembre de la Alcaldía de Corvera.

El propio Ayuntamiento, en su contestación, no ha insistido en esa vía del repetido artículo 105 de la LRJ/PAC . Tal vez porque es consciente de que, tratándose de la alteración del contenido principal de un acto declarativo de derechos (se trata de dejar sin efecto un nombramiento funcionarial), se está ante algo distinto a una simple rectificación de errores materiales.

Lo que ahora debe dilucidarse es otra cuestión.

Consiste en determinar si, en el marco de la comunicación previa del recurso contencioso administrativo, regulada en la versión de la Ley 30/1992 vigente cuando se dictó el acto litigioso, era posible la revocación de un acto declarativo de derechos como es el de nombramiento funcionarial sobre el que versa la actual controversia.

Dicho de otra forma, se trata de decidir, como sugiere el Ayuntamiento, si esa comunicación previa podía cumplir la finalidad propia de un recurso administrativo.

Ciertamente que hay motivos para comprender el interés del Ayuntamiento en insistir en la solución que preconiza.

Porque no parece muy razonable que el procedimiento de lesividad o el recurso extraordinario de revisión deba ser el único camino para reparar un error con indicios de su probable evidencia que, además de ser lesivo para el derecho fundamental de otra persona, pueda perjudicar gravemente los intereses municipales si sus consecuencias se mantienen durante el amplio lapso de tiempo de esos cauces procedimentales (el Ayuntamiento podría verse abocado al doble gravamen de tener que retribuir durante ese tiempo a la persona cuyo nombramiento podría ser anulado con bastante probabilidad y, más tarde, tener que reconocer efectos retroactivos a los derechos funcionariales de la persona diferente de la primera a quien deba corresponder definitivamente el nombramiento).

La tesis del Ayuntamiento defendida en el proceso de instancia es efectivamente razonable, pero legalmente era inviable en el período temporal en que ocurrieron los hechos litigiosos.

Esa comunicación previa del recurso contencioso-administrativo, establecida en la versión inicial del Ley 30/1992, no era un recurso administrativo. Era, en efecto, un medio ofrecido a la Administración para evitar las negativas consecuencias que sobre los intereses del particular y de la propia Administración podría producir la dilación que comporta todo proceso judicial; un medio para atender lo pretendido por el particular en el recurso jurisdiccional sin necesidad de seguir el proceso judicial; pero un medio que, cuando acontecieron los hechos litigiosos, no tenía más vías administrativas que las incluidas bajo la rúbrica común de la revisión de oficio en la redacción entonces vigente de los artículos 102 a 106 de la mencionada Ley 30/1992 .

Y hay que añadir que esa regulación, en la versión entonces vigente, ofrecía mecanismos para paliar esas posible negativas consecuencias que antes se han apuntado, porque, incluso en el caso de que la vía utilizable tuviera que ser necesariamente la del artículo 102 (Revisión de actos nulos), se podía haber acordado la medida de suspensión de ejecución del acto nulo.

La conclusión debe ser, pues, que el acto administrativo impugnado en el proceso de instancia (la resolución de la Alcaldía de 14 de julio de 1997) estuvo incursa en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992. Porque la revisión realizada para la declaración de la nulidad que pudiera afectar al nombramiento inicial del recurrente don Octavio se amparó indebidamente en la rectificación de errores que regula el art. 105.2 de la Ley 30/1992 dentro del Capítulo Primero (sobre Revisión de oficio) de su Título VII, cuando debió seguir el procedimiento de revisión de los actos nulos regulado en el artículo 102 de ese mismo Capítulo primero .

Todo lo anterior ya desplaza el litigio a esta última cuestión: decidir los términos y el alcance con que debe ser reconocida la pretensión de abono de retribuciones que, junto a la objetiva de nulidad, es ejercitada en la demanda que fue formalizada en el proceso de instancia.

Para esa decisión han de tenerse en cuenta las circunstancias y consideraciones que siguen:

1. - Ese error de corrección de la tercera pregunta del primer ejercicio del Sr. David (codemandado en el proceso de instancia) ha sido reconocido por el recurrente en su propia demanda, lo que permite apreciar como una alta probabilidad que el procedimiento de revisión de oficio que puede iniciar el Ayuntamiento termine con la declaración de nulidad de pleno derecho del nombramiento de don Octavio (porque ese error, de quedar confirmado en esa revisión de oficio, habría afectado, en lo que se refiere al acceso funcionarial de que aquí se trata, al derecho fundamental que al codemandado Sr. David le reconoce el artículo 23 de la Constitución).

   Y esa nulidad, por ser de pleno derecho, tendría efectos desde la fecha misma en que fue acordado el nombramiento afectado por ese vicio invalidante.

2. - Las personas inicialmente beneficiarias de un nombramiento funcionarial afecto de una posible nulidad de pleno derecho sólo acreditan el derecho al mantenimiento de su situación en el período de duración de la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, y siempre que en dicho procedimiento no se haya acordado la suspensión del acto.

   También tienen el deber de soportar los efectos de la resolución firme que ponga fin a ese procedimiento.

3. - Don Octavio desde que quedó sin efectos su nombramiento no ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Corvera, por lo que los eventuales derechos económicos que podría acreditar desde esa fecha serían indemnizatorios y no retributivos.

4. - En la hipótesis de que el procedimiento de revisión de oficio terminara en un resultado negativo quedaría confirmado como válido el inicial nombramiento funcionarial de don Octavio y este tendría derecho a lo siguiente: el reconocimiento de la antigüedad funcionarial desde aquella fecha y la indemnización económica equivalente a las retribuciones que habría debido percibir de no haberse acordado su cese.

Lo anterior debe ser completado con otro razonamiento. Que el Código civil (C.c.) incluye en su título preliminar las reglas de aplicación y eficacia de la totalidad de las normas jurídicas y, entre ellas, figura el artículo 7.2 que establece:

"La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los Iímites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Este precepto, como ha puesto de manifiesto una acreditada doctrina, incluye la proscripción del ejercicio antisocial de los derechos subjetivos, que viene a ser un limite ético positivizado (al estar introducido por el propio ordenamiento jurídico) a esos derechos.

Esa misma doctrina ha señalado que tal ejercicio antisocial debe ser apreciado cuando reclamaciones subjetivas, con un aparente fundamento de legalidad formal, pueden acarrear importantes perjuicios a intereses particulares o públicos más allá del interés que constituye el contenido normal o institucional del derecho subjetivo ejercitado; que esa apreciación no requiere necesariamente intencionalidad del reclamante, por lo que procede también cuando consten circunstancias objetivas que demuestren el exceso del derecho subjetivo reclamado; y que la respuesta para el exceso, contemplada por el mencionado artículo 7.2 del C.c ., es una habilitación judicial o administrativa para que adopte la medida más adecuada para impedir ese exceso.

La aplicación de ese mandato del Código civil pone de manifiesto que el reconocimiento del derecho al recurrente a la totalidad de las retribuciones del puesto funcionarial litigioso desde el mismo momento en que fue acordado su cese sería excesivo.

Lo sería en primer lugar porque, de ser acordada finalmente la nulidad de pleno derecho de su nombramiento, el reconocimiento rebasaría ampliamente el contenido normal o institucional de ese único derecho que le habría correspondido para tal situación: el mantenimiento del inicial nombramiento funcionarial sólo durante el período de duración de la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, y siempre que en dicho procedimiento no se haya acordado la suspensión del acto; y, al mismo tiempo, produciría un importante perjuicio a los intereses públicos que gestiona el Ayuntamiento de Corvera ( y cuya tutela claramente ha perseguido en la resolución litigiosa aunque haya equivocado el camino).

Lo sería también porque la denegación de ese total reconocimiento no es óbice para que el recurrente de casación, en el caso de que su nombramiento sea confirmado, pueda reclamar la reparación indemnizatoria que le pueda corresponder.

Procede, de conformidad con todo lo razonado, declarar haber lugar el recurso de casación y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo que fue deducido en el proceso de instancia con el alcance que se expresará en el fallo.

Y en cuanto a las costas procesales, no son de apreciar circunstancias para hacer especial imposición sobre las correspondientes a la instancia ni sobre las de esta fase de casación (art. 139 de la Ley jurisdiccional).