STS 1289/2000, 12 de Julio de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huercal-Overa instruyó Sumario núm. 1/98 contra F.F.R. por presuntos delitos de tenencia ilícita de armas, robo con violencia, allanamiento de morada y homicidio y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que con fecha 2 de Noviembre de 1999 dictó Sentencia núm. 118/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado F.F.R. es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

El referido tenía en su poder una escopeta de caza de la marca "AT" número 22362 (cuyo propietario no se conoce) a la que había serrado el cañón y la culata. El primero a 27,6 centímetros del plano de la recámara y la segunda a 15,5 centímetros del mismo.

Portando tal arma, en la noche del día 19 de enero de 1998, con la intención de apoderarse de lo que de valor hallare, fue hasta la autocaravana marca Mercedes, modelo MB 1000, matrícula alemana BOLH 160 que se hallaba estacionada en el garaje de Las Palmerillas de San Juan de los Terreros (término municipal de Pulpí) que era propiedad y estaba habitada por Don A.F.t. Y, tras llamar a la puerta y abrirle el morador, encañonándole, le exigió que le entregara el dinero que tuviera, penetrando en el interior de la caravana donde aquel se entregó una riñonera con 4.000 ptas. Mas, como quiera que le pareció poco dinero, tras exigirle más y no ser atendido su deseo, le disparó alcanzándole en el abdomen (región lateral derecha) para seguidamente golpearle de forma brutal en diversas zonas del cuerpo -esencialmente la cabeza- hasta causarle heridas de tal consideración que con seguridad le hubieran causado la muerte. No obstante, a fin de asegurar el resultado mortal, el procesado cargó nuevamente el arma y disparó contra el Sr. Faust -el cual estaba tendido en el suelo en posición de cúbito lateral sobre su lado derecho- impactándole en la zona retroauricular izquierda, herida que, de no haber fallecido ya, le causó la muerte de forma súbita.

Tras los hechos relatados el procesado registró la caravana llevándose alguna documentación, llaves y efectos propios de la víctima y el dinero antes dicho.

El acusado es ludópata. Dicha enfermedad no influye en su inteligencia y es irrelevante en la realización de los hechos que anteceden, hasta el punto de que el procesado gastó el poco dinero conseguido en gastos ajenos al juego, en el mejor de los casos, gastó parte de dicho dinero en el juego uno o dos días después de lo sucedido.

La víctima que tenía 64 años de edad era residente legal de Bocum (Alemania), conociéndose como familiar sólo a un hermano y viviendo habitualmente en España en la autocaravana antes reseñada."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a F.F.R., como autor material de los DELITOS DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE ARMAS, ALLANAMIENTO DE MORADA Y HOMICIDIO, los tres últimos en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el primero, y a la pena conjunta de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN por los otros tres delitos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante se tiempo, así como a que indemnice a los herederos de Don A.F.

en veinte millones cuatro mil pesetas (20.004.000 pesetas) imponiéndole las costas de esta instancia."

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del recurrente F.F.R.

recurso de casación por infracción de Ley de los números 1 y 2 del artículo 849, que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso formulado por la representación legal del procesado F.F.R. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley con base en el número 2 del art. 849 de la L.E.Crim. la haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, pues en la resolución no se han dado como hechos probados circunstancias que obran acreditadas en los documentos que se expondrán a continuación (y que no han sido desvirtuados por otras pruebas) y que evidencian que el desarrollo de los hechos se produjo de manera distinta a la descrita en la sentencia impugnada.

2. - Por infracción de Ley con base en el número 2 del art. 849 de la L.E.Crim., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, pues en la resolución no se han dado como hechos probados circunstancias que obran acreditadas en documentos que se expondrán a continuación (y que no han sido desvirtuados por otras pruebas) y que evidencian que el desarrollo de los hechos se produjo de manera distinta a la descrita en la sentencia impugnada.

3. - Por infracción de Ley con base en el núm. 2 del art.

   849 de la L.E.Crim. al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, pues en la resolución no se han dado como hechos probados circunstancias que obran acreditadas en los documentos que se expondrán a continuación (y que no ha sido desvirtuados por otras pruebas) que evidencian que concurre la atenuante analógica de ludopatía del art. 21.6º del C.Penal, en lo relativo al delito de robo.

   Para el improbable caso de que por la Sala se desestimasen los precedentes motivos de casación por infracción de Ley amparados en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. se formulan de manera subordinada los siguientes motivos de casación en base al número 1 del citado artículo 849.

4. - Por infracción de Ley con base en el numero 1 del art. 849 de la L.E.Crim., al haber incurrido en infracción del ordenamiento jurídico consistente en la vulneración del art. 77, 1 y 2 del Código Penal, por inaplicación del mismo al no integrar dentro del concurso ideal de delitos en virtud del cual establece la individualización de la pena, el delito de tenencia ilícita de armas, junto con el resto de los delitos que sí se agrupan a los efectos del mentado concurso.

5. - Por infracción de Ley con base en el número 1 del art. 849 de la L.E.Crim., al haber incurrido en infracción del ordenamiento jurídico consistente en la vulneración del art. 21.6º del C.Penal, por inaplicación del mismo al no apreciar las consecuencias punitivas de la atenuante de ludopatía en el delito de robo.

   QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su decisión sin celebración de vista y se opuso a sus cinco mo tivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

   SEXTO.- Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 6 de Julio de 2.000 con la asistencia de D. J.M.C.D. en sustitución de su compañero D. F.F., Letrado recurrente, que informó conforme a su escrito de formalización, y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso en todos sus motivos.

PRIMERO.- Por el cauce casacional autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interpone, como primer motivo, el error de hecho que el recurrente basa en los folios 35 y 37 del sumario, por el que, a su juicio, se acredita, que por las declaraciones testificales de F.D.Y.G.K., el procesado y la víctima se conocían con anterioridad y consiguientemente el acusado tuvo acceso a la autocaravana por parte del malogrado Sr. F.por lo que, en su tesis, no existe delito de allanamiento de morada. Olvida el recurrente que la doctrina reiterada de esta Sala Casacional tiene declarado que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero,

703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo,

511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, si ello se dice desde el punto de vista del contenido, otro tanto ocurre desde el del continente de tales declaraciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio (Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero). Se desestima el motivo.

SEGUNDO.- Por el mismo cauce casacional (error de hecho), invoca los folios 264 a 267 del sumario en donde consta el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en donde se reseña que en la parte delantera del chandal que vestía la víctima se evidencia una mancha cuyas características genéticas muestran la presencia de mezcla de células procedentes de más de un individuo. De ello deduce que queda probada la versión que introdujo en el seno del juicio oral, mediante la modificación de sus conclusiones provisionales, en el sentido de que hubo un forcejeo entre el recurrente y la víctima, en el curso del cual se disparó el arma fortuitamente. Cita también otros informes en apoyo de esta tesis, como los que constan a los folios 181 a 185 del sumario (INT) y 61 a 68 ( informe de autopsia) y 303 (informe médico legal). Es cierto que esta Sala ha admitido reiteradamente que a través de este cauce procesal puede integrarse el relato fáctico con un dato erróneamente omitido, debidamente acreditado, y que sea relevante para la subsunción (Sentencia 709/1996, de 19 octubre y 892/1996, de 23 noviembre, entre otras). También ha declarado, de forma consolidada, que la prueba pericial puede ser hábil para acreditar el error del Tribunal sentenciador, en supuestos excepcionales, como sucede cuando existiendo un dictamen único o varios coincidentes, y en ausencia de otras pruebas contradictorias, la Sala prescinda inmotivadamente de su resultado, en contradicción con la valoración que lógicamente cabría deducir de la naturaleza técnica de los dictámenes (Sentencia 36/1996, de 22 enero, 511/1996, de 4 julio, o 611/1996, de 3 octubre). Ahora bien, en el caso sometido a nuestra consideración, ni tales informes son concluyentes, pues evidente es que no acreditan que tales células sean de hoy recurrente, ni la cercanía del disparo al abdomen excluye por sí mismo el homicidio doloso que fue correctamente calificado por la Sala Provincial. Además, dicho Tribunal no se aparta o prescinde inmotivadamente del resultado de tales pruebas, sino que atiende a otras, en uso de las facultades valorativas de la prueba que a la misma corresponde, y así atiende a las declaraciones del propio procesado quien "en versión constante y sostenida de la que sólo se separa una vez (por todas, folios 151, 202, 262 y 313 de los autos)", manifiesta que, armado con una escopeta de cañones recortados, dispara por primera vez a corta distancia, afectando a órganos vitales, para después golpear a la víctima en la cabeza con un arma contundente, probablemente la culata de tal escopeta, y una vez en el suelo el agredido, en posición de cúbito lateral derecho, le impacta con un disparo en la zona retroauricular izquierda, falleciendo del traumatismo craneo-encefálico, según conclusiones médico-forenses. No son consiguientemente literosuficientes tales informes y, en consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO.- El tercer motivo casacional, formalizado por el mismo cauce que los anteriores, invoca como documentos a los efectos citados, los folios 268, 296 y 362 a 369 del sumario, que son, respectivamente, dos informes emitidos por el psicólogo que trató al procesado con anterioridad a los hechos enjuiciados, y el informe de los médicos forenses, que se refieren al trastorno ludopático que afecta al acusado e interesa la aplicación de la circunstancia atenuante analógica prevista en el número 6º del art. 21 del vigente Código penal.

Es doctrina incontrovertida de esta Sala que para la apreciación de error de hecho en la apreciación de la prueba es preciso que el medio de prueba que sirva para acreditarlo sea de auténtica naturaleza documental, sin que sea posible acoger otro medio probatorio de distinta naturaleza, con la excepción de los dictámenes periciales siempre que sean, bien uno solo, bien, en el caso de ser varios, absolutamente coincidentes en sus conclusiones y éstas hayan sido incorporadas por el juzgador a la narración de los hechos pero llegando a conclusiones distintas de las expresadas en la pericia sin ofrecer razones plausibles del disentimiento (Sentencias de 12 noviembre 1996 y 22 febrero y 30 abril 1997).

El motivo debe desestimarse, pues la Sala sentenciadora ha tenido en consideración diversos informes médicos que ha valorado en relación con esta materia, así como ha percibido directamente la ratificación y aclaración de los mismos en el acto del juicio oral. En el informe que obra procedente del Centro penitenciario en donde se encuentra ingresado el procesado, se comprueba que su valoración intelectual es alta, y en relación con los aspectos de su personalidad, se dice que no se desprende ninguna anomalía reseñable (ni psicopatías, ni paranoia, ni esquizofrenia, etc.); tal informe está suscrito por un psicólogo. Del informe del psicólogo que lo trató desde noviembre de 1995 a junio de 1996, sólo se acreedita que abandonó voluntariamente el tratamiento, y que su evolución fue positiva, aún quedaran por remodelar determinadas partes de la distorsión cognoscitiva, asertividad y habilidades sociales. Y como conclusión de los médicos forenses en extenso informe sobre esta cuestión (folios 362 y siguientes), se lee que "dicha enfermedad no altera sus facultades volitivas e intelectivas en relación con los hechos". De otro lado, también se constata que las personas afectadas por tal patología tienen generalmente otro tipo de comportamientos delictivos (pequeños hurtos o robos), pero que no es habitual en ellos la perpetración de hechos de la gravedad de los juzgados en esta causa. Además, del "factum" resulta que el procesado se gastó el poco dinero conseguido en gastos ajenos al juego, añadiéndose que, en el mejor de los casos, gastó parte del dinero en el juego uno o dos días después de lo sucedido. La Sentencia recurrida fundamenta también la imposibilidad de aplicar tal atenuante (fundamento jurídico sexto "in fine") en el amplio debate que sobre esta cuestión se practicó en el juicio oral y en las explicaciones que dieron "in voce" los forenses que acudieron al mismo, en el que se barajaron aspectos como la forma premeditada de ocurrir los hechos y la propia personalidad del acusado (al que calificaron de persona fría), rasgos incompatibles, según tal informe pericial, con el trastorno de control de los impulsos para el juego en que consiste la ludopatía. Todavía podría añadirse que, en las conclusiones definitivas incorporadas por la defensa en el propio acto del juicio oral, se narra, a su propia instancia y defensa, que tras perder el control de sus actos, huyó dejando en la autocaravana y en un lugar visible (junto al asiento del conductor y en el maletero) varios billetes de marcos alemanes por cuantía de unas ciento cincuenta mil pesetas. Estos elementos prueban claramente que no fue su trastorno ludopático y exclusivamente para obtener dinero para el juego lo que determinó su acción, por lo que el motivo debe desestimarse igualmente.

CUARTO.- Por infracción de ley, por el cauce casacional autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del artículo 77, apartados 1 y 2, del vigente Código penal, por inaplicación del mismo al no integrar dentro del concurso ideal de delitos que la Sala sentenciadora ha construido en función de la calificación de los hechos por el Ministerio fiscal -y que en esta Sala no puede revisarse por no cuestionarse directamente por la defensa, y serle más beneficioso que el concurso real, que dogmáticamente sería más correcto-, el delito de tenencia ilícita de armas. Alega el recurrente que del relato de los hechos declarados probados, se desprende que el arma que tenía en su poder el procesado constituyó en este caso concreto el medio necesario para cometer el resto de los delitos.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de 19 de septiembre de 1996, la base estructural del concurso ideal radica en la unidad de acción, pese a su proyección plural en el área de la tipicidad penal. Si se acusa la presencia de dos o más acciones, constitutiva cada una de un delito pero ofreciéndose uno de ellos como puente o medio necesario para la comisión d e otro u otros, se perfila el concurso medial, también denominado instrumental o teleológico, al comprobarse una relación de medio a fin entre los delitos generados por las varias acciones; propiamente se trata de una modalidad o subforma del concurso real, que en nuestro Derecho se acarrea, al tiempo de su penalización, al sistema propio del concurso ideal. El artículo 77, con voluntad simplificadora y unitaria, hace referencia a sendas hipótesis. El tratamiento penal del concurso ideal ofrecido por el artículo 77 del Código Penal va desde la regla general presidida por el principio de imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, hasta la subsidiaria inclinada al principio de acumulación material, sancionar los delitos por separado, cuando la pena única agravada excede de la suma obtenido por aquellas susceptibles de imponerse en régimen de punición separada de las infracciones. La solución punitiva -resaltan las Sentencias 3 mayo 1985 y 15 marzo 1988- no es la de la acumulación matemática, ni siquiera la de la acumulación jurídica que predominan en los artículos 75 y 76, sino la de la absorción de la pena o penas correspondientes al delito o delitos menos graves por aquella que la Ley señale a la infracción más grave, la cual se impondrá en su mitad superior, si bien esta regla cede en favor de la acumulación, cuando de penarse separadamente los hechos punibles involucrados, este modo de sancionar sea más favorable para el reo o reos. La cuestión neurálgica que ha venido planteándose radica en precisar si la pena única según el artículo 77, y su excepción, con la sanción acumulada, deben ser precisadas en abstracto, en atención a lo que resulte del examen de los distintos tipos, o en concreto, atendiendo a cada delito en función de las circunstancias coexistentes y, en particular a las representadas por los grados de ejecución, formas de participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad. Tesis esta última que ha merecido el decidido acogimiento jurisprudencial, ofreciéndose altamente significativa al respecto la Sentencia 1 julio 1975, con cita de otras anteriores, tales las de 23 enero 1959, 22 septiembre 1962, 16 mayo 1963, y Sentencias 15 marzo 1988, 12 noviembre 1991 y 22 mayo 1993.

El concurso medial que se contempla, parte de que las diversas acciones no sólo aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales, o, cual expresa el Texto Legal, que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, conexidad de medio a fin que dota de unidad a la plural iniciativa delictuosa (cfr. Sentencias 25 mayo 1990 y 15 abril y 7 julio 1992). El "medio necesario" a que alude el precepto no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, o sea, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una de las acciones cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del concurso ideal -expone la Sentencia 9 febrero 1990- no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o i ntencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual.

En aplicación de esta doctrina, resulta evidente que el delito de tenencia ilícita de armas no está en relación de necesaria concurrencia con los demás delitos enjuiciados en esta causa, porque todos ellos pueden ser objetivamente cometidos sin utilizar un arma de fuego con cañones recortados, de tal forma que sin llegar a la exasperación interpretativa de la imprescindible concurrencia de medio a fin, lo necesario se perfila como medio objetivamente preciso para el delito final. En esta línea interpretativa, el delito de tenencia ilícita de armas, no puede decirse que esté en relación medial necesaria respecto al homicidio, ni al robo, y mucho menos al allanamiento de morada. Procede, pues, desestimar el motivo.

QUINTO.- Por infracción de ley, y con base en lo dispuesto en el art.

849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del art. 21-6º del Código penal, por no apreciar las consecuencias punitivas de la atenuante de ludopatía. Para su desestimación, no solamente hemos de remitirnos a lo anteriormente expuesto con relación a la inexistencia de tal atenuante, en párrafos que ya hemos dejado escritos, sino a la falta de respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, intangibles dada la vía casacional elegida, pues esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier m odificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación". En los hechos probados de la Sentencia recurrida se dice que aunque el acusado es ludópata, "dicha enfermedad no influye en su inteligencia y es irrelevante en la realización de los hechos que anteceden", de modo que el motivo tiene que ser necesariamente desestimado, y con él todo el recurso.

SEXTO.- Se imponen las costas procesales al recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del procesado F.F.R. contra Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1999 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería que le condenó como autor responsable de los delitos de tenencia ilícita de armas, robo con violencia y uso de armas, allanamiento de morada y hom icidio, los tres últimos en concurso ideal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta instancia.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.,

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