STS, 23 de Abril de 2001

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de la recurrente, D. Romeo , representante legal de 'Casino Gran Hotel de La Rioja, S.A.', debemos declarar y declaramos la nulidad de la Orden del Ministerio del Interior, de 11 de julio de 1.989, por la que se resolvió el concurso convocado para la adjudicación de casinos de juego en las Comunidades Autónomas del Principado de Asturias, Castilla La Mancha, Extremadura y La Rioja, así como la resolución dictada el 5 de diciembre de 1.989 por el Subsecretario del Ministerio del Interior, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior; debiendo la Administración resolver el concurso convocado en el sentido que se indica en los Fundamentos de Derecho Segundo, Séptimo y Octavo de esta sentencia. Se desestima el recurso respecto de las demás pretensiones de la recurrente. En relación a las costas, y por lo ya expuesto, cada parte satisfará el total de las causadas a su beneficio, y las que lo sean comunes, por mitad."

Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación promovido contra la misma por el señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, y, remitidas las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el señor Abogado del Estado, en la representación que ostenta, presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia en la que, estimándolo en todas sus partes se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva conforme a derecho, confirmando íntegramente los actos administrativos originariamente impugnados.

Admitido el recurso, se dió traslado del mismo al Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Haro, para oposición, presentando dicha parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia ratificando la de instancia, y se desestime el recurso de casación interpuesto, declarando que los actos recurridos son conformes al ordenamiento jurídico.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 17 de abril de 2.001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Don Romeo , en calidad de socio gestor de la entidad en constitución Casino Gran Hotel de La Rioja S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio del Interior de 11 de julio de 1.989, por la que se declaró desierto el concurso convocado por Orden de 18 de mayo de 1.988 para la adjudicación de un Casino de Juego en cada una de las Comunidades Autónomas del Principado de Asturias, Castilla-La Mancha, Extremadura y La Rioja; así como contra la resolución del Ministerio del Interior de 5 de diciembre de 1.989, que desestimó el recurso de reposición promovido contra la Orden de 11 de julio de 1.989. La Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 26 de enero de 1.995, por la que estimó en parte el recurso, declarando la nulidad de la Orden de 11 de julio de 1.989 y de la resolución de 5 de diciembre de 1.989, debiendo la Administración resolver el concurso convocado en el sentido que se indica en los fundamentos de derecho segundo, séptimo y octavo de la propia sentencia; desestimando el recurso en cuanto a las demás pretensiones del recurrente. Frente a dicha sentencia el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, ha deducido el presente recurso de casación, a cuya estimación se opone el Ayuntamiento de Haro.

Frente a dicha sentencia, el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, invocó, como motivo único del recurso de casación, y al amparo del art. 95, 1, 4º de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la infracción de lo dispuesto en el art. 4º, 2 del Real Decreto-Ley 16/77, de 25 de Febrero, y en la Orden Ministerial de 9 de Enero de 1.979, que aprobó el Reglamento de Casinos de Juego, interpretadas las disposiciones citadas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia reguladora del Juego (sentencias de 21 de Abril de 1.992 y 14 de Abril de 1.992), alegando, en esencia, que el principio de libertad de empresa no puede ser aplicado en toda su extensión y en su conceptuación ordinaria en el sector del juego en el cual, por su propia naturaleza, han de prevalecer los valores constitucionales de protección de los consumidores y de la salud física y mental de las personas, que justifican la intervención de la Administración ejercitando potestades de carácter ciertamente excepcional en relación con lo que supone la intervención administrativa en un sector de la economía nacional.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado es idéntico a los sustanciados e interpuestos por el mismo contra otras sentencias de la misma Sala de Instancia al conocer del recurso contra la misma Orden del Ministerio del Interior de 11 de Julio de 1.989 por la que se resolvió el concurso convocado por Orden de 18 de Mayo de 1.988 para la adjudicación de Casinos de Juego, sentencias aquéllas de la citada Sala de Instancia cuyos fundamentos jurídicos son de contenido equivalente a los que sirven de base a la que ahora se recurre, por lo que tal semejanza entre éste y los otros litigios, así como la reiteración en éste del único motivo de casación invocado en aquéllos, imponen la misma solución jurisdiccional, con estimación, por tanto, del motivo de casación invocado por el Abogado del Estado, que conlleva la anulación de la sentencia recurrida, con desestimación del recurso contencioso administrativo tramitado en la instancia por ser ajustada a derecho la Orden de referencia, tal como se expresa en las sentencias de esta Sala de 3 de Junio de 1.996, 10 de Noviembre de 1.997 y de 3 de Julio de 1.999, que abordan y resuelven las mismas cuestiones, cuya reproducción procede, por tanto.

Como hemos declarado en nuestras Sentencias de 18 de abril de 1995 (recurso de casación 1785/92, fundamento jurídico undécimo), 8 de noviembre de 1995 (recurso de casación 954/92, fundamento jurídico duodécimo), 6 de febrero de 1996 (recurso de apelación 13.862/91, fundamento jurídico segundo "in fine") y 14 de mayo de 1996 (recurso contencioso- administrativo nº 382/94, fundamento jurídico tercero), siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, entre otras, en sus Sentencias 49/1982, 63/1984, 73/1988, 108/1988, 185/1988, 200/1989, 200/1990, 201/1990, 202/1990, 2/1991, 201/1991, 202/1991, 140/1992, 71/1993, 90/1993, 160/1993, 246/1993, 269/1993 y 306/1993, el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, protegido por el artículo 14 de la Constitución, relacionado con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como consagra el artículo 9.3 de ésta, y en conexión también con el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado por el artículo 24 de la propia Constitución, nos obliga a seguir el mismo criterio acogido anteriormente, al no existir razones para apartarnos del mismo, pues el indicado derecho fundamental significa que un mismo Juez o Tribunal en el ejercicio de la potestad jurisdiccional no puede modificar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente idénticos, por lo que hemos de decidir en el mismo sentido que lo hicimos en nuestras anteriores Sentencias de fechas 3 de junio de 1996 (recurso de casación 886/93), 13 de julio de 1996 (recurso de casación 2783/93), 25 de noviembre de 1996 (recurso de casación 1063/93) y 25 de octubre de 1997 (recurso de casación 1015/93), pronunciadas al conocer de los anteriores recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado contras las sentencias dictadas por la misma Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Como decíamos, sostiene el Abogado del Estado, en el único motivo de casación invocado, que la Sala de instancia infringe el artículo 4.2º del Real Decreto Ley de 16/1977, de 25 de febrero, y, efectivamente, la Sala de instancia realiza una serie de consideraciones de carácter general sobre la finalidad que ha de tener la actuación administrativa al autorizar la instalación de Casinos de Juego, pareciendo que el Tribunal "a quo" pone en entredicho la autorización que al Ministerio del Interior le confiere el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero, para establecer reglas especiales en cuanto a la constitución y funcionamiento de Sociedades de casinos de juego, y el artículo 3º.3 del Decreto 444/77, de 11 de marzo, según el cual el Ministerio de la Gobernación (después Interior) dictará las normas reguladoras de las autorizaciones, organización y funcionamiento de los Casinos de Juego, que dan cobertura a la Orden de 9 de enero de 1979 del Ministerio del Interior, por la que se aprueba el Reglamento de Casinos de Juego.

En el artículo 7 de este Reglamento se exige, entre los documentos que han de acompañar a la solicitud de instalación de un Casino de Juego, un « estudio económico-financiero, que comprenderá, como mínimo, un estudio de la inversión, con desglose y detalle de las aportaciones que constituyen el capital social, descripción de las fuentes de financiación, previsiones de explotación y previsiones de rentabilidad», permitiendo el artículo 11 del mismo que durante la tramitación del expediente, el Gobierno Civil y la Comisión Nacional del Juego requieran a los solicitantes aclaraciones e información complementaria, a la vista de todo lo cual la Comisión Nacional del Juego elevará al Ministerio del Interior propuesta de otorgamiento de la oportuna autorización para la instalación del Casino de Juego mediante Orden Ministerial (artículo 9 del citado Reglamento), por lo que la Administración no puede eludir lo dispuesto en este Reglamento al momento de otorgar la autorización de un Casino de Juego, en contra de lo que puede inferirse de la sentencia recurrida.

La Orden Ministerial de Convocatoria, de 18 de mayo de 1988 (B.O.E. 31-5-88), para la adjudicación de casinos de juego en varias Comunidades Autónomas, cuyo concurso vino a resolver la Orden Ministerial combatida en el proceso seguido en la instancia, establece que la resolución de las solicitudes formuladas se adoptará mediante una ponderación conjunta de una serie de criterios, entre los que está, en el apartado g), el de la rentabilidad, referida a la del establecimiento, en términos de viabilidad económica, tanto en valores monetarios absolutos como porcentaje previsible de ingresos en divisas, y esta Orden Ministerial sobre convocatoria, fue consentida. Sin embargo, cuando dicha Sala señala pautas a la Administración para efectuar la ponderación conjunta de los criterios que la Orden de Convocatoria prevé, limita o restringe de forma importante el que puedan tenerse en cuenta los de viabilidad económica y de rentabilidad, y resulta, por consiguiente, contradictoria la argumentación usada por la Sala de instancia en la sentencia recurrida para estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y revocar la Orden Ministerial que resuelve el concurso, obligando a la Administración a decidir de nuevo, pero, en definitiva, cuestiona y pone en entredicho la potestad reconocida por los artículos 4.2 del Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero, y 3.3 del Decreto 444/77, de 11 de marzo, al Ministerio del Interior, y, en consecuencia, tal erróneo criterio jurisdiccional ha de ser corregido con la estimación del motivo de casación invocado por el Abogado del Estado.

Si la idea que late en los razonamientos expuestos por la Sala de instancia en la sentencia recurrida es la de que la actuación de la Administración, al denegar la autorización de instalación del Casino de Juego basándose en argumentos relativos a su rentabilidad, viabilidad económica o generación de empleo, es contraria al derecho a la libertad de empresa amparado por el artículo 38 de la Constitución, no acierta al así considerarlo porque, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 23 de noviembre de 1994 (recurso de apelación 7571/90, fundamento jurídico cuarto) y 13 de julio de 1996 (recurso de casación 2783/93, fundamento jurídico séptimo), siguiendo la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Pleno 227/1993, de 9 de julio, el propio artículo 38 de la Constitución condiciona el ejercicio de esa libertad a las exigencias de la economía general y de la planificación, de manera que la libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por reglas que ordenan la economía de mercado, entre ellas las que tutelan los derechos de los consumidores u ordenan un sector como el de los juegos de azar, en el que las potestades administrativas de intervención y control están sobradamente justificadas por los intereses que en el mismo subyacen, ya que la libertad de empresa, seguíamos diciendo en aquellas nuestras sentencias, no ampara entre sus contenidos un derecho incondicionado a la libre instalación de cualesquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos o condiciones, sino que, por el contrario, su ejercicio ha de ceñirse a las distintas normativas -estatales, autonómicas, locales- que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica, por lo que, en conclusión, la intervención de la Administración en la instalación de los Casinos de Juego no es sino una técnica administrativa, impuesta por razones de policía, que se corresponde con el carácter de las autorizaciones llamadas "operativas", por contraposición a las simples, y que presentan como rasgo peculiar el que el acto administrativo no se agota con su emisión sino que se proyecta en una función de vigilancia respecto de la actividad autorizada a lo largo del tiempo (Sentencias de esta Sala de 28 de noviembre de 1990, de 3 de mayo de 1994, 13 de julio de 1996 y 25 de noviembre de 1996).

De la doctrina expuesta se deduce que con el control de la rentabilidad del proyecto de instalación de un nuevo Casino de Juego no se conculca el derecho a la libertad de empresa, porque sólo conlleva un control externo de la actividad empresarial con el fin de comprobar que se dan los requisitos para su ejercicio, previstos en la convocatoria del concurso conforme a lo reglamentariamente dispuesto, lo que no supone más que una manifestación de la actividad administrativa de policía con el fin de proteger los intereses de los usuarios del Casino, pero no coarta la libertad empresarial para llevar a cabo tal actividad económica en el territorio de una Comunidad Autónoma, porque tanto su iniciación como su sostenimiento, dirigiendo y planificando su actividad, serán decididos libremente por el empresario, todo ello en condiciones de igualdad pero con sujeción a las normas sobre autorizaciones administrativas para la instalación de Casinos de Juegos, lo que abunda en la procedencia de estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

La sentencia recurrida justifica también la obligación de la Administración de resolver de nuevo el concurso porque los razonamientos empleados para rechazar las solicitudes presentadas, expuestos en la Orden Ministerial impugnada, no son suficientes ni satisfactorios, ya que, sigue diciéndose en el fundamento jurídico séptimo "in fine" de dicha sentencia, deberá explicarse cómo se han valorado en cada caso y por criterios de preferencia unas ofertas, lo que puede ser susceptible de prueba en contrario, pero antes de considerar si tales argumentos infringen o no los preceptos invocados por el Abogado del Estado en su recurso de casación, debemos precisar que la Administración en la Orden Ministerial impugnada, aunque con terminología incorrecta, lo que decide realmente es no acceder a las autorizaciones solicitadas por las razones que se expresan en la propia Orden Ministerial y según se desprende de los términos literales de la propia Orden Ministerial combatida, la Administración no declaró desierto el concurso, lo que no era procedente al reunir las solicitudes presentadas los requisitos formales exigidos por los artículos 4, 5, 6, y 7 del Reglamento de Casinos de Juego, aprobado por Orden del Ministerio del Interior de 9 de enero de 1979, sino que rechazó o denegó las autorizaciones pedidas porque, a su juicio, ninguna de ellas reunía los requisitos exigibles en cuanto a localización, creación de puestos de trabajo, calidad de inmuebles, tecnología, rentabilidad y seguridad, y el invocado cumplimiento por la entidad solicitante de la autorización de los requisitos exigidos por el Reglamento de Casinos de Juego, que debería haber conducido al otorgamiento de la autorización pedida, sólo obliga a la Administración a resolver si procede otorgar o denegar tal autorización porque, a la vista del expediente, aquélla habrá de ponderar si se cumplen o no los requisitos exigidos por los artículos 3, 4 y 7 del propio Reglamento de Casinos de Juego así como en la Orden Ministerial de convocatoria, en cuya valoración no se puede negar a la Administración, una cierta discrecionalidad técnica para decidir, como le reconoce el artículo 3.2 del citado Decreto 444/77, de 11 de marzo, y de la que, en este caso, hicieron uso tanto la Comisión Nacional del Juego en su propuesta como el Ministerio del Interior en la Orden combatida, al expresar que la localización prevista para los futuros establecimientos responde a expectativas completamente diferentes de las que determinaron la convocatoria de la adjudicación de Casinos en el territorio de unas Comunidades Autónomas concretas; y que, en otras ofertas, los parámetros de generación de empleo, calidad de inmuebles y tecnología no aparecen con las características y en el grado o nivel que se consideran mínimos e imprescindibles a efectos de lograr las ventajas y aspectos positivos para los intereses generales, que se esperaban obtener al publicar la convocatoria; así como que los correspondientes estudios económico-financieros no demuestran la viabilidad de los proyectos presentados ni su influencia positiva sobre la actividad económica en el entorno territorial, y, por otra parte, los planos, memorias, proyectos o relaciones de medidas de seguridad tampoco demuestran ni garantizan la disponibilidad de los inmuebles, la funcionalidad de la organización prevenida o la seguridad de personas y bienes.

Es cierto que la Administración debió explicar en forma singular las concretas condiciones, requisitos o circunstancias que concurrían o no en unas y otras solicitudes, en lugar de hacerlo de forma general y no personalizada, pero lo que no puede negarse a la Administración, en contra del parecer del Tribunal "a quo", es la potestad de controlar si, en cuanto a localización, calidad de inmuebles, tecnología, rentabilidad o seguridad, las solicitudes presentadas cubren o no las condiciones exigibles según la convocatoria, a las que se refieren los artículos 3, 4, 6 y 7 del citado Reglamento de Casinos de Juego, y por ello dicha sentencia infringe tanto el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 16/1977 de 25 de febrero, como los artículos 3.3 del Decreto 444/77, de 11 de marzo, y 9 del mencionado Reglamento de Casinos de Juego, razones estas que abundan en la necesaria estimación del único motivo de casación aducido por el Abogado del Estado.

Al ser procedente la anulación de la sentencia, debemos, según ordena el artículo 102.1.3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que no son otros que los de estimar o desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia por la entidad demandante contra la Orden Ministerial de 11 de julio de 1989, por la que se resolvió el concurso convocado por la Orden de 18 de mayo de 1988 para la adjudicación de Casinos de Juego, y contra la resolución de 5 de Diciembre de 1.989 que la confirmó en reposición, y los anteriormente expresados argumentos, unidos a los expuestos para justificar la estimación de este recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, han de llevar a la conclusión de que el recurso contencioso-administrativo, deducido contra dichas resoluciones ha de ser íntegramente desestimado, así como las demás pretensiones formuladas en la demanda presentada en el proceso seguido en la instancia.

Hemos de añadir que en la demanda se atribuye a la Orden ministerial impugnada el vicio de desviación de poder, en cuanto ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico, vicio cuya trascendencia exige, si no una prueba plena, al menor la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable (cfr. sentencia de 19 de septiembre de 1.992). En este sentido las alegaciones de la parte recurrente, y la referencia a pareceres expuestos en recortes de prensa sobre un cambio de política en el Ministerio del Interior en relación con el juego, no son desde luego bastantes para convencer a la Sala del vicio alegado, desvirtuando cuanto ha quedado expuesto sobre la motivación conforme a derecho de la resolución adoptada por la Orden de 11 de julio de 1.998.

Al debernos pronunciar, como establece el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sobre las costas procesales causadas en la instancia sin apreciarse temeridad ni dolo en las partes, que litigaron en la misma, no procede hacer expresa condena al pago de aquéllas, mientras que, por imperativo del mismo precepto, al proceder declarar que ha lugar al recurso de casación, cada parte habrá de satisfacer las que hubiese causado en este recurso.