STS 672/2004, 28 de Mayo de 2004
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2004:3697 |
| Número de Recurso | 1112/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 672/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Sebastián contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. García Lozano Martín.
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- El Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid incoó procedimiento abreviado número 1790/02 contra el procesado Sebastián y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 30 de enero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- El acusado es Sebastián, mayor de edad con antecedentes penales por delito de falsedad documental (según sentencia firme de 8 de mayo de 2001). Es un politoxicómano iniciado a los 14 años en el consumo de alcohol, poco después en el canabis, la cocaína y los psicoestimulantes; a los 18 años en la heroína y las benzodiacepinas. A partir de los 19 adicto a la heroína, cocaína y benzodiacepinas con plurales tratamientos ambulatorios en clínicas de Valladolid y de Madrid. Durante el año 2001 tuvo hasta siete recaídas en el consumo que se trataron por el Doctor Fermín con pautas decrecientes de opiáceos menores y benzodiacepinas durante 11 días, benzodiacepinas ocho o diez días más hasta un máximo de 21. Entre esas benzodiacepinas estaban "Tranquimazin" (caso de ansiedad) y "Rohipnol" (1 o 2 al día caso de insomnio). El día 27 de febrero de 2002 fue la última recidiva de que fue tratado con esas pautas (opiáceos menores, benzodiacepinas) por Don Fermín, de quien guardaba una receta de "Rohipnol". Tras de ello y por un problema de intoxicación por tóxicos fue atendido de urgencia el 31 de marzo de 2002 en la Clínica "López Ibor" que impuso un nuevo tratamiento a base de "Naltrexona" y "Traxilium" además de otros fármacos, siendo dado de alta el 11 de abril de 2002 con ese tratamiento, que debía seguir en su casa y volver a revisión tres semanas después.
El acusado, como se ha dicho guardaba una receta de "Rohipnol" del Doctor D. Fermín. Aunque no se enjuicia este hecho, lo más probable es que consiguiera varias fotocopias en color casi idénticas al original. Lo cierto es que de esa forma o de otra consiguió hacerse con una gran cantidad de cajas con comprimidos de "Rohipnol" que iba guardando de cuarenta en cuarenta en cajas de 20 hasta un total de 340 comprimidos (ocho cajas con 40 y otra con 20). Sobre las 5 horas del día 19 de abril del año 2002 (es decir menos de un mes después de finalizar el último tratamiento con el Doctor Fermín, y a los ocho días de finalizar el tratamiento con el Doctor Ramón en la Clínica López Ibor, el acusado fue detenido en la calle Jardines de Madrid, porque el coche en el que viajaba realizaba extrañas maniobras, se aproximaron dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía a los que llamó la atención esa conducta, y el aspecto de los ocupantes del automóvil -el acusado y tres amigos suyos-, registraron el mismo y encontraron los 340 comprimidos de "Rohipnol". También encontraron seis comprimidos de "DEPRANCOL" que es un opiáceo sintético que el doctor Fermín prescribía al acusado en sus tratamientos de desintoxicación. Cada comprimido de "Rohipnol" no vale menos de 0,60 Euros, vendido a consumidores, al margen de toda prescripción facultativa".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAR a Sebastián, como autor del calificado delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada, a las penas de un año de prisión y MULTA de 200 euros, con 10 días de responsabilidad personal aquella con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y imponerle el pago de las costas procesales y acordar el comiso de las sustancias ocupadas".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por vulneración del derecho de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. Alternativamente, por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 CP. Arts. 849.1 y 5.4 LECr.
Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en los arts. 24.1 y 120 CE. Art. 849.1 y 5.4 LECr.
por error de hecho en la apreciación de la prueba. Art. 849.2º LECr.
Por infracción de Ley, por inaplicación art. 21.1º en relación con el 20.1º, ambos del CP. Art. 849.1º LECr.
Por inaplicación del art. 66.4ª CP., por no apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP. Art. 849.1º LECr.
Por inaplicación del art. 66.4ª CP., por no concurrir eximente incompleta del art. 21.1º CP. en relación con el art. 20.º del mismo Código o la concurrencia de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 17 de mayo de 2004.
ÚNICO.- Los seis motivos del recurso se reducen a una única cuestión. La Defensa pretende, basándose en un informe médico forense, la aplicación de la atenuante del art 21. 1ª CP o del 2. 2ª del mismo código como muy cualificada. En efecto, alega en el primer motivo del recurso la infracción del art. 24. 2 CE, pues se sostiene que el acusado no ha sido sorprendido mientras realizaba operaciones de tráfico, que en el informe médico forense de 31 de julio de 2002 se constata su carácter de drogodependiente y se sostiene que "su capacidad de querer o entender se encuentra mediatizada por dicho consumo(...) siendo prioritaria en este tipo de enfermos la consecución de dichas sustancias sobre el resto de las cosas y dado el deseo irreprimible es por lo que su capacidad de obrar no es lo debiera ser en situaciones de normalidad". Concluye luego la Defensa que "la tenencia de un importante número de pastillas de Rohipnol no es prueba directa de que se vayan a destinar al tráfico, es sólo un indicio". Implícitamente el recurrente sostiene que la conducta no es típica en relación al art. 368. La cuestión se plantea también por la vía de la infracción al derecho a la tutela judicial efectiva en el segundo motivo del recurso, pues se estima que la sentencia no se ha pronunciado expresa clara y taxativamente sobre la afectación de las capacidades de entender y querer del acusado. En el tercer motivo se insiste, ahora por la vía del art. 849, 2 LECr en el informe médico forense del 31 de julio de 2002, cuestión que se continúa en el cuarto motivo extrayendo como consecuencia la infracción del art. 21. 1ª en relación al 20. 1ª CP sobre la base las mismas consideraciones que sirven, finalmente para alegar la infracción del art. 66. 4ª CP por no haber sido admitida la atenuante del art. 21. 2ª CP como muy cualificada o la 21, 1ª CP, cuestiones que configuran el quinto y sexto motivo del recurso.
El recurso debe ser desestimado.
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La prueba documental en la que se basa el recurrente en los tres primeros motivos del recurso, es decir, el informe médico del 31 de julio de 2002, ha sido totalmente recogido en el hecho probado. Por lo tanto, no se ha vulnerado ni el art. 24. 2 CE, ni el 120 CE y carece de fundamento su alegación como documento por la vía del art. 849,2ª LECr. Cierto es que en el hecho probado no se transcribe ni se incorpora al mismo el párrafo donde se hace referencia a las situaciones en las que los enfermos de estos padecimientos actúan sin capacidad para adecuar la acción a la comprensión de la antijuricidad. Pero, esta no es una cuestión de prueba, sino de la significación jurídico-penal de tales situaciones.
Desde este punto de vista es claro que el recurrente no se encontraba en una situación de carencia de droga en la que sus impulsos, como dice el informe médico invocado, serían irresistibles, toda vez que tenía en su poder una considerable cantidad de droga que podría haber consumido si lo hubiera necesitado sin necesidad de ningún esfuerzo para conseguir la droga. Por lo tanto, la situación en la cual se podría considerar que el recurrente hubiera tenido sus facultades de comprensión y de dirección de la acción en consonancia con la misma, no se ha dado en el presente caso.
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Tampoco cabe admitir la exclusión de la tipicidad, que el recurrente parece querer apoyar en la drogodependencia y el propósito de autoconsumo. Pero, es evidente que la cantidad de comprimidos que llevaba consigo no podían ser destinados al autoconsumo, pues supera ampliamente la dosis diaria que una persona puede tolerar. Acaso este argumento defensivo hubiera podido ser considerado si la droga hubiera estado almacenada en el domicilio del acusado, pero ningún consumidor de Rohipnol lleva en su coche 340 comprimidos para su propio consumo, que además, ha adquirido en diversas compras del producto con anterioridad. Por lo tanto la inferencia realizada por la Audiencia del propósito de tráfico a partir de estos hechos no ofrece ningún reparo desde la perspectiva del derecho aplicable.
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El resto de las cuestiones de infracción de derecho que se han alegado, carecen de soporte fáctico, pues una vez tenido en cuenta lo que verdaderamente afirma el informe médico de 31 de julio de 2002 y los médicos que atestiguaron la larga drogodependencia del acusado, ya puesta de manifiesto en el apartado 1 de este fundamento de derecho, carece de toda posibilidad la aplicación de alguna atenuante basada en la disminución de la capacidad de culpabilidad. Al contrario de lo afirma la Defensa, la Audiencia ha ponderado adecuadamente en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida las circunstancia que impiden apreciar la concurrencia de cualquier atenuante. Nuestra jurisprudencia es clara y constante al establecer que la drogodependencia por sí sola no determina una disminución de la capacidad de culpabilidad, sino cuando, por alguna razón afecta realmente en el momento del hecho las capacidades de comprensión y dirección de la acción excluyéndolas o disminuyéndolas de manera importante, lo que no se da en el presente caso, como ya lo hemos expuesto.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Sebastián contra sentencia dictada el día 30 de enero de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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