STS, 29 de Septiembre de 2003

En el recurso contencioso-administrativo número 695/97, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 10 de febrero de 1998, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: FALLAMOS: PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ANGELINA GONZALEZ , en nombre y representación de Dª Yolanda contra Resolución del MINISTERIO DE FOMENTO de 15 de Abril de 1.997 (Secretaría General de Telecomunicaciones), debiendo anular la misma por no ser conforme a derecho. SEGUNDO.- DESESTIMAR las demás pretensiones formuladas por la recurrente. TERCERO.- No haber lugar a la imposición de una especial condena en costas".

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, formalizándolo, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, por haber incurrido la sentencia recurrida en infracción de lo dispuesto en el párrafo tercero de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/1995 de Telecomunicaciones por Cable.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia por la que, estimándolo, case y revoque la recurrida declarando que procede la desestimación del recurso jurisdiccional y la confirmación de la resolución recurrida".

La representación procesal de la recurrida, Dª Yolanda , se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte Sentencia por la que desestimando el Recurso de Casación planteado se confirme la Sentencia recurrida, debiéndose imponer las costas al recurrente por su temeridad y mala fe".

Mediante Providencia de fecha 17 de marzo de 2003 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 17 de septiembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 10 de febrero de 1998, estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Director General de Telecomunicaciones (Ministerio de Fomento) de fecha 15 de abril de 1997.

Esa resolución, anulada por la Sala de instancia, había denegado la solicitud de otorgamiento de una concesión provisional para seguir prestando el servicio de televisión por cable, que la actora llevaba a cabo desde el año 1991 en la localidad de Guadalcanal (Sevilla).

El motivo de la denegación fue el incumplimiento por parte de la solicitante de la obligación de aportar el informe favorable de la Administración municipal donde estaba explotando su red, el cual (dice la resolución impugnada en el proceso) viene configurado en el párrafo 3º de la Disposición transitoria primera de la Ley 42/1995, de Telecomunicaciones por Cable, como requisito indispensable para el otorgamiento de aquella concesión provisional.

La Sala de la Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso, motivando su fallo en estos términos:

"[...] admitiendo la procedencia de la exigencia del Informe favorable del Ayuntamiento de Guadalcanal, lo cierto es que con anterioridad a que el día 15 de abril de 1997 se hubiera dictado la resolución impugnada, denegando las pretensiones de la actora, por la carencia de tal informe, queda acreditado documentalmente que el día 8 de abril de 1997, ese Informe favorable había sido dictado por el referido Ayuntamiento, razón por la cual ha de anularse la resolución impugnada, al no concurrir el único presupuesto en la que ésta se fundaba para denegar la concesión provisional, debiendo estimarse sólo en tal sentido (apartado a) el recurso interpuesto, desestimándose las demás pretensiones en él contenidas [...]".

Disconforme con la sentencia, el Abogado del Estado la recurre en casación, alegando que en ningún momento se aportó al expediente administrativo el Informe favorable del Ayuntamiento e invocando, como motivo único, fundado en el artículo 95.1.4º de la anterior Ley Jurisdiccional, la infracción del Párrafo Tercero de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/1995, de Telecomunicaciones por Cable.

La tesis del Abogado del Estado consiste en afirmar que la norma que entiende infringida establece como requisito indispensable para el otorgamiento de la concesión provisional solicitada la aportación de aquel Informe; requisito incumplido, pues el Informe no se aportó en ningún momento, y ello a pesar de que la Administración requirió tal aportación con fecha 26 de junio de 1996. Y añade:

"A ello no es obstáculo, el hecho de que con el escrito de demanda se acompañara fotocopia de un Informe del Ayuntamiento de Guadalcanal informando favorablemente en relación a la instalación de telecomunicación por cable, que ni siquiera contiene el sello del Registro de Salida de dicho Ayuntamiento y que en ningún caso fue incorporado a las actuaciones administrativas donde debían surtir efecto conforme a lo dispuesto en el precepto antes indicado de lo que se deduce que evidentemente la Administración competente no recibió, y había sido requerida a la solicitante para ello, el Informe favorable del Ayuntamiento antes de dictar la resolución, incumpliendo la actora la obligación de su aportación por lo que la extemporánea aportación al recurso jurisdiccional, en función del carácter revisor de la jurisdicción que ha de juzgar en atención a los hechos que resultan del expediente administrativo, en nada altera la situación jurídica y el hecho determinante de la falta de aquél Informe [...]".

En su redacción originaria, el tenor de la Disposición transitoria primera de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, reguladora de las Telecomunicaciones por Cable, era el siguiente:

"Redes de cable en explotación a la entrada en vigor de la Ley.

1. Las redes de televisión por cable que se encuentren en explotación comercial a la entrada en vigor de esta Ley, podrán continuar realizando esa actividad en los términos que se establecen en la presente disposición.

2. Para demostrar que se encuentran en explotación comercial, los titulares de estas redes deberán solicitar una inspección al Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente en el plazo de treinta días a partir de la entrada en vigor de esta Ley.

   La inspección de telecomunicaciones deberá verificar el estado de operatividad de la red, así como la extensión de la misma y el número de abonados, levantando la correspondiente acta que deberá ser notificada a los titulares de las redes de televisión por cable.

3. A tal fin, en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el titular de la red deberá solicitar al Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente una concesión provisional para la explotación del servicio de televisión por cable, acompañando el informe favorable de la Administración municipal en donde estuviera explotando su red y de una declaración comprometiéndose a presentarse al concurso que se convoque para la concesión del servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación que incluya ese Municipio.

4. El incumplimiento del plazo señalado para solicitar la concesión provisional, la no constitución del Municipio afectado en demarcación en el plazo de seis meses tras la entrada en vigor de la Ley o la resolución del concurso sin que aquélla se transforme en definitiva, dará lugar a la apertura de un período transitorio que finalizará a los tres años contados desde la entrada en vigor de esta Ley, transcurrido el cual se extinguirá el título provisional otorgado, quedando inhabilitada la red en ese momento para la prestación del servicio. Durante este período el operador de la red de cable no podrá realizar inversiones en la misma".

La Disposición adicional cuadragésimo cuarta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificó ese apartado 4 que acabamos de transcribir, al disponer:

"Las empresas operadoras de televisión por cable a las que se refiere el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, reguladora de las Telecomunicaciones por Cable, que se encontrasen en explotación comercial en una determinada localidad, podrán continuar realizando esa actividad hasta que una entidad que hubiese obtenido la oportuna concesión para la prestación del servicio, comience a ofrecerlo en aquélla y así se acredite mediante acta levantada por la Inspección de Telecomunicaciones del Ministerio de Fomento".

A su vez, el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, aprobado por Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre, cuya entrada en vigor se produjo el día 27 de ese mismo mes, se ocupó de las concesiones provisionales en su Disposición transitoria primera , estableciendo, en lo que ahora importa, lo siguiente:

"[...] 3. Los titulares de redes de telecomunicaciones por cable que hayan efectuado la correspondiente solicitud para acogerse a lo dispuesto en esta disposición transitoria, deberán remitir, para unir a dicha solicitud, el informe favorable de la Administración Municipal en cuyo término estuviesen explotando su red y una declaración comprometiéndose a presentarse al concurso que se convoque para la concesión del servicio de telecomunicaciones por cable que incluya ese municipio.

El informe de la Administración Municipal, referido únicamente a materia de su competencia, deberá ser motivado.

[...]".

Conocido el tenor de esas normas, recordemos lo que acabamos de decir en la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003, dictada en el recurso de casación número 2682 de 1998. En concreto, el siguiente párrafo:

"La mayoría de las infraestructuras de cable se tienden en el dominio público, utilizando las vías, calles, plazas que integran el demanio municipal e incluso su espacio aéreo. La intervención del Ayuntamiento en el expediente no sólo es conveniente sino indispensable, como consecuencia del principio de coordinación proclamado en el artículo 103 de la Constitución y recogido en el artículo 10.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local. Sería ilógico otorgar una concesión de cable sin que el Ayuntamiento informe si el tendido de la red por los lugares que se propone se atiene a las normas urbanísticas o medio ambientales que rigen en el municipio. De aquí la razonabilidad de la norma que exige que el informe sea favorable, pues no tendría sentido que en contra del régimen del municipio se otorgue una concesión que autorizara la colocación de la red en lugares no permitidos en los instrumentos de ordenación local".

Es necesario ahora, para decidir con acierto sobre el único motivo de casación, precisar lo que como relevante aconteció en el expediente administrativo y en los autos que se tienen a la vista. En concreto, lo siguiente:

1. El 22 de febrero de 1996, la actora, mencionando como norma en la que se amparaba el apartado 3 de aquella Disposición transitoria primera de la Ley 42/1995, solicitó la concesión provisional en cuestión. En el escrito de solicitud, no obstante el tenor de la norma mencionada, nada, absolutamente nada, dijo sobre el informe de la Administración municipal.

2. El 26 de junio de aquel año, la Administración dirigió escrito a la actora en el que la comunicaba la necesidad de que aportara determinada documentación, entre ella, el original del informe favorable del Ayuntamiento; apercibiéndola, tras hacer cita del artículo 71 de la Ley 30/1992, de que si en el plazo de diez días no lo hacía, se procedería al archivo de su solicitud.

3. Aportó uno de los documentos requeridos (certificación de estar inscrita en la Seguridad Social y al corriente de pago de sus cotizaciones), pero no el repetido informe, sobre el que no hizo, a lo largo de todo el expediente administrativo, manifestación alguna en ningún sentido. Y

4. Es ya en el escrito de demanda cuando la actora hace referencia a que el informe favorable se emitió por el Ayuntamiento de Guadalcanal el día 8 de abril de 1997, adjuntando con dicho escrito copia de tal informe. Pero no hay en el escrito de demanda, tampoco, referencia alguna a la causa o causas por las que el repetido informe no hubiera sido aportado al expediente administrativo.

Así las cosas, el recurso de casación debe ser estimado.

Aunque cabe entender que la falta de aportación en el momento inicial de una parte de la documentación exigible -según aquel apartado 3 de la Disposición transitoria primera de la Ley 42/1995- puede ser subsanada después de la solicitud -siguiendo así el criterio general que establece el artículo 71 de la Ley 30/1992-, es lo cierto, sin embargo, que en el caso de autos no se produjo ni la aportación inicial del documento correspondiente ni la ulterior, consecutiva al requerimiento de subsanación.

De hecho, fue la propia Dirección General de Telecomunicaciones quien, de conformidad con aquel precepto legal, requirió a la peticionaria para que aportase el Informe favorable del Ayuntamiento. El requerimiento fue desatendido por la solicitante quien, sin mayores explicaciones, simplemente se abstuvo de remitir ningún documento, en un sentido o en otro, relativo a aquel Informe. Omisión tanto más relevante cuanto que sí presentó, como era preceptivo y también se le había pedido, otros documentos.

Ante esta situación la Administración no podía sino actuar en el sentido que lo hizo, esto es, rechazar la solicitud por falta de uno de los requisitos preceptivos, legalmente exigible. En el momento en que es dictada, pues, la resolución definitiva de la Dirección General de Telecomunicaciones ha de considerarse conforme con las normas que regulaban su contenido.

Cosa distinta es que, desatendido el requerimiento de subsanación en los términos expuestos y dictada la referida resolución administrativa con carácter definitivo, la recurrente contra ella aportara en el seno del proceso judicial de instancia una copia de aquel Informe. Tal aportación ulterior del citado documento resultaba ineficaz y no puede suplir su falta de presentación temporánea, consecutiva a la desatención del requerimiento que había sido formulado, ni privar de validez a un acto administrativo que, como ya hemos dicho, se ajustó estrictamente a las normas que regulaban su régimen jurídico.

La estimación del recurso del Abogado del Estado determina que debamos resolver "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate" según dispone el artículo 102.1.3 de la precedente Ley Jurisdiccional. Y a estos efectos no puede dejar de señalarse que la solicitante de la concesión provisional no ha recurrido ante el Tribunal Supremo la parte de la sentencia de instancia que le era desfavorable, esto es, la que rechazó las pretensiones segunda y tercera de la demanda, relativas a la declaración de inconstitucionalidad de determinadas normas legales.

En diversas sentencias de estos dias resolutorias de otros recursos de casación interpuestos por empresas operadoras de televisión por cable afectadas por análogas decisiones administrativas (esto es, resoluciones denegatorias del otorgamiento de la concesión provisional solicitada por aquélla al amparo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, reguladora de las Telecomunicaciones por Cable) hemos expuesto las razones que nos llevan a no plantear la cuestión de inconstitucionalidad del citado precepto. Ausencia de planteamiento que no impide, sin embargo, en virtud de los motivos más en extenso allí desarrollados, la continuidad de la actora en el ejercicio de su actividad empresarial de televisión local por cable conforme a las normas posteriores a la Ley 42/1995.

Muy en concreto, en la sentencia dictada en el recurso de casación número 2682/1998, antes citada, pueden verse las razones que conducirían al rechazo de los distintos motivos de impugnación esgrimidos por la actora en su escrito de demanda.

A partir de esta premisa, y dado que la estimación del motivo de casación lleva consigo, en buena lógica, también la desestimación del recurso contencioso-administrativo, dada la adecuación del acto impugnado a las normas que le eran en su momento aplicables, hemos de reiterar lo que en aquellas sentencias afirmamos sobre los efectos de la denegación de la concesión provisional: que, al margen de que la concesión provisional fuera otorgada o denegada, se mantuvo el derecho de la actora a continuar con su actividad empresarial al menos en los términos establecidos por la disposición adicional cuadragesimocuarta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. Si al final del plazo indeterminado que en esta norma se contempla la actora hubiera sido obligada al cese de sus emisiones, lo sería ya en virtud de actos sujetos a una normativa transitoria distinta de la aquí discutida (y sujetos, además a la oportuna revisión jurisdiccional) y sobre la base de los efectos de exclusividad derivados de la adjudicación de un concurso para la concesión del servicio público, concurso y sistema de gestión de dicho servicio contemplados en otros preceptos de la Ley 42/1995 que dicha parte actora no impugna en cuanto tal.

Procede, pues, la estimación del recurso de casación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.2 de aquella Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 695/1997, interpuesto por la representación procesal de Dª Yolanda contra la resolución del Director General de Telecomunicaciones de fecha 15 de abril de 1997, que denegó su solicitud de otorgamiento de una concesión provisional para seguir realizando la actividad de televisión por cable que venía explotando en la localidad de Guadalcanal (Sevilla). Y

Cada parte satisfará las costas de este recurso de casación, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Segundo Menéndez Pérez.- Manuel Campos Sánchez Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- D. Eduardo Espín Templado.- Fernando Cid Fontán. Firmado. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.