STS, 6 de Junio de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso interpuesto en nombre de Don Matías contra las resoluciones a que el mismo se contrae, en el que ha sido parte la Administración demandada y la entidad Unión Eléctrica FENOSA, SA., confirmando dichas resoluciones por ser ajustadas a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Fidel, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) LJCA, por entender infringidos los arts. 24.1 CE, en relación con los arts. 267 LOPJ y 214 de la vigente LECivil.

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender infringidos los arts. 24.1 CE, y 359 LECivil de 1.881.

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender vulnerados los arts. 24.1 CE,

67.1 LJCA, 359 de la LECivil.

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender vulnerados los arts. 24.1 CE,

67.1 LJCA y 419 y 222 de la vigente LECivil.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA, por entender que la sentencia recurrida vulnera el art. 15 LEF .

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender vulnerado el art. 121 del Reglamento de Dominio Público Hidraulico .

Bajo el mismo amparo procesal, por entender que la sentencia recurrida infringe los arts. 2.1 LEF y 3.2 REF. Octavo.- Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender infringidos los arts. 12.2 del RDLey de 7 de Enero de 1.927 y 106 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado dicho trámite por los recurridos, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 30 de Mayo de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de D. Fidel, se interpone recurso de casación contra sentencia dictada el 15 de Octubre de 2.003 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el mismo contra Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 24 de Febrero de

1.997 que declara la necesidad de ocupación de determinados bienes y derechos afectados por la construcción del aprovechamiento hidroeléctrico del río Asma, en términos de Chantada (Lugo), Central de Tarrio y contra Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 24 de Octubre de 1.997 que desestima los recursos ordinarios interpuestos contra aquella Resolución.

La Sala de instancia desestima el recurso con la siguiente argumentación:

"SEGUNDO.- La parte actora con los hechos preliminares que deja establecidos y los recursos sistemáticos que señala, concreta, a los efectos que aquí interesa, la resolución impugnada en cuanto declara la necesidad de ocupación de los bienes del recurrente en la relación a la que alude, basada, según refiere, en la declaración de la utilidad pública (causa expropiandi) de las obras, efectuada en virtud de la concesión de 1.10.90 y sus modificaciones, otorgadas todas ellas por la Confederación Hidrográfica del Norte, argumentando en derecho lo siguiente: 1) Posibilidad de impugnación autónoma del acuerdo de necesidad de ocupación de los bienes a expropiar de forma separada o independiente del acto final de fijación del justiprecio (artículo 22 de la Ley de Expropiación Forzosa ); 2) Que pese a que los actos tienen ya

cierta antigüedad, y no han sido recurridos hasta que, con motivo del que aquí se impugna, se tuvo conocimiento completo e íntegro de su contenido, saliendo al paso de posibles objeciones de temporalidad de alegar ahora vicios en que incurren, que afectan a la causa expropiandi, concretando en síntesis:

1. Que la resolución de 1.10.90 (concesión) nunca se notificó al recurrente y b) Que la resolución de 1992 (proyecto constructivo) fue notificada, pero de forma fraudulenta e incompleta porque sólo se notificó la modificación de la concesión, sin que antes, ni nunca, se haya notificado ésta; 3) Incompetencia subjetiva de la entidad expropiante; 4) Nulidad de la concesión; 5) Falta de expropiación previa, y 5) Falta de justificación de la necesidad de ocupación.

Concretados los actos impugnados y que, en efecto, es posible impugnar el acuerdo de necesidad de ocupación, como señala la jurisprudencia citada por el recurrente y más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2003 que ratifica que dicho acuerdo es susceptible de impugnación en sede jurisdiccional a pesar de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, hay que decir que un aspecto es la impugnación separada del mentado acuerdo, y otro, la pretensión de someter a revisión jurisdiccional los actos que lo legitiman y que son objeto de otros procedimientos judiciales, aún sin resolver, por lo que no cabe, en este momento, basar una nulidad en argumentos que han de recibir solución en su concreta sede, y por eso, en los presentes autos, y en orden a los argumentos impugnatorios vertidos con fundamento en la nulidad de la concesión y proyecto

constructivo, entendiendo el propio recurrente que la necesidad de ocupación es consecuencia y ejecución de la concesión, siendo los motivos de impugnación iguales, se ha de señalar que el objeto del presente recurso está delimitado a la concreta resolución impugnada que se señala en el escrito de interposición, siendo la resolución que acordó modificar la concesión, de fecha 23 de diciembre de 1996, objeto del recurso 2.045/97, y las resoluciones de 1 de octubre de 1990 y 31 de marzo de 1992, que, respectivamente, otorgaran la concesión inicial y aprobación del proyecto constructivo de dicha concesión, es el objeto del recurso 597/98, acumulado al anterior, por lo que estima este Tribunal que no caben pronunciamientos sobre dichos extremos en la presente litis, y que mientras no sean, en su caso, anulados, han de desplegar todos sus efectos, por lo que, sin perjuicio de lo que en dichos recursos se resuelva y su alcance al que ahora nos ocupa, en este momento ha de desestimarse toda impugnación basada en motivos que han de resolverse en otros procesos, cuando ninguna excepción se ha pretendido.

Sentado lo anterior y en orden a los demás argumentos impugnatorios, sostiene la parte recurrente la incompetencia subjetiva de la entidad expropiante, en tanto, según razona, existe una clara reserva de Ley en la materia que no se cumple en relación con la Confederación Hidrográfica, ahora bien, frente a dicho argumento se ha de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reconociendo potestad expropiatoria a las Confederaciones Hidrográficas desde la sentencia de 14 de marzo de 1996 (y en el mismo sentido las de 10 de noviembre de 1967 y 18 de octubre de 1971), en la interpretación y alcance del artículo 2.1 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, posterior en el tiempo al Real Decreto Ley de 5 de marzo de 1926 que atribuyó potestad expropiatoria a las Confederaciones Hidrográficas, y aunque pudiera ser opinable, dados los ámbitos territoriales de los organismos de Cuenca, este Tribunal estima, con la normativa específica señalada por los demandados, que debe mantenerse el criterio jurisprudencial citado y mantener la potestad expropiatoria cuestionada con los argumentos en ella establecidos, debiendo, pues, decaer este motivo de impugnación.

El resto de los argumentos impugnatorios tampoco pueden estimarse en este momento, pues la utilidad pública ha sido declarada como se razona por la representación procesal de FENOSA, e intrínseca en la propia concesión y proyecto aprobados, siendo clara y derivado de ello la justificación y necesidad de la ocupación, y como no se aprecia en el procedimiento que declara dicha necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados vicio o defecto invalidante, como se contiene en la resolución impugnada de la Confederación Hidrográfica del Norte, y en la desestimación del recurso por el Ministerio de Medio Ambiente, en las que se recoge todo el proceder administrativo y la desestimación de las alegaciones de la oposición del recurrente a la expropiación, que este Tribunal comparte en sus datos fundamentales no desvirtuados, y como tampoco se aprecia indefensión en el concreto aspecto que nos ocupa, se ha de concluir que, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en otros recursos, según lo ya razonado, en este momento la impugnación del acuerdo de necesidad de ocupación, por motivos ajenos a los que se han de analizar en aquellos otros procedimientos, debe decaer, y con ella el presente recurso."

Por la representación del actor se formulan ocho motivos de recurso. El primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por supuesta vulneración del art. 267 LOPJ y 214 de la LECivil. Para el recurrente la sentencia contraviene el Auto firme dictado por el Tribunal "a quo" el 22 de Mayo de 2.000

, en el que había negado la acumulación por él solicitada del procedimiento que nos ocupa a los recursos 597/98 y 2045/97 en los que se impugnan las resoluciones concesionales del aprovechamiento hidroeléctico del río Asma con finalidad de generación de energía eléctrica a favor de la codemandada Unión FENOSA. Entiende el actor que la sentencia dictada incurre en una clara contradicción con aquel Auto al decir que las resoluciones concesionales, al ser objeto de unas impugnaciones específicas en otros procesos, no pueden ser examinadas en el presente recurso, debiendo estarse a lo que se decida en su día en aquellos.

En el segundo motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de los arts. 24.1 de la Constitución y 359 LECivil entendiendo que la sentencia incurre en contradicción interna, reiterando en esencia la misma argumentación contenida en el motivo anterior, a la vez que añade que es contradictorio apreciar litispendencia y con base en esta desestimar el recurso, cuando la consecuencia de esa litispendencia hubiera sido una inadmisión parcial del recurso.

En el tercer motivo de recurso, también al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de los arts. 24 de la Constitución, 67.1 de la Ley Jurisdiccional, y 359 de la LECivil de 1.881 . La Sala de Instancia incurriría en incongruencia omisiva, por cuanto habría dejado de resolver cuestiones planteadas por el recurrente mencionando las siguientes: 1.- No se da respuesta a cuanto se alegaba sobre la falta de justificación de la necesidad de ocupación. 2.- No se extrae consecuencia alguna de la irregularidad denunciada de que hubo inexistencia de la relación de propietarios y bienes afectados anejo al proyecto concesional. 3.- No se entra en la cuestión de que la necesidad de ocupación es contradictoria con el hecho de que la beneficiaria haya aseverado que el aprovechamiento es compatible con el proyecto que da origen a la expropiación. 4.- No se hace mención a la cuestión que se suscitaba de que la expropiación debiera haber precedido a la concesión, con incumplimiento por tanto de los trámites previstos en el art. 121.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico. 5 .- No se resuelve la cuestión planteada sobre los efectos que los vicios de la "causa expropiandi" producen en la resolución recurrida. En el cuarto motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional se alega supuesta vulneración de los arts. 24 de la Constitución, 67.1 de la Ley Jurisdiccional y 419 y 422 de la vigente LECivil, al haberse apreciado una litispendencia inexistente. Además de cuanto se argumentó en el primer motivo de recurso, entiende que no concurrirían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar dicha litispendencia, pues no existiría identidad de objeto ni de causa de pedir: en los recursos 2045/97 y 597/98 se impugna la concesión del aprovechamiento hidroeléctrico solicitando su nulidad, mientras que en el recurso objeto del presente procedimiento unicamente se pretende la nulidad del acuerdo declaratorio de la necesidad de ocupación, pudiendo haber defectos que afecten a la validez de la declaración de necesidad de ocupación, que por sí solos no invalidan la resolución concesional. Si la Sala de instancia denegó en su día la acumulación de autos que se le solicitaba, lo que no cabe ahora es dejar de resolver todas las cuestiones con el pretexto de que hay otros procedimientos.

En el quinto motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del art. 15 de la LEF al haber desconectado la sentencia de instancia la necesidad de ocupación de la "causa expropiandi" que la legitima. Alega el recurrente que no hay un acto formal que haya declarado validamente la utilidad publica del aprovechamiento hidroeléctrico concedido a FENOSA y por tanto carece de validez el acuerdo de necesidad de ocupación de bienes. A ello añade que ni la Confederación tenía facultades para efectuar esa declaración, ni los proyectos en que se basó la concesión dados los vicios de que adolecía podrían permitir que otra Administración competente la hubiese efectuado.

En el sexto motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del art. 121.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, pues a la vista de este precepto aun cuando el aprovechamiento concedido fuese legal, debería haberse procedido previamente a su expropiación y no al revés.

En el séptimo motivo de recurso al amparo del art. 88.1 .d) se alega vulneración de los arts. 2.1 de la LEF y 3.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa. Para el actor no existe una ley formal, que atribuya a las Confederaciones Hidrográficas una potestad expropiatoria y por tanto no podría haber ejercido esa potestad la Confederación Hidrográfica del Norte.

En el motivo octavo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional se alega vulneración de los arts. 12.2 del RDL de 7 de Enero de 1.927, y 106 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico al haberse incumplido lo dispuesto en tales preceptos, ya que la instancia inicial no fue acompañada por las relaciones y justificaciones exigidos en dichos preceptos y al faltar ese cumplimiento, el actor se vió privado de la opción de sustituir su aprovechamiento por el suministro de energía que le otorga el art. 2 del RDL de 1.927 y tampoco pudo concurrir al trámite de competencia de proyectos, al no saber que su aprovechamiento estaba afectado.

Antes de entrar en el estudio de los motivos de recurso, han de hacerse las siguientes consideraciones previas. La Sección 1ª de esta Sala por Auto de 12 de Enero de 2.006 se ha pronunciado ya en relación a la admisibilidad de este recurso de casación por razón de la cuantía señalando que el mismo es procedente por tratarse de un asunto de cuantía indeterminada y a tal pronunciamiento hemos de estar, rechazando consiguientemente la pretensión de Unión Eléctrica Fernosa, S.A.

Ha de igualmente tenerse en cuenta que los actos administrativos que fueron recurrido en vía contencioso administrativa, dando lugar al procedimiento que nos ocupa, fueron el Acuerdo de la Confederación Hidrográfica del Norte de 24 de Enero de 1.997 y la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 24 de Octubre de 1.997 confirmando la anterior.

La citada Resolución de la Confederación Hidrográfica objeto del recurso que contemplamos es del siguiente tenor en cuanto a las cuestiones necesarias a tener en cuenta para la resolución de los motivos de recurso:

"1º). - D.Fernando Salorio Ozores, en nombre y representación de la sociedad "Unión Eléctrica- Fenosa,

S.A", titular del aprovechamiento hidroeléctrio del rio Asma-Central de "Tarrio", en términos de Chatada (Lugo), cuya concesión ha sido otorgada a favor de dicha sociedad or Resolución del Organismo de uno de octubre de

1.990, habiendo sido modificada y ampliado el aprovechamiento hasta 2.260 l/seg. por sucesivas resoluciones de 31 de marzo de 1.992, y 23 de diciembre de 1.996, solicitó mediante escrito de fecha 1 y 12 de agosto de

1.996, la iniciación de expediente de expropiación forzosa del molino denominado "O gallo", en la margen izquierda del río Asma, en San Félix de Asma-Chantada, propiedad de D. Fidel y D. Diego, acompañando al efecto, relación individualizada y plano de emplazamiento del molino, conforme a lo dispuesto en el art. 17 de la Ley de Expropiación forzosa y art. 16 del Reglamento de Expropiación de 26 de Abril de 1.957 (BOE del 20 de Junio ) 2º) El anuncio de la expropiación con la relación de propietarios afectados fue publicado en los BB.OO del Estado y de la provincia de Lugo de fecha 20 de Septiembre y 8 de octubre de 1.996, respectivamente, así como en el periódico "El Progreso" de Lugo, de fecha 20 de Septiembre del mismo año, habiendo sido expuesto el referido anuncio, relación de propietarios y plano parcelario, en el Tablón de Anuncios Oficiales del Ayuntamiento de Chantada (Lugo), en cuyo término radican los bienes a expropiar, abriéndose así el período de información pública que determinan los artículos 18 y 19 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1.954, para que en el plazo de quince días pudieran, cuantas personas se considerasen afectadas, solicitar las rectificaciones oportunas u oponerse por razones de fondo o forma a la necesidad de ocupación.

3. ) Durante el referido trámite de información pública se presentaron dos reclamaciones, la primera suscrita por D. Lucio, tuvo entrada en el Organismo, Oficina de Lugo, el 4 de octubre de 1.996, y la segunda, recibida el día 9 del mismo mes y año, corresponde a la formulada por D. Fidel . En dichos escritos los comparecientes se oponen a la declaración de necesidad de ocupación, con base en lo siguientes fundamentos:

   2) ESCRITO DE D. Fidel

   El Sr. Fidel, comparece en el expediente expropiatorio, en su calidad de afectado, como propietario del Molino "O Gallo" y titular del aprovechamiento de aguas del rio Asma, con destino a producción de fuerza motriz para el accionamiento de dicho molino, inscrito a su favor en el Registro de Aguas, habiendo sido acordada la inscripción con fecha 29 de septiembre de 1993, con base en lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 29/1985, de 2 de Agosto, de Aguas y para cuyo aprovechamiento la Administración autorizó como caudal a utilizar 514,28 l/seg.

   La oposición a la expropiación solicitada viene formulada en un extenso escrito en el que en su mayor pare expone supuestas anomalías observadas en el expediente concesional, así como en os expedientes relativos al Proyecto de Construcción y Ampliación del aprovechamiento en 2.260 l/seg. En especial pone de relieve el reclamante que no le consta la declaración de utilidad pública del aprovechamiento a efectos de expropiación, y la omisión de los trámites de competencia de proyectos en dichos expedientes.

   Respecto al expediente expropiatorio, alega que tuvo conocimiento del mismo a través de la prensa, y lo califica de inviable e ilegal, al considerar que toda expropiación ha de ir referida a la declaración de utilidad pública y que si esta se hizo respecto del primer proyecto, como en él no figura el molino "Do Gallo", de su propiedad, entiende que no pudo referirse a él la declaración de utilidad.

4. )La Sociedad beneficiara de la expropiación a la que se dio vista de las reclamaciones anteriores, presentó con fecha 6 de noviembre de 1.996, escrito por el que rechaza todas y cada una de las alegaciones formuladas por los reclamantes, aduciendo lo siguiente:

   1. DERECHOS CONCESIONALES DE LA SOCIEDAD.

1. ) Que al Organismo le consta que la Sociedad es titular de la concesión de 1.580 l/seg. de agua del río Asma, posteriormente ampliada en términos de Chantada (LUgo), con destino a producción de energía eléctrica, otorgada por Resolución de 1 de Octubre de 1.990, y que la condición 12ª del título concesional declara expresamente el aprovechamiento de utilidad pública a los efectos de expropiación forzosa de los bienes necesarios afectados por la concesión.

2. ) Que la resolución del Organismo de 31 de marzo de 1.992 aprueba el proyecto de construcción exigido en la condición sexta de las particulares impuestas en la concesión y desestima las reclamaciones formuladas por D. Fidel y otros.

3. ) Que en el Proyecto que sirvió de base a la concesión, figuraba que el azud se proyectaba unos

   40 m. aguas arriba del molino "Do Gallo" y que en el Proyecto de construcción aprobado el 31 de marzo de

   1.992, sigue respetando la ubicación aguas arriba del azud de aceptación, con relación a dicho molino, si bien a más distancia (unos 200 m.)

   2. DERECHOS CONCESIONALES DE LOS RECLAMANTES

   Reconoce que D. Fidel tiene inscrito en el Registro de Agua el aprovechamiento de 514,28 l/seg. del río Asma, acordada la inscripción por Resolución del Urbanismo de 29 de septiembre de 1.993.

Declarar la necesidad de ocupación de los bienes y derecho incluidos en relación que se hizo pública en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Chantada (Lugo), en los BBOO del Estado y de la Provincia de Lugo, de 20 de septiembre y 8 de octubre de 1.999 respectivamente y en el Periódico "El Progreso" de Lugo de 20 de septiembre del mismo año afectadas por la construcción del aprovechamiento hidroeléctrico del río Asma, en término de Chantada (Lugo), Central de "Tarrio".

Disponer, en cumplimiento de lo que determinan los artículos 20 y 21 de la Ley de Expropiación Forzosa y 19 y 20 de su Reglamento, la publicación en los BBOO del Estado y de la Provincia de Lugo y el periódico "El Progreso" y en el Tablón de anuncios del Ayuntamiento de Chantada (Lugo) y notificar individualmente a todas las personas interesas en el expediente, expresando y describiendo el bien que es preciso ocupar y ofrecer los recursos procedentes.

En la relación de derechos afectados se incluye "caudal de 514,28 l/sg del rio Asma del Molino Do Gallo" y como propietario al hoy actor y otro.

El 7 de Marzo de 2.000 el recurrente D. Fidel en el recurso contencioso administrativo en trámite, presenta escrito solicitando acumulación de este recurso formulado contra Acuerdo de la Confederación Hidrográfica del Norte declarando la necesidad de ocupación de bienes y derechos, con el recuso 597/98 acumulado al 2045/97, en los que se impugnaba por el mismo la concesión inicial, aprobación del proyecto constructivo y ampliación de la concesión otorgada a Unión Eléctrica Fenosa, S.A.

En la argumentación de tal petición dice:

1.Ante todo, existe una patente relación entre los actos impugnados en ambos recursos: en el presente, se recurre una declaración de necesidad de ocupación, cuya causa expropiandi radica precisamente en los actos objeto del 597/98 en los que se concreta la concesión que implica la correspondiente declaración de utilidad publica.

Existe pues, la conexión directa entre los actos objeto de ambos recursos que el art. 44.2 LJCA de 1.956 (aplicable todavía en ambos litigios) para la acumulación, en cuanto resulta patente que uno (la necesidad de ocupación) constituye una mera ejecución de los otros (declaración de utilidad pública).

Es más, en este caso, como una de las principales argumentaciones de la impugnación de la necesidad de ocupación consiste precisamente en vicios de los actos en los que la causa expropiandi se concreta, resulta virtualmente imposible deslindar el contenido de uno y otro recurso, hasta el punto de que, si no se accede a la acumulación, pudiera alegarse litispendencia respecto a esta cuestión.

La Sala de instancia dicta Auto el 22 de Mayo de 2.000 en cuyo razonamiento jurídico único, exclusivamente se dice:

"No se advierte la conexión directa que exige el art. 34.1 de la Ley de esta Jurisdicción para acordar la acumulación de los recursos núms.. 42/98 de la Sección Primera y 597/98 de la Sección Segunda."

Esta es la única consideración hecha por la Sala para denegar la acumulación y no aquella otra a la que se refiere el recurrente en su primer motivo de recurso.

El actor con fecha 15 de Junio de 2.003 presenta su demanda en la cual y pese a lo acordado en el Auto denegando la acumulación solicitada, centra la esencia de su argumentación, en concreto los apartados IV y V de las cuestiones jurídico materiales, en la nulidad de la concesión en favor de Unión Eléctrica Fenosa, sobre la que se extiende prolijamente alegando supuestos vicios de la misma, así como que la expropiación hubiera debido ser anterior al acto concesional.

Por lo que se refiere al concreto acto impugnado acordando la necesidad de ocupación argumenta la incompetencia subjetiva de la entidad expropiante, al entender que la Confederación Hidrográfica carecía de potestad para declarar la utilidad pública del aprovechamiento a efectos de expropiación como hace en la condición 12ª de la Resolución de 1 de Octubre de 1.990.

Hechas las anteriores consideraciones previas procede entrar en el examen de los motivos de recurso formulados. En los cuatro primeros, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional

, se plantean en esencia iguales cuestiones. Para el recurrente la sentencia habría incurrido en contradicción interna por un lado y en incongruencia omisiva por otro al no resolver cuestiones que se le habían planteado basándose en una improcedente litispendencia.

Importa señalar que como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, se incurre en incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto-, como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas - incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996 ).

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2 .

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

Pues bien, con independencia de cuanto diremos posteriormente, lo cierto es que la Sala de instancia no incurre en ningún género de incongruencia y así no cabe aceptar que sus argumentos resulten contradictorios con los mantenidos en el Auto denegando la acumulación de autos, pues en todo momento el Tribunal "a quo" sostiene que las cuestiones relativas a la concesión otorgada a Unión Eléctrica Fenosa, así como las ampliaciones de esta otorgadas en Resoluciones de 31 de Marzo de 1.992 y 23 de Diciembre de 1.996 son independientes y no guardan relación con los concretos actos administrativos impugnados en los que se acuerda la necesidad de ocupación de derechos afectados por la expropiación.

Esa es la razón por la que argumenta que no puede resolver en su sentencia las cuestiones relativas a aquella concesión y al motivar en esos términos la sentencia, es obvio que está respondiendo a las cuestiones que se le planteaban en la demanda, por lo que no cabe apreciar una incongruencia omisiva al abordar aquellas en los términos en que lo hace.

Del mismo modo y por lo que se refiere a las cuestiones que planteaba el actor en relación a la necesidad de ocupación declarada en los actos administrativos impugnados, no hay mas que examinar los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la sentencia que hemos trascrito, para constatar que con independencia o no del acierto de la argumentación a la que luego haremos mención al estudiar los motivos formulados al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, el Tribunal "a quo" se pronuncia sobre las mismas, lo que excluye pueda apreciarse ninguna incongruencia omisiva, pronunciamiento de fondo que determina la improcedencia de un fallo de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo, como dice el actor en el segundo de los motivos de recurso.

No apreciándose, pues, ningún genero de incongruencia en la Sentencia dictada, los cuatro primeros motivos de recurso deben ser desestimados.

En el quinto motivo de recurso, que el actor conecta con el séptimo, alega este una vulneración del art. 15 de la LEF, precepto que establece que declarada la utilidad pública o interés social la Administración resolverá sobre la necesidad de ocupar los bienes o adquirir derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación.

El recurrente entiende además en este motivo y en el séptimo motivo de recurso, que la Confederación Hidrográfica del Norte no podía haber declarado en la Resolución de 1 de Octubre de 1.990 la utilidad pública a efectos de expropiación del aprovechamiento hidroeléctrico concedido a Unión Eléctrica Fenosa S.A. y por tanto al no tener competencia para ello, y no habiendo consiguientemente una previa declaración de utilidad pública, sería nula la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte declarando la necesidad de urgente ocupación de los bienes y derechos afectados por la construcción del aprovechamiento hidroeléctrico del rio Asma otorgado a aquella Sociedad.

Ciertamente el art. 9 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que para proceder a la expropiación forzosa será indispensable la declaración de utilidad pública o interés social del fin al que haya de afectarse el objeto expropiado. Como antecedentes fundamentales para la resolución de los motivos de recurso que venimos estudiando ha de partirse de la solicitud formulada en su día por Unión Eléctrica Fenosa S.L que es del siguiente tenor:

"Que desea obtener la concesión administrativa para el aprovechamiento de aguas públicas del río Asma, en el término municipal de Chantada, provincia de Lugo, con destino a producción de energía eléctrica.

Por todo ello,

SUPLICA a V.I. que teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo y tenga a bien ordenar la publicación de los Boletines Oficiales del Estado y de la provincia de la siguiente:

Nota-anuncio

Nombre del peticionario: Unión Eléctrica Fenosa, S.A.

Clase del aprovechamiento: Producción de energía eléctrica

Corriente de donde se derivará el agua: Rio Asma

Cantidad de agua que se pide: 1,58 metros cúbicos por segundo.

Término municipal donde radicarán las obras: Chantada (Lugo)"

En la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 1 de Octubre de 1.990 se otorga a Unión Eléctrica Fenosa SL la titularidad de la concesión de 1.580 l/seg. de agua del río Asma con destino a producción de energía eléctrica, concesión que es ampliada posteriormente en ulteriores Resoluciones de dicha Confederación Hidográfica de 31 de Marzo de 1992 y 23 de Diciembre de 1.996.

En la cláusula 12ª de la primera Resolución textualmente se dice: "se declara de utilidad pública el aprovechamiento a los efectos de expropiación forzosa y/o imposición de servidumbres sobre los derechos y bienes afectados por la concesión".

El actor por Resolución de 29 de Septiembre de 1.993 tiene inscrito un aprovechamiento de 514,28 l/seg. del rio Asma con destino a producción de fuerza motriz para el accionamiento del Molino "O Gallo", iniciándose en 1.996 a instancias de Unión Eléctrica Fenosa expediente de expropiación forzosa del aprovechamiento del recurrente, en cuya tramitación dicta el acto administrativo cuya impugnación examina la sentencia recurrida acordando la necesidad de ocupación del aprovechamiento del actor.

Se trata, pues, del determinar si la Confederación Hidrográfica del Norte podía en su Resolución de 1 de Octubre de 1.990 declarar la utilidad pública del aprovechamiento otorgado a Unión Eléctrica Fenosa S.A., a efectos de la ulterior expropiación del aprovechamiento del actor inscrito en 1.993, es decir, con posterioridad a la Resolución otorgando la inicial concesión a aquella Compañía, pero con anterioridad a ulterior ampliación de aquella concesión. El art. 166 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/86 establece:

1. Toda concesión está sujeta a expropiación forzosa, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general sobre la materia, a favor de otro aprovechamiento que le preceda según el orden de preferencia establecido en el Plan Hidrológico de cuenca (art. 58.2 de la LA).

A su vez la Ley de Aguas 29/1985 en su artículo 20 y siguientes, dispone:

"1. Los Organismos de cuenca, con la denominación de Confederaciones Hidrográficas, son Organismos autónomos de los previstos en el artículo 43.1 a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscritos a efectos administrativos al Ministerio de Medio Ambiente.

2. Los Organismos de cuenca dispondrán de autonomía para regir y administrar por sí los intereses que les sean confiados; para adquirir y enajenar los bienes y derechos que puedan constituir su propio patrimonio; para contratar y obligarse y para ejercer ante los Tribunales todo género de acciones, sin más limitaciones que las impuestas por las leyes. Sus actos y resoluciones ponen fin a la vía administrativa.

3. Su ámbito territorial, que se definirá reglamentariamente, comprenderá una o varias cuencas hidrográficas indivisas, con la sola limitación derivada de las fronteras internacionales.

4. Los Organismos de cuenca se rigen por la Ley 6/1997, de 14 de abril (RCL 1997, 879), y demás disposiciones de aplicación a los Organismos autónomos de la Administración General del Estado, así como por la presente Ley y por los reglamentos dictados para su desarrollo y ejecución.

   Artículo 21 .

1. Son funciones de los Organismos de cuenca:

   1. La elaboración del Plan Hidrológico de cuenca, así como su seguimiento y revisión.

   2. La administración y control del dominio público hidráulico.

   3. La administración y control de los aprovechamientos de interés general o que afecten a más de una Comunidad Autónoma.

   4. El proyecto, la construcción y explotación de las obras realizadas con cargo a los fondos propios del Organismo, y las que les sean encomendadas por el Estado.

   5. Las que se deriven de los convenios con Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y otras Entidades públicas o privadas, o de los suscritos con los particulares.

2. Para el cumplimiento de las funciones encomendadas en las letras d) y e) del apartado anterior, los Organismos de cuenca podrán:

   1. Adquirir por suscripción o compra, enajenar y, en general, realizar cualesquiera actos de administración respecto de títulos representativos de capital de sociedades estatales que se constituyan para la construcción, explotación o ejecución de obra pública hidráulica, o de empresas mercantiles que tengan por objeto social la gestión de contratos de concesión de construcción y explotación de obras hidráulicas, previa autorización del Ministerio de Economía y Hacienda.

   2. Suscribir convenios de colaboración o participar en Agrupaciones de Empresa y Uniones Temporales de Empresas que tengan como objeto cualquiera de los fines anteriormente indicados.

   3. Conceder préstamos, y en general, otorgar crédito a cualquiera de las entidades relacionadas en las letras a) y b).

      Artículo 22 .

      Los Organismos de cuenca tendrán, para el desempeño de sus funciones, además de las que se contemplan expresamente en otros artículos de esta Ley, las siguientes atribuciones y cometidos:

   1. El otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al dominio público hidráulico, salvo las relativas a las obras y actuaciones de interés general del Estado, que corresponderán al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo.

   2. La inspección y vigilancia del cumplimiento de las condiciones de concesiones y autorizaciones relativas al dominio público hidráulico. c) La realización de aforos, estudios de hidrología, información sobre crecidas y control de la calidad

      de las aguas.

   4. El estudio, proyecto, ejecución, conservación, explotación y mejora de las obras incluidas en sus propios planes, así como de aquellas otras que pudieran encomendárseles.

   5. La definición de objetivos y programas de calidad de acuerdo con la planificación hidrológica.

   6. La realización, en el ámbito de sus competencias, de planes, programas y acciones que tengan como objetivo una adecuada gestión de las demandas, a fin de promover el ahorro y la eficiencia económica y ambiental de los diferentes usos del agua mediante el aprovechamiento global e integrado de las aguas superficiales y subterráneas, de acuerdo, en su caso, con las previsiones de la correspondiente planificación sectorial.

   7. La prestación de toda clase de servicios técnicos relacionados con el cumplimiento de sus fines específicos y, cuando les fuera solicitado, el asesoramiento a la Administración del Estado, Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y demás Entidades Públicas o Privadas, así como a los particulares.

      En la determinación de la estructura de los Organismos de cuenca se tendrá en cuenta el criterio de separación entre las funciones de administración del dominio público hidráulico y las demás.

      Es igualmente de especial relevancia tener en cuenta lo establecido en el art. 71.1 de dicha Ley que dispone:

      1. La duración de las concesiones y autorizaciones, los supuestos y requisitos para su declaración de utilidad pública, así como el procedimiento para su tramitación serán establecidos reglamentariamente

      Partiendo de este precepto que se remite al desarrollo reglamentario para la determinación de los supuestos y requisitos para la declaración de utilidad pública de las concesiones ha de tenerse en cuenta lo que disponen los arts. 94 y 95 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico antes citado, que son del siguiente tenor:

      "Artículo 94 .

      En aplicación de lo establecido en el artículo 71 de la Ley de Aguas, llevarán implícita la declaración de utilidad pública las concesiones de agua cuando su finalidad sea el abastecimiento de población a que se refiere el párrafo primero del apartado 3 del artículo 58 de la Ley de Aguas, o cuando, siendo otra su finalidad, se ajusten a las condiciones que para ello se definan en los respectivos Planes Hidrológicos de cuenca."

      "Artículo 95 .

1. Podrán disfrutar de los beneficios implícitos en la declaración de utilidad pública las concesiones de aguas que no reúnan los requisitos señalados en el artículo anterior, siempre que sean necesarias para el funcionamiento de una actividad que haya obtenido previamente una declaración del mismo carácter otorgada por la autoridad competente.

2. La solicitud para acogerse a esta posibilidad, que podrá ser conjunta con la de la concesión de las aguas, será presentada en el Organismo de cuenca acompañando documentación justificativa de la declaración de utilidad pública de la actividad. Los trámites se reducirán a una información pública con el mismo ámbito espacial y geográfico previsto para la concesión en el artículo 102 ."

Con este marco normativo se está en en disposición de resolver si la Confederación Hidrográfica del Norte podía declarar en su Resolución de 1 de Octubre de 1.990 (condición 12ª) la utilidad pública de la concesión otorgada a Unión Eléctrica Fenosa, S.A., que luego fue objeto de ulteriores ampliaciones y es lo cierto que si se examinan los preceptos citados y se tiene en cuenta que tal concesión lo fue a los fines que se solicitó "con destino a producción de energía eléctrica", debe concluirse que no se halla en ninguno de los supuestos contemplados en los artículos 94 y 95 del Reglamento de Domino Hidraúlico en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 29/1985 .

En la condición sexta de las impuestas en la citada Resolución de 1 de Octubre de 1.990 se fijaba como condición a Unión Eléctrica Fenosa, S.A. la realización de unas obras habiéndose aprobado el 31 de Marzo de 1.992 el proyecto de construcción de estas. En el proyecto que sirvió de base a la concesión figuraba que el azud se proyectaba a unos 40 m. aguas arriba del molino "Do Gallo" y en el Proyecto de construcción aprobado el 31 de Marzo de 1.992 se sigue respetando la ubicación aguas arriba del azud de captación con relación a dicho molino si bien a 200 metros de distancia. En la fundamentación jurídica del Acuerdo de 24 de Febrero de 1.997, que antes hemos trascrito, en el que se declara la necesidad de ocupación del aprovechamiento del actor expresamente se hace mención a la declaración de utilidad pública a efectos de expropiación del aprovechamiento concedido a Unión Eléctrica Fenosa y de las obras referidas cuya construcción venía impuesta en la condición sexta del título concesional.

Es evidente por tanto que no nos hallamos en ninguno de los supuestos del art. 94 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, pues la finalidad de la concesión otorgada a Unión Eléctrica Fenosa, S.A ni era el abastecimiento de aguas a que se refiere el art. 58 de la Ley de Aguas, ni siendo otra su finalidad se ajusta a las condiciones que para ello se definen en un Plan Hidrológico de Cuenca, por obvias razones.

Tampoco nos hallamos en presencia de un supuesto previsto en el art. 95 del citado Reglamento pues la actividad para la que según hemos expuesto se otorgó la concesión no obtuvo previamente la declaración de utilidad pública otorgada por la autoridad competente.

En definitiva, no dándose ninguno de los supuestos previstos en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico que regulan los supuestos en que está implícita la utilidad publica, no puede procederse a la declaración de esta en la Resolución de la Confederación Hidrográfica otorgando la concesión de un determinado aprovechamiento hidroeléctrico por lo que debe concluirse que en el caso de autos la Confederación Hidrográfica del Norte, no podía proceder a la específica declaración de utilidad pública del aprovechamiento concedido a Unión Eléctrica Fenosa S.A. como hace en su Resolución de 1 de Octubre de

1.990.

Si como hemos dicho la Confederación Hidrográfica del Norte no es competente para declarar la utilidad pública de la concesión otorgada a Unión Eléctrica Fenosa S.A, los motivos quinto y séptimo de recurso deben ser estimados, pues la necesidad concreta de ocupación exige según el art. 15 de la LEF la previa declaración de utilidad pública que en el supuesto que nos ocupa ha sido declarada por órgano que no era competente para ello y por tanto no habiendo sido validamente declarada la utilidad pública a efectos de expropiación del aprovechamiento concedido a Unión Eléctrica Fenosa S.A., no pueden reputarse ajustados a derecho los actos administrativos impugnados declarando la necesidad de ocupación del aprovechamiento de aguas inscrito en favor del recurrente.

La estimación de los citados motivos de recurso sin necesidad de entrar en el estudio de los restantes, obliga a examinar el fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate teniendo en cuenta que los actos administrativos objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto, son la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 24 de Febrero de 1.997 declarando la necesidad de ocupación del aprovechamiento del actor del caudal de 514,28 l/seg. del río Asma y la Resolución de 24 de Octubre de 1.997 dictada por el Ministerio de Medio Ambiente desestimando el recurso interpuesto contra la primera Resolución.

Ambas Resoluciones deben ser anuladas pues como hemos expuesto atendido lo establecido en los arts. 9 y 15 de la LEF faltando la previa declaración de utilidad pública que en el caso que contemplamos se realizó por órgano no competente para ello, no cabe proceder a la declaración de necesidad de ocupación que se contiene en los actos administrativos impugnados.

La estimación del recurso de casación interpuesto determina en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional que no proceda hacer un especial pronunciamiento ni en cuanto a las costas causadas en la instancia ni en la tramitación del recurso.