STS, 17 de Febrero de 2003

El Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre de Gestevisión-Telecinco S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2.000, antes señalado, dando lugar a la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia por la que estimando el recurso, revoque, anule y deje sin efecto el acuerdo impugnado, y declare, de conformidad con los artículos 26 y 27.3 de la Ley de la Jurisdicción, la nulidad del Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre y de la Orden de 9 de octubre de 1.998, con lo demás que en derecho proceda.

Se personó en el recurso como parte demandada el Procurador Don Luis Peris Alvarez, en nombre de Telecomunicaciones Comver S.A., pero por auto de 7 de febrero de 2.001 se le tuvo por apartado y desistido del recurso. Igualmente, por auto de 12 de enero de 2.001 se tuvo por desistido del recurso al Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre de Horizonte Digital S.A., que también se había personado en concepto de codemandada.

El señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia por la que con desestimación del recurso y de las pretensiones de la actora se confirme la adecuación a derecho del acuerdo recurrido absolviendo a la Administración de las pretensiones de la demanda.

Después de contestada la demanda por el Abogado del Estado, el Procurador Don Isacio Calleja García, presentó escrito de complemento de demanda, con exposición de hechos y fundamentos de derecho, solicitando que se dicte sentencia en el sentido que se tiene instado en el escrito de demanda.

Por auto de 28 de noviembre de 2.001 se desestimó el recurso de súplica interpuesto por el Abogado del Estado contra la providencia de 20 de septiembre del mismo año, por la que se ordenaba dar traslado a la parte recurrente para formalizar complemento del escrito de demanda, a la vista de la ampliación del expediente.

El Procurador Don Francisco García Crespo, en nombre de Sociedad Gestora de Televisión Net TV S.A. presentó escrito de contestación a la demanda, con exposición de hechos y fundamentos de derecho, solicitando la desestimación del recurso.

La Procuradora Doña Mercedes Revillo Sánchez, en nombre de Quiero Televisión S.A., presentó escrito de contestación a la demanda, con exposición de hechos y fundamentos de derecho, solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

Por auto de 9 de abril de 2.002 se recibió a prueba el recurso, proponiéndose y practicándose las que constan unidas a las actuaciones. En virtud de auto de la misma fecha se acordó no haber lugar a la acumulación del recurso 653/2.000 al 652/2.000.

Tanto la parte recurrente, Gestevisión-Telecinco S.A., como las demandadas -la Administración del Estado, Sociedad Gestora de Televisión Net TV S.A. y Quiero Televisión S.A.- presentaron escritos de conclusiones, reiterando lo solicitado en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

Para la votación y fallo del recurso se señaló el día 11 de febrero de 2.003, en que así tuvo lugar.

Por acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2.000 (publicado en el BOE del día 11 de dicho mes en virtud de resolución de la Secretaría General de Comunicaciones de 10 de marzo de 2.000) se aprobó el pliego de bases administrativas particulares y de prescripciones técnicas por el que ha de regirse el concurso público para la adjudicación de dos concesiones para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio público de la televisión digital terrenal y se convocó el correspondiente concurso. Gestevisión-Telecinco S.A. ha interpuesto contra dicho acuerdo el presente recurso contencioso- administrativo, solicitando en el escrito de demanda que se revoque, anule y deje sin efecto el acuerdo impugnado, y se declare, de conformidad con los artículos 26 y 27.3 de la Ley de la Jurisdicción, la nulidad del Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, y de la Orden de 9 de octubre de 1.998. Al recurso se oponen, solicitando su desestimación, el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, Sociedad Gestora de Televisión Net TV S.A. y Quiero Televisión S.A.

El primer motivo de impugnación que hace valer Gestevisión-Telecinco S.A. consiste en mantener que la regulación del servicio público de televisión está sujeto a reserva de ley, pero que la regulación de la televisión digital terrenal, hito fundamental en el servicio, que ha de terminar por sustituir a la televisión analógica, se verifica con base en una norma insuficiente, la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, por lo que en realidad el régimen jurídico de la televisión digital terrenal resulta del Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, que aprobó el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, y la Orden de la misma fecha, que aprobó el Reglamento Técnico de Prestación del Servicio. Entiende la parte recurrente que, con ello, la disposición adicional 44ª de la Ley 66/1.997 ha llevado a cabo una deslegalización de la materia, contraria al principio de reserva de ley aplicable, por lo que la convocatoria de concurso que se recurre carece de apoyo legal y debe declararse nula.

Cuestión equivalente a la que en este recurso plantea Gestevisión-Telecinco S.A. ha sido ya decidida por la sentencia de la Sala de 30 de abril de 2.001 (recurso 610/1.998), en el que se solicitaba la nulidad del Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre.

Se expresaba en la referida sentencia, y ahora debemos reiterarlo, que en el dictamen del Consejo de Estado emitido en relación con el Real Decreto 2.169/1.998 se indicaba que la finalidad de la reforma proyectada no consiste en acumular al actual servicio de televisión terrenal otro prestado con la tecnología digital. Esto constituye una importante diferencia con lo ocurrido en la introducción de la regulación de la televisión por satélite y por cable; pues, en efecto, en la actualidad cabe referirse a tres servicios con una configuración diferente, al menos en lo que se refiere a la gestión: la televisión terrenal, la televisión por satélite y la televisión por cable, cada una de ellas con un régimen de prestación propio. Por tanto, de lo que se trata con la nueva normativa (disposición adicional 44, Real Decreto y Orden de 9 de octubre de 1.998) es de sustituir la tecnología analógica -actualmente empleada- por la digital, para lo cual se prevé un período de tiempo en el cual ambas coincidirán en la prestación del mismo servicio, el de la televisión (en palabras del Alto Organo Consultivo recogidas por la sentencia de 30 de abril de 2.001).

Es decir -continuaba la sentencia a que nos sujetamos- independientemente del sistema empleado, digital o analógico, el servicio es uno y, por tanto, seguirán siendo de aplicación sus normas reguladoras -Leyes 4/1.980, que regula el Estatuto de la Radio y Televisión; 46/1.983, del Tercer Canal; 10/1.988, de Televisión Privada; y 41/1.995, de Televisión Local por Ondas Terrestres- claro está, con las modificaciones que precise la utilización de la nueva tecnología. Mal puede decirse por tanto que se haya producido una derogación (o una innovación) del sistema anterior por norma de rango inadecuado. La anterior regulación pervive, y así lo expresa la Exposición de Motivos del Real Decreto 2.169/1.998 y la de la Orden de 9 de octubre del mismo año. Ahora bien, ese régimen precedente es lógico que sea modificado con aspectos concretos derivados de la nueva tecnología, y es esta modificación la que viene autorizada por la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, cuyo rango no puede discutirse y cuya remisión al reglamento aparece con claridad meridiana de su tenor literal. Esta modificación técnica venía ya propiciada por la propia Ley 10/1.988, de Televisión Privada, en cuya Exposición de Motivos se indica que se trata de una Ley que quiere estar abierta a futuros cambios e innovaciones tecnológicas; y que, con esta finalidad, se ha previsto un instrumento -el Plan Técnico Nacional de Televisión Privada- que podrá ser modificado con bastante flexibilidad y en el que se regularán en cada momento las condiciones técnicas para el funcionamiento de la televisión privada. Será por tanto a través de este Plan como se adapte el servicio a las nuevas exigencias, sin que sea preciso una nueva Ley que regule al detalle sus precisiones, porque entonces no se lograría ni la flexibilidad ni la inmediatez requerida por la Ley 10/1.988, al ser la tramitación parlamentaria de una ley más lenta y menos reconducible al detalle que un reglamento. Se comprende así fácilmente que la habilitación dada al Gobierno para redactar el Plan por la disposición adicional 44 esté plenamente justificada, sin que se haya vulnerado el régimen de la televisión privada que hasta el momento estaba instaurado.

El criterio que hemos expuesto de la sentencia de 30 de abril de 2.001 -que se reiteró en la de 17 de junio de 2.002 (recurso 106/99)- debe aplicarse para decidir el motivo de impugnación que analizamos, tanto por exigencia del principio de unidad de doctrina como porque se ajusta al ordenamiento jurídico .

Conforme a este criterio, la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, el Real Decreto 2.169/1.998 y la Orden de 9 de octubre de 1.998, al establecer el régimen jurídico de utilización de la nueva tecnología de la televisión digital terrenal, no han vulnerado el principio de reserva de ley, ya que los servicios de televisión terrenal, en sus distintas tecnologías, se encuentran regulados por las diferentes leyes sobre la materia, a las que se une lo prevenido en la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, ni, en consecuencia, puede considerarse que exista una deslegalización de la materia.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

El segundo motivo de impugnación que en la demanda se alega se centra en considerar nulo el acuerdo impugnado por ausencia total de motivación del mismo. Gestevisión Telecinco S.A. entiende que el número de concesionarios que pretende autorizarse y el número concreto de programas de televisión digital que se otorgan para su gestión indirecta por operadores privados (el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2.000 ofrece a concurso público dos concesiones mediante el empleo, al amparo de cada una de ellas, de un programa dentro de un canal múltiple de frecuencia única y de cobertura nacional) sólo podía haberse efectuado por ley formal.

No hay razón alguna ni precepto legal con fuerza suficiente que apoye este motivo de impugnación. El apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997 establece que las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de radiodifusión y de televisión con tecnología digital terrenal por entidades privadas, serán las que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espectro radioeléctrico y con arreglo a los planes técnicos para la prestación de los servicios de radiodifusión y de televisión digital terrenal que apruebe el Gobierno. Nada existe en la convocatoria impugnada, que comprende dos concesiones, con un programa cada una, que infrinja esta norma, ni nada que justifique que la convocatoria resulta técnicamente imposible o contraria a los preceptos del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal aprobado por el Real Decreto 2.169/1.998.

La sociedad demandante menciona en apoyo de su posición diversas afirmaciones formuladas por el Tribunal Constitucional en la sentencia 127/1.994, de 5 de mayo. En esta sentencia se enjuiciaba la inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley 10/1.988, de Televisión Privada. La sentencia partía pues de dichos preceptos y de la situación de los servicios de televisión después de promulgada la Ley impugnada. En el momento presente, para la utilización de la tecnología digital terrenal existe una normativa diferente, con rango legal, cifrada en la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997 y su apartado 4, antes transcrito, que aborda el tema del número de concesiones posibles con esta nueva tecnología. En consecuencia, los argumentos que Gestevisión-Telecinco pretende obtener de la sentencia del Tribunal Constitucional 127/1.994 no son aplicables para decidir el problema que examinamos.

Se queja la sociedad recurrente, dentro de este apartado de la demanda, de que la Administración, en el acuerdo impugnado, ha fijado dos programas, cada uno para un operador distinto, sin motivación alguna, incurriendo con ello en arbitrariedad, prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución.

Tampoco este aspecto del motivo de impugnación puede prosperar. Cuando la Administración convoca un concurso para el otorgamiento de una o más concesiones de servicios públicos, la motivación de las que ofrece resulta del régimen jurídico propio de las concesiones de que se trate y de las necesidades y posibilidades del sector. En el caso enjuiciado, la justificación del número de concesiones y programas convocados se encuentra no sólo en el apartado 4 de la disposición adicional 44, que autoriza las que resulten técnicamente posibles, sino en el Real Decreto 2.169/1.998. El artículo 3 del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal establece que se explotarán hasta cuatro canales múltiples en redes de frecuencia única. La disposición adicional primera del Real Decreto, en su apartado 7, previene que cada canal múltiple integrará, inicialmente, al menos cuatro programas susceptibles de ser explotados las veinticuatro horas del día. Habiéndose ya sacado a concurso catorce programas, (acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999, publicado en el BOE del día 13 de dicho mes), el Consejo de Ministros se encontraba autorizado por las normas reguladoras del régimen de utilización de la nueva tecnología para convocar la concesión de los dos restantes, sin que fueren necesarios los informes previos a que aluden las alegaciones de Gestevisión-Telecinco S.A.

Por otra parte, en la Base primera del Pliego aprobado por el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2.000 se expresa una motivación respecto a las concesiones que se sacan a concurso. El párrafo cuarto de la citada Base primera expone que mediante estas concesiones el Gobierno pretende fomentar y promover en España el desarrollo de los nuevos servicios y aplicaciones de televisión digital, que, al utilizar como distribución los medios terrestres, supongan una vía de competencia en relación con los servicios ofrecidos por otros medios. No es la justificación que la sociedad recurrente exige, que, como hemos explicado, no es necesaria a la vista del régimen jurídico aplicable, pero si una motivación del concurso que se convoca.

Por todas estas razones, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

El tercer motivo de impugnación se funda en que la regulación contenida en el acuerdo impugnado resulta incorrecta jurídicamente y discriminatoria, en la medida en que impide a las actuales concesionarias del servicio de televisión privada (Ley 10/1.988), y en consecuencia a Telecinco, participar en el concurso.

La sociedad recurrente, titular de una concesión de servicio público de televisión con arreglo a la Ley 10/1.988, entiende que ha quedado excluída del concurso indebidamente, ya que considera que no le es aplicable el artículo 19 de la referida Ley. El argumento debe rechazarse. Como ha quedado expresado, a la utilización en la televisión terrestre de la nueva tecnología digital le es aplicable el conjunto normativo regulador de este servicio de televisión y, por tanto, la Ley 10/1.988, de Televisión Privada, (véase fundamento de derecho segundo de la presente resolución). En consecuencia, la prohibición de participar en el concurso resultaba del artículo 19.2 del citado texto legal, según el cual, ninguna persona física o jurídica podrá ser titular, directa o indirectamente, de acciones en más de una sociedad concesionaria.

También se pone de manifiesto por Gestevisión-Telecinco S.A., que, a su juicio, se produce una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución, tratándose desigualmente a los concesionarios de la Ley 10/1.988 frente a los nuevos concesionarios de programas digitales terrenales, que han permitido adjudicar a una misma empresa al menos 14 programas de televisión, mientras que Telecinco, por el momento, y durante más de diez años, va a poder gestionar solo dos programas, el analógico y el digital.

No apreciamos que se haya producido la infracción que se alega del principio de igualdad, pues la distinción entre los concesionarios de la Ley 10/1.988 y los que pueden utilizar la tecnología digital terrenal se basa en la sucesión de las normas, que han dado paso a un sistema técnicamente más avanzado, con los consiguientes efectos. Los antiguos concesionarios, cuyos derechos se respetan con la nueva regulación, aceptaron sus concesiones sometidas de antemano a las condiciones que pudiesen resultar de los avances de la técnica y a la eventualidad de nuevas concesiones que se hiciesen con arreglo a dichos avances, como ya declaró la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2.002 (fundamento noveno), mencionando al respecto el artículo 6, apartados 1 y 3, de la Ley 10/1.988. A ello se une que, como asimismo declaró la sentencia de la Sala de 30 de abril de 2.001 (fundamento cuarto), el mantenimiento "sine die " del sistema analógico sería perturbador para el desarrollo de la televisión y supondría un atraso respecto a los países de nuestro entorno. En suma, las diferencias que existen entre los concesionarios que obtuvieron sus concesiones con base en la Ley 10/1.988, de Televisión Privada, y los concesionarios que las obtienen con fundamento en la normativa reguladora de la nueva tecnología digital terrenal, tienen su justificación, objetiva y razonable, en el cambio de normativa y en la utilización de una tecnología más avanzada, que permite unas condiciones de explotación que no admitía la técnica analógica.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, entiende la sociedad demandante que el acto impugnado es nulo radicalmente por infracción del artículo 6.3 de la Ley 10/1.988, argumentando que este precepto legal, interpretado a contrario, supone que el otorgamiento de más de una concesión para la emisión de un programa de cobertura nacional constituye una alteración del equilibrio económico-financiero de las concesiones otorgadas al amparo de dicha Ley, por lo que el acuerdo impugnado vulnera frontalmente -se dice- el citado precepto.

El artículo 6.3 mencionado dispone: En ningún supuesto el otorgamiento de una nueva concesión administrativa para la emisión de programas con una cobertura nacional podrá alegarse como alteración del equilibrio económico-financiero de las concesiones ya otorgadas ni dará motivo a indemnización de clase alguna.

El objeto de este precepto no es desde luego limitar el número de concesiones que podían verificarse en ejecución de la Ley 10/1.988. Dicha limitación se verificaba en el artículo 4.3, al establecer que el número de las concesiones será de tres. La finalidad de la norma que comentamos era evitar que el otorgamiento de nuevas concesiones, cuando el ordenamiento jurídico lo hiciera posible por los avances de la técnica o por otras circunstancias socio- económicas o de otro tipo, pudiese alegarse como alteración del equilibrio económico-financiero de las ya otorgadas. Esto y no otra cosa es lo que la norma expresa.

En todo caso, lo fundamental en el extremo que se debate no es el significado del artículo 6.3 de la Ley 10/1.988. Lo esencial es tomar en consideración que el apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, norma con rango de ley que deroga las anteriores que a ella se opongan, autoriza a la Administración a otorgar nuevas concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de televisión con tecnología digital terrenal, siempre que resulten técnicamente posibles de acuerdo con los conceptos que se determinan (la disponibilidad del espectro radioeléctrico y los planes técnicos que apruebe el Gobierno). Por tanto, el motivo de impugnación, como los anteriores, debe ser desestimado y, con él, el recurso contencioso-administrativo.

La desestimación del recurso contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2.000 supone la desestimación de la pretensión, incluida en el suplico de la demanda, de que se declare la nulidad del Real Decreto 2.169/1.998 y de la Orden de 9 de octubre del mismo año.

No concurren circunstancias que den lugar a una especial imposición de costas (artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción).