STS, 30 de Abril de 2008

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por MOBILIARIO URBANO DE ZARAGOZA SL. contra la resolución de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Zaragoza por la que se desestima la reclamación presentada en fechas 3 y 18 de noviembre de 1.999 solicitando indemnización por responsabilidad por daños y perjuicios sufridos. Por estar la actividad administrativa ajustada al Ordenamiento Jurídico."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L., presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por entender vulnerados los arts. 218 LECivil y 24 de la Constitución.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por entender vulnerados los arts. 89.2 de la Ley 13/95 citada en la sentencia recurrida al remitirse a la Sentencia de 21 de Enero de 2.003 de la Sección Cuarta de la misma Sala.

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender que la sentencia recurrida vulnera los arts. 14 de la Ley de Contratos del Estado y el art. 34 del Reglamento General de Contratación y normativa concordante.

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por vulneración del art. 106.2 CE, art. 139 y concordantes de la Ley 30/92, en relación con el art. 63 de la Ley 48/98.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.b) LJCA (sic.) por violación del art. 70.2 LJCA por desviación de poder.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 23 de Abril de 2.008, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala.

Por la representación de Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L. (MUZAR) se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 24 de Febrero de 2.003 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella contra Resolución del Ayuntamiento de Zaragoza de 21 de Enero de 2.000 rechazando la indemnización que había solicitado de 4.450.000.000 ptas basándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 1.998 que anuló el Acuerdo de aquel Ayuntamiento de 29 de Junio de 1.990 por el que se adjudicaba a la Compañía "El Mobiliario Urbano, S.A." la concesión para la construcción, instalación, reparación, conservación y explotación de marquesinas y mobiliario de interés general para la ciudad.

En la demanda la actora alegaba que la citada Sentencia no se pronuncia sobre los daños y perjuicios sufridos por la recurrente puesto que no fueron objeto del recurso contencioso administrativo allí analizado, por lo que entiende que procede en el ámbito de este proceso la fijación de indemnización por los perjuicios derivados de los beneficios dejados de percibir una vez que aquel contrato fue anulado.

Añade que además el Ayuntamiento de Zaragoza ha dilatado la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 1.998, no solo desconociendo los derechos de MUZAR, sino beneficiando a EMUSA que fue la licitadora que incumplió el pliego de condiciones y que según la actora en el momento de la demanda seguía cobrando todos los derechos de explotación del concurso anulado. Considera por todo ello que existe una responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento al amparo del art. 106 de la Constitución y 139 de la Ley 30/92 y en el suplico de la demanda expresamente solicitaba:

Que teniendo por presentado este escrito se digne admitirlo, y previos los trámites pertinentes se dicte Sentencia condenando al Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza y a Mobiliario Urbano, S.A. (EMUSA) solidariamente a pagar los daños y perjuicios causados por la no adjudicación del contrato de conformidad con lo dispuesto en la legislación en vigor y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.998, y los daños y perjuicios que le está ocasionando la no ejecución de esta Sentencia por parte del Excmo.Ayuntamiento de Zaragoza y por el Mobiliario Urbano, S.A., que deberá determinarse en ejecución de la Sentencia con expresa imposición de costas.

La Sala de instancia en su Sentencia se pronuncia en los siguientes términos, distinguiendo por un lado entre la reclamación solicitada por la no adjudicación del contrato y por otro por el alegado retraso en la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo

"Constituye el objeto de este proceso determinar si resulta o no conforme a Derecho la resolución identificada en el encabezamiento de esta sentencia, denegatoria de la pretensión formulada por la parte actora de que le fuese reconocido el derecho a la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la propia parte actora, daños que sitúa en dos actuaciones dependientes de la Administración demandada, una primera por la no adjudicación del contrato y otra por el retraso en la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/11/1.998.

La circunstancia constatada, de que las partes conocen sobradamente el régimen jurídico aplicable a los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, excusa a la Sala de efectuar explicaciones sobre el mismo y permite entrar directamente a resolver sobre la cuestión planteada.

Como conocen las partes, la pretensión de resarcimiento ahora ejercitada ya fue intentada con ocasión del recurso de apelación resuelto mediante Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/11/1.998, solicitud que fue desestimada al tratarse de una cuestión que se había planteado por primera vez en el propio recurso de apelación. Pero es que también se había planteado la misma pretensión indemnizatoria en el recurso seguido ante la misma Sección Primera con número 123/2000, interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de 28/01/2.000 que aprobando la propuesta de la Mesa de contratación para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público de instalación, explotación de marquesinas y mobiliario urbano

de interés general (en ejecución de la STS de 20/11/1.998 en recurso de apelación del Procedimiento 208/91 del TSJA) declaró desierto el concurso. Resuelto por esta misma Sección Cuarta de refuerzo mediante sentencia de fecha 21 /01 /2.003, en cuyo fundamento octavo se decía: "Por todo lo anterior, procede desestimar en su totalidad el recurso lo que lleva inevitablemente a la desestimación de la pretensión indemnizatoria, ya que no teniendo derecho a adjudicarse él concurso ni a que se estime la pretensión principal, no cabe ningún derecho indemnizatorio derivado de éstos." De manera que esta misma Sección resolvió idéntica pretensión formulada por la misma parte, si bien referida al acuerdo antes señalado que precisamente está directamente relacionado con la ejecución de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Supremo.

Como se ha dicho más arriba la pretensión gira sobre dos pivotes, la tardanza en la iniciación del expediente de ejecución de sentencia y la consideración que la presentada por la parte era la oferta que debió ser declarada vencedora. Principiando por esta última cuestión, mantiene el actor que la lesión efectiva se le produjo al no adjudicársele el concurso para el que cumplía con todos los requisitos, además el modelo presentado por la parte era el mejor. Parte para ello la actora del informe de 19 de junio de 1.990 en el que efectivamente se declaró admisible la oferta presentada por la recurrente si bien según es de ver en el propio informe habla dos ofertas a los que se atribuyó un nivel alto: la que resultó adjudicataria y la

propuesta por CEMUSA mientras que la presentada por la demandante y por "Planigrama EPSA." tenían un nivel medio señalándose que aún tratándose de propuestas en principio válidas no alcanzan el grado de experiencia, diseño, gama, versatilidad y calidad exigibles para una intervención tan importante en la ciudad.

Como se decía en la sentencia de esta misma Sección de 31.01.03 al resolver sobre la cuestión del informe de 19 de junio de 1990 al anularse mediante la sentencia del Tribunal Supremo la resolución del concurso de una manera indirecta se desautorizó el informe de 19 de junio de 1990 en el que el mismo se basó, por lo que "no se puede pretender, como hace el recurrente que se mantenga la validez del mismo que es el que dio realmente la adjudicación a Mobiliario Urbano- ya que se siguió el dictamen al respecto en los aspectos que interesan a dicho recurrente de forma selectiva."

Toda la tesis del actor parte de considerar que debió ser el adjudicatario del contrato, sin embargo no es esto lo que dice la sentencia de 20 de noviembre de 1.998 cuya parte dispositiva como conocen perfectamente las partes obligaba a reponer el expediente al momento inmediato anterior a la adjudicación del contrato: Nada se decía de que debía ser la propuesta por la actora la que fuera declarada vencedora tras la resolución del concurso, pero es más incluso existían la posibilidad de que dicho concurso fuera declarado desierto como así resultó con la resolución del Pleno del Ayuntamiento de 28.01.2000, tratándose esta última de una posibilidad de la que disponía la Administración atendida la naturaleza del concurso y las condiciones concretas de los pliegos al poder darse que el conjunto de los aspectos estrictamente mensurables de las ofertas existentes puedan ser tan pobres que en conjunto hagan inaceptable la oferta.

De manera que no habiéndose indicado en la sentencia referida que la adjudicación debía haberse hecho a favor de la propuesta presentada por la parte actora, todas las alegaciones relativas a que procedía haber hecho la adjudicación a favor de esta última no dejan de ser eso, alegaciones de parte, pero que no pueden ser compartidas por la Sala. Aún partiendo a los meros efectos dialécticos del informe técnico de 19 de junio de 1.990 y con las salvedades hechas más arriba sobre su eficacia, resulta que la propuesta de la actora no era de las dos mejor consideradas por los informantes sino que como ya se ha dicho se la situaba en un nivel medio por las razones que ya se han explicado más arriba y que no afectaban exclusivamente a

los aspectos económicos de la oferta sino que estaban directamente relacionados con la capacidad de la ofertante para llevar a cabo la contratación así como en lo relativo a la calidad y condiciones de los materiales que iban a ser suministrados. De manera que siguiendo el propio informe que consideró válida la oferta de la recurrente no podía ser esta la que en definitiva fuera declarada adjudicataria. Sobre esto ya se decía en la sentencia de 31.01.2003 que "si se desautorizó la conclusión del concurso y esta se basaba en tal informe, no puede ahora salvarse el mismo en las partes que a la recurrente le interesan y que no fueron objeto de examen en el procedimiento anterior. En todo caso, si se salvasen y se diese por válido lo que en

el mismo se recoge, no sería su oferta, sino la de CEMUSA la que había de haberse aprobado. Así, en primer lugar en el citado informe se dijo que había dos ofertas de alto nivel la de El Mobiliario Urbano, descartada por la STS y la de CEMUSA, considerando la de la recurrente de nivel medio, por lo que, si se hubiese prescindido de nuevos informes y se hubiesen atenido al mencionado, no sería en ningún caso la adjudicataria la recurrente.

En la sentencia indicada se razonaba también sobre el cumplimiento de los requisitos por parte de la Segunda de las propuesta a la que se había reconocido un nivel alto, y se concluía que en dicha oferta cumpliría con los requisitos, al menos con los que no pudo cumplir El Mobiliario Urbano, con lo que de aceptarse la pretensión del actor a quien se le habría de adjudicar no sería a la parte sino a CEMUSA.

Como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo y en ejecución de la misma se procedió a efectuar un nuevo informe por dos ingenieros y un arquitecto, y sobre este aspecto en la sentencia de 31.01.03 se decía: "así, en cuanto a MUZARSA, aunque admite que uno de los modelos cumple la anchura-requisito que paradójicamente pese a ser esencial en dicho concurso al final es rechazado de forma general, como se verá- pero ni presenta opción abierta-, pese a que se quería un modelo abierto y otro cerrado, no presenta el tercer modelo adicional para integración en zonas monumentales o históricas, no lleva estudio de resistencia al viento, no define la evacuación de pluviales ni abono de consumos ni potencias; no se precisa el diseño y cantidad del resto del mobiliario, el plan de instalación no cumple los seis meses y, en cuanto a los cuadros de precios, solo hay uno y no se sabe a que modelo corresponde. Es decir, hay numerosos incumplimiento que no se han intentado negar por medio de una pericial, sino por las

simples manifestaciones de la parte, sin que la aparición de unas maquetas que al parecer no se tuvieron en cuenta en el informe, realmente respondan a todas esas carencias".

La sentencia citada se refiere también a la propuesta de CEMUSA y sobre ella dice: "se descarta no por el tema de la anchura, que se cumple en varios modelos según sea visto sino por la imprecisión en las propuestas económicas con gran cantidad de variables y con un mobiliario heterogéneo estética y funcionalmente, lo que hace que falte una oferta precisa y clara".

De lo expuesto hasta aquí resulta que no existe mérito alguno para estimar que debió adjudicársele a la actora el contrato no solo cuando se resuelve en 1.990, resolución que como y a sabernos fue después anulada, sino tampoco cuando por efecto de dicha anulación se vuelven a valorar las ofertas y a resolverse el concurso. De manera que falta el primero de los requisitos aducidos por la parte para tener derecho al resarcimiento patrimonial interesado: no consta la existencia de una lesión efectiva, aquí debe añadirse que como han dicho en sus escritos de contestación tanto la demandada como la codemandada, por aplicación del artículo 142.4° de la LRJAP y PAC conforme al cual "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización".

No existiendo un derecho incondicionado del actor a que sea declara su propuesta como ganadora del concurso y resultando de lo que se ha dicho hasta aquí que la misma no podía resultar adjudicataria, tal y como se ha apuntado más arriba no se aprecia la existencia de la lesión que para si reclama la parte demandante, por lo que faltará el primero de los elementos precisos para que pueda prosperar la reclamación efectuada.

Pero es que tampoco se aprecia la existencia del daño efectivo en la forma que reclama el recurrente que lo hace residir en las cantidades que según afirma ha cobrado de manera indebida El Mobiliario Urbano y en los gastos de concurrencia al concurso. Respecto de las primeras se trata de una cuestión que está directamente relacionada con la tratada más arriba y que podría prosperar para el caso de que hubiera sido declarada su propuesta como la adjudicataria del concurso, pero, resultando que esto no ha sido así, carece de justificación la multimillonaria reclamación efectuada sobre dichas cantidades. Respecto del segundo de los conceptos tampoco se aprecia su existencia pues el único gasto del que existe evidencia es el del diseño de la marquesina, pero es que aunque se viera por cierto que el diseño se hizo por encargo y a costa

de la actora, de la testifical practicada resulta que ese mismo diseño se empleó para otros concursos a los que acudió la demandante, por lo que no se trataba de un diseño inservible para otras ubicaciones o que no pudiera ser utilizado en otros lugares. En definitiva, no existe tampoco justificación del daño que se reclama por la actora.

Respecto del segundo de los fundamentos de la reclamación que se han señalado al comienzo de esta resolución la no iniciación del expediente de ejecución de sentencia, no podrán compartirse las alegaciones de la parte, pues, el Ayuntamiento tramitó el expediente de Ejecución en cuyo seno se incardina el informe técnico que dio lugar al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28.01.2000, de manera que el Ayuntamiento si que resolvió el expediente de ejecución de sentencia y decidió declarar desierto dicho concurso, decisión que fue precisamente objeto de revisión en la sentencia de 31.01.2003 de reiterada cita."

Por la representación de la actora se formulan cinco motivos de recurso. En el primero de ellos, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional se alega vulneración del art. 218 LECivil, y 24 de la Constitución considerando que la Sentencia incurre en incongruencia, al no contener ningún pronunciamiento sobre la segunda petición contenida en el suplico de la demanda relativa a la indemnización "por los daños y perjuicios que se están ocasionando por la no ejecución de esta Sentencia (Sentencia el Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 1.998 ) por parte del Excmo.Ayuntamiento de Zaragoza y por Mobiliario Urbano, S.A., que deberá determinarse en ejecución de sentencia". Añade en su argumentación que de la serie de documentos que relata resulta que el Ayuntamiento no ha ejecutado aquella sentencia, beneficiando ilegalmente a EMUSA, sin que el Tribunal "a quo" se haya pronunciado sobre la pretensión formulada.

En el segundo motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del art. 89.2 de la Ley 13/95 al confundir el presente recurso 124/2000 con el recurso 123/2000 interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de 28 de Enero de 2.000 que aprobando la propuesta de la Mesa de Contratación para la concesión administrativa del servicio público de instalación, explotación de marquesinas y mobiliario urbano de interés general, declaró desierto dicho concurso. Considera la recurrente que EMUSA se está beneficiando ilegalmente de las cantidades percibidas incluso después de notificarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 1.998.

En el tercer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del art. 14 de la Ley de Contratos del Estado aprobada por Decreto 923/ 65 y del art. 34 del Reglamento de Contratación. Alega que la Sentencia de 20 de Noviembre de 1.998, anula la oferta del allí adjudicatario por no cumplir el pliego de condiciones, pero en ningún momento anula dicho pliego, y señala que el Ayuntamiento no ha cumplido el mismo "al aceptar modificaciones posteriores de las ofertas junto con hechos ajenos a las mismas para declarar desierto el concurso en contra de sus propios actos y mantener el máximo tiempo posible al licitador adjudicatario sin cobrarle canon alguno".

En el cuarto motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional se alega vulneración del art. 106 de la Constitución y 139 de la Ley 30/92 en relación con el art. 63 de la Ley 48/98 que establece una indemnización para el licitador que "indebidamente quede excluido de la adjudicación de un concurso que razonablemente se le debió conceder". Para la recurrente procedería indemnización por la no adjudicación del contrato de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 1.998 y por la no ejecución de esta por el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza y por el allí adjudicatario, que se ha mantenido en la concesión durante más de tres años sin pagar canon alguno, pese a estar anulada aquella por el Tribunal Supremo.

En el quinto motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.b) (sic.) de la Ley Jurisdiccional se alega vulneración del art. 70.2 de la Ley Jurisdiccional por supuesta desviación de poder, pero la propia recurrente renuncia luego a desarrollar dicho motivo reconociendo que se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en la instancia, lo que obviamente excluye pueda ser examinada en casación.

Toda vez que las pretensiones de la actora en la instancia parten de la interpretación que la misma realiza de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 1.998, al entender que de ella se deduce que el contrato al que se refiere la presente litis, le debió ser adjudicado, resulta necesario partir de su tenor antes de entrar en el examen de los motivos de recurso, toda vez que se ejercita en autos una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, por entender que de aquella sentencia se desprende que el contrato le debió ser adjudicado, y por tanto se le habrían causado perjuicios por la no adjudicación y por el supuesto retraso en su ejecución.

En ella como cuestión que interesa a los efectos de la resolución del presente recurso, y analizando precisamente un recurso de apelación interpuesto por Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L. se dice:

"PRIMERO.- El presente recurso de apelación lo interpone la empresa "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 24 de febrero de 1992, que desestimó su recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza de 29 de junio de 1990, por el que se adjudicó en concurso a la compañía "El Mobiliario Urbano S.A." la concesión del servicio público de instalación y explotación de marquesinas y mobiliario urbano de interés general de la ciudad de Zaragoza, y contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición, interpuesto el 20 de julio siguiente contra el anterior acuerdo.

El fundamento clave del recurso contencioso-administrativo consiste en que la oferta de la sociedad adjudicataria de la concesión no se ajustaba a las bases del concurso en dos extremos: a) en cuanto a la anchura mínima de las marquesinas, de dos metros, y b) en cuanto al número de marquesinas ofertadas.

Consecuentemente, apreciamos también una vulneración del pliego de condiciones en la oferta de la sociedad adjudicataria, al no haberse atenido de partida al número de marquesinas establecido en el pliego, y ofertar un número muy superior, vulneración que acarrea las consecuencias anulatorias que dijimos en otro momento, al tratar de la vulneración relativa a las dimensiones mínimas..........................."

En el fallo de esta Sentencia se acuerda:

"Que debemos estimar, y estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la empresa Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L., contra la sentencia de 24 de febrero de 1992 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Aragón, que revocamos; y en su lugar, que debemos estimar, y estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha sociedad contra acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza de 29 de junio de 1990, y contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición, interpuesto el 20 de julio siguiente contra el anterior acuerdo, que anulamos por no ser ajustados a derecho, reponiendo el expediente al momento inmediato anterior a la adjudicación del contrato, y todo ello sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias."

Tal como se ha transcrito la Sentencia ordena la reposición del expediente al momento inmediatamente anterior a la adjudicación del contrato, sin mencionar en ningún momento que la adjudicataria haya de ser la hoy actora y allí recurrente Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L.

Entrando ya en el estudio de los motivos de recurso debe desestimarse el primero de ellos formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por cuanto frente a lo sostenido por la recurrente, la sentencia no incurre en ninguna incongruencia omisiva sino que da respuesta a todas las pretensiones de la actora, aun cuando no sean favorables a la misma.

En efecto, de la transcripción que antes se ha hecho de la Sentencia recurrida resulta claro que el Tribunal "a quo" explicita y tiene en cuenta que la actora ejercita una doble reclamación de responsabilidad patrimonial. Por un lado al entender que se le han causado perjuicios ya que, según ella, de la Sentencia de 20 de Noviembre de 1.998 resultaría que hubiera debido ser la adjudicataria del contrato. Por otro, considerando que hay un retraso por parte del Ayuntamiento de Zaragoza en la ejecución de dicha Sentencia, que igualmente le genera perjuicios, cuya cuantificación solicita se haga en ejecución de Sentencia.

A ambas pretensiones da respuesta la Sala de instancia, motivándolo adecuadamente. Respecto a la primera la rechaza (fundamentos jurídicos segundo y tercero) al entender que de la Sentencia del Tribunal Supremo no resulta mérito para entender que debió adjudicársele a ella el contrato. A la segunda se refiere el último párrafo del fundamento jurídico tercero cuando dice que el Ayuntamiento procedió a la ejecución de sentencia, en el curso de la cual, y a la vista el informe técnico que cita, decidió declarar desierto el concurso.

Pero además, y avanzando en la argumentación necesaria para la resolución de los restantes motivos de recurso, debe tenerse en cuenta la Sentencia de esta Sala (Sección Cuarta), de 6 de Julio de 2.005 desestimando el recurso de casación interpuesto contra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 31 de Enero de 2.003, de la que resulta claro el rechazo a la pretensión de la actora que consideraba que la Sentencia de 20 de Julio de 1.998, determinaba que ella debía ser la adjudicataria del contrato. La citada Sentencia de la Sección 4ª de esta Sala confirma el Acuerdo del Ayuntamiento de Zaragoza de 28 de Enero de 2.000 que declaró desierto el concurso que nos ocupa y expresamente proclama que la Sentencia de 20 de Noviembre de 1.998 en ningún momento se pronunció sobre la posible adjudicación del contrato a ninguno de los concursantes.

Dice así la referida Sentencia de 6 de Julio de 2.005 :

"SEGUNDO.- Ahora bajo el amparo del apartado d) del artículo 88.1, se aduce en el segundo motivo de casación la infracción de lo dispuesto 89.2 de la Ley 13/95, de Contratos del Estado, para combatir la decisión de la Sala de instancia confirmando la procedencia de que el Ayuntamiento de Zaragoza hubiese declarado desierto el concurso objeto de procedimiento con fecha 28 de enero de 2.000, una vez conocido el fallo de este Tribunal (20 de noviembre de 1.998) según el cual se anulaba la adjudicación efectuada a favor de "El Mobiliario Urbano, S.A." el 29 de junio de 1.990, precisamente a instancia de la ahora demandante "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L.".

En primer lugar ha de quedar claro que la Sentencia de 20 de noviembre de 1.998 se limitó a anular la adjudicación efectuada a favor de " El Mobiliario Urbano, S.A.", rehusando expresamente pronunciarse (segundo fundamento jurídico) incluso sobre la petición de indemnización de los gastos y perjuicios sufridos por dicha entidad, con motivo de la resolución del concurso que se anulaba, en virtud de su marcada extemporaneidad.

Anular la decisión de un concurso para la gestión de un servicio, retrotrayendo los efectos de esa nulidad al momento inmediatamente anterior a la resolución del mismo sin imponer la obligación de efectuarlo en un sentido determinado, tan solo implica que la Administración ha de volver a pronunciarse sobre la posible adjudicación del mismo; pero de ningún modo supone que haya de hacerlo a favor de alguno de los concursantes, ni le priva de la opción de declararlo desierto si ninguna del resto de las propuestas, entonces formuladas, resultase satisfactoria.

Tanto el artículo 89.2 que se cita como infringido, como el artículo 36 del R.D. Legislativo 931/86 -que era la norma vigente cuando se produjo la adjudicación que resultó anulada- otorgan a la Administración la facultad alternativa de adjudicar el servicio a la proposición más ventajosa, o declarar desierto el concurso. Por lo tanto la anulación de lo acordado en el año 1.990 y la retroacción del expediente administrativo al momento inmediatamente anterior a la decisión entonces adoptada, no ha de acarrear otra consecuencia que la reconsideración de las propuestas entonces admitidas, conservando íntegramente la facultad de optar, de manera razonable y razonada por la alternativa reconocida en los artículos mencionados. Y cabe adelantar, desde ahora, que tampoco dotaría de legitimidad para impugnar esta segunda decisión a aquellos licitadores que no acreditasen reunir las condiciones que les permitiesen obtener la adjudicación con preferencia a los demás concursantes.

La sustancial coincidencia normativa establecida en los artículos 89.2 y 36, a que nos hemos referido, priva de auténtica trascendencia a las observaciones que se hacen en el motivo en torno a cual ha de ser la legislación aplicable a la decisión acordada en el año 2.000. De todas formas, y partiendo de los mismos presupuestos de que lo hace la recurrente, esta Sala comparte la opinión del Tribunal sentenciador de que es el la Ley de Contratos 13/95 a la que habría de atenerse la adjudicación de la concesión, sin perjuicio de la posible subsistencia de las actuaciones realizadas con arreglo a la normativa anterior, porque no es otro el efecto natural de la anulación decretada por este Tribunal de la decisión tomada en el año 1.990 (Disposición Transitoria Primera de la Ley 13/95 ).

Sea como fuere, las únicas cuestiones realmente decisivas que plantea el segundo motivo son dos: a) si como consecuencia de la anulación y retroacción de actuaciones acordada en 20 de noviembre de 1.998 la Administración está obligada a adjudicar, en el año 2.000, la concesión del servicio discutido a alguno de los solicitantes del concurso convocado en 1.989, b), si, aun resolviendo positivamente la cuestión anterior, "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." gozaría del derecho de que dicha concesión le sea adjudicada con preferencia al resto de los entonces concursantes, considerando su oferta como la más ventajosa e indemnizándosele de daños y perjuicios hasta ahora sufridos (súplica de la demanda).

Ya hemos manifestado nuestra decisión en torno al punto primero. Jamás la mera anulación, y consiguiente retroacción de actuaciones para nueva decisión de una adjudicación efectuada en concurso, puede suponer la exigencia legal de adjudicarlo a otro concursante en esta segunda ocasión. Retrotraer las actuaciones para tomar una nueva decisión únicamente significa decidir de nuevo; no decidir adjudicando necesariamente a otro postor. Y existe además un concreto precedente sobre el tema: la Sentencia de este Tribunal de 12 de noviembre de 1.999, a la que se refiere la resolución del Tribunal de instancia y que no ha sido siquiera objeto de consideración por la actora.

Tampoco el razonamiento contenido en el séptimo fundamento jurídico de la sentencia impugnada puede ser tachado de erróneo cuando admite la pertinencia del informe acordado por el Ayuntamiento demandado con carácter previo a la decisión del 28 de enero de 2.000. Las condiciones urbanas que pudieron hacer conveniente y deseable la instalación de marquesinas de determinadas características y dimensiones diez años atrás, pueden no serlo una vez transcurrido tan dilatado período de tiempo, habida cuenta la inminencia de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza y las transformaciones estéticas del resto de mobiliario urbano, aparte la actual imposibilidad de colocar en buena parte de los puntos originalmente previstos marquesinas de dos o más metros de anchura.

En todo caso la actuación municipal ha de orientarse al mejor servicio de las necesidades públicas y producirse en concordancia con los criterios imperantes en el momento de convocar y resolver los concursos para adjudicación de gestión de servicios. Y si sería, ciertamente, obligado mantener la vigencia de las concesiones ya otorgadas, salvo los supuestos contemplados en la ley, también lo es que, anulada que ha sido la que en 1.990 se efectuó a favor de "El Mobiliario Urbano, S.A.", ninguna razón legal impide que en el año 2.000 las características técnicas exigidas en el pliego de condiciones respectivo puedan considerarse desfasadas y el proyecto de entonces carezca de actualidad e interés.

Ese es precisamente el criterio que se mantuvo en la ya citada Sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 1.999, en la que se da por acreditado el desfase producido en las condiciones ofertadas con motivo de la adjudicación posteriormente anulada y lo que podría resultar conveniente y adecuado para el servicio, pese a que solamente había transcurrido un período de cuatro años entre ambas fechas.

Finalmente, y aunque hubiésemos de prescindir de los anteriores razonamientos, en ningún caso podría ser procedente adjudicar, por vía de este recurso, a la entidad demandante la concesión del servicio que se ha declarado desierto.

El desfase en la adecuación, con respecto al año 2.000, de las condiciones requeridas en 1.989 para otorgar la concesión debatida, constituiría en todo caso un obstáculo insuperable para acceder a lo demandado (adjudicación, en la primera de ambas fechas, del concurso a favor de la actora). Otra cosa sería la posibilidad de obtener, por la vía de la anulación y retroacción de actuaciones acordada, el reconocimiento a su derecho de haber sido adjudicatario en aquel entonces, con la consiguiente indemnización de perjuicios compensatoria de la imposibilidad de obtener la adjudicación que ahora solicita; pero para que esa posibilidad pudiese cristalizar sería necesario demostrar que la propuesta de "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." era la que en aquel entonces hubiese merecido el otorgamiento de la concesión.

Pues bien: con olvido del contenido del primer informe ya emitido el 18 de diciembre de 1.990, así como de lo que ha sido declarado probado en la sentencia impugnada, la recurrente se aferra al fallo pronunciado el 20 de noviembre de 1.998 para argumentar con evidente desacierto que, anulada la irregular adjudicación efectuada a favor de "El Mobiliario Urbano, S.A.", su oferta era la más adecuada y merecedora de la adjudicación del concurso que se ha declarado desierto en el año 2.000.

Lo cierto es, únicamente, que la anulación de esa indebida adjudicación se verificó a raíz de la demanda presentada por "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." sosteniendo con todo éxito que la propuesta de la entonces adjudicataria no se ajustaba a los límites y número de marquesinas requeridas con arreglo a las especificaciones técnicas entonces exigibles; pero ese fallo tan solo acredita la irregularidad de la adjudicación hecha en el año 1.990, y se refiere al incumplimiento de las especificaciones en que incurría la propuesta de "El Mobiliario Urbano, S.A.", sin pronunciarse en absoluto sobre la bondad del ofertado por la actora ni, sobre todo, de la calidad de su oferta con respecto al resto de los concursantes.

Es más: en el informe emitido en el expediente del concurso con fecha 19 de junio de 1.990, al que, según la demandante, únicamente hubiese debido de atenerse el Tribunal Superior de Aragón en la sentencia que ahora se combate, se indicaba claramente que su oferta se encontraba en un nivel medio de aceptación, claramente por debajo de la que luego resultó adjudicataria y de la de otra concursante ("CEMUSA") que habían sido calificadas dentro de un nivel superior, dándose la circunstancia de que precisamente ambas han comparecido en este proceso en calidad de codemandadas y oponiéndose a la pretensión actora.

Finalmente: es el mismo Tribunal de instancia el que declara probado (fundamentos jurídicos sexto y séptimo) que si bien todas las proposiciones en su día ofertadas incurrían en defectos apreciables, indudablemente la de "CEMUSA" era de mayor calidad y, caso de adjudicarse el concurso a alguno de los solicitantes, la que reunía más merecimientos.

Las razones expuestas conducen a la desestimación del motivo segundo y también a la de los articulados en tercer y cuarto lugar, que no son sino consecuencia de lo argüido por la parte recurrente en el motivo ya desestimado.

Efectivamente: establecida la corrección de los razonamientos de la sentencia de instancia en cuanto la procedencia de declarar desierto el concurso cuya primitiva adjudicación había sido anulada y también que, en todo caso, no aparece acreditado en absoluto que la oferta en su día formulada por "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." pudiese considerarse como la más idónea para obtener la concesión, carece de sentido pretender insistir en la reproducción de los mismos argumentos ya desechados invocando -motivo tercero- la infracción del artículo 14 del Decreto de 8 de abril de 1.965 y 34 del Reglamento de Contratación, entonces vigentes, bajo la alegación -ya desestimada- de que no se han respetado las condiciones estipuladas en el pliego de condiciones señalado para la resolución del concurso convocado en 1.989 y, en consecuencia, que lo procedente sería haber adjudicado en el año 2.000 a "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." el concurso declarado desierto.

En cuanto a la desviación de poder -motivo cuarto- que se aduce como vicio invalidante de la actuación administrativa, no merece otra consideración que la de su rechazo, si tenemos presente que en ningún momento se ha demostrado que la conducta de la Administración obedeciese a móviles torticeros o dejase de ajustarse a la legalidad vigente.

Independientemente de los litigios que la sociedad demandante haya podido promover en relación con la ejecución del fallo acordado en la Sentencia de este Tribunal de 20 de noviembre de 1.998, y una vez que ha conseguido que se anule la adjudicación del concurso efectuada en 1.990 a favor de "El Mobiliario Urbano, S.A.", goza sin duda de la facultad de participar en cualquier nueva convocatoria que el Ayuntamiento de Zaragoza pueda acordar con fines análogos a los de entonces. Lo que no resulta posible es que pretenda imponer sus particulares razones para obtener en la actualidad la concesión de un servicio con arreglo a condiciones evidentemente superadas y en virtud de una propuesta ya entonces inferior a la de otros concursantes."

La argumentación contenida en esta Sentencia da plena respuesta y rechaza las vulneraciones de los preceptos mencionados en los motivos de recurso segundo y tercero, analizando detalladamente la improcedencia de estimar vulnerados los arts. 89.2 de la Ley 13/95, el art.14 del Decreto de 8 de Abril de 1.965 y 34 del Reglamento General de Contratación y a dicha argumentación plenamente nos remitimos, lo que impone la desestimación de los citados motivos de recurso.

Igual suerte desestimatoria debe correr el cuarto motivo, pues a la vista de cuanto hasta aquí se ha argumentado, es evidente que como bien razona la sentencia recurrida, no concurren los presupuestos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Debe rechazarse por un lado un retraso o una ejecución indebida de la sentencia dictada, pues precisamente el Ayuntamiento procedió a realizar lo acordado por esta Sala en el curso de un procedimiento que le llevó a declarar desierto el recurso, resolución que como se ha dicho ha sido declarada conforme a derecho por la Sentencia de 6 de Julio de 2.005, en la que también se expresa con toda contundencia en su fundamento jurídico tercero que "no aparece acreditado en absoluto que la oferta en su día formulada por Mobiliario Urbano de Zaragoza S.L pueda considerarse como la más idónea para obtener la concesión"

Los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia recurrida son pues plenamente ajustados a derecho, y no concurriendo por tanto los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración como bien se razona en ellos, no cabe apreciar la vulneración de los arts. 139 de la Ley 30/92 y 106 de la Constitución.

La desestimación del recuso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la recurrente fijándose en mil quinientos euros (1.500 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de cada una de las contrapartes se refiere.