STS, 20 de Enero de 2004

El 26 de marzo de 1992, el Pleno del Ayuntamiento de Alella acordó la adjudicación a Marespark, S.L. del concurso para la redacción del proyecto, construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza del Ayuntamiento, reservándose el Ayuntamiento el derecho a rescatar la concesión antes de vencimiento.

Por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 25 de enero de 1993, notificado a Marespark, S.L. el 2 de febrero de 1993, se incoó expediente para la anulación de la concesión y mediante escrito del 16 de febrero de 1993, Marespark, S.L. solicitó se anulara y dejara sin efecto el anterior acuerdo y, subsidiariamente, solicitó las siguientes indemnizaciones: Coste proyecto: 4.024.500 ptas.; costes financieros: 6.082.800 ptas.; honorarios asesoramiento: 3.600.000 ptas.; intereses al 8%: 1.096.584 ptas.; beneficio industrial 10%: 1.480.388 y lucro cesante: 61.107.000 ptas, total: 77.391.272 ptas.

Mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Alella de 8 de marzo de 1993, se requirió a Marespark, S.L. la aportación de los documentos acreditativos de los daños reclamados y al no aportar documentación alguna, quedó el expediente paralizado hasta que, en fecha de 9 de enero de 1995, la Comisión solicitó al Abogado asesor externo D. Salvador Mila, informe jurídico en relación a la indemnización solicitada por el Contratista. En síntesis, dicho informe considera aceptables los siguientes conceptos y cuantías indemnizatorias: Coste proyecto: 4.024.500 ptas.; costes financieros: 82.800 ptas. y honorarios asesoramiento: 600.000; total: 4.707.300 ptas.

En fecha del 20 de enero de 1995, se acordó requerir de nuevo a Marespark, S.L. la aportación de los documentos acreditativos de los daños y perjuicios reclamados y Marespark, S.L. presenta nueva petición indemnizatoria, adjuntando documentación, en la que se reduce considerablemente la petición inicial: Coste proyecto: 4.024.500 ptas.; costes financieros: 1.977.400 ptas. Honorarios asesoramiento: 1.993.061 ptas.; gestión administradores: 500.000 ptas.; compensación por indemnización: 1.000.000 ptas.; total: 8.994.961 ptas.

El Abogado D. Salvador Mila emitió nuevo informe en el sentido de tener por justificada la indemnización de 7.994.961 ptas., siempre que los servicios técnicos municipales informaran favorablemente y confirmaran las facturas y justificantes aportados.

Por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 8 de mayo de 1995, se informó favorablemente la indemnización de 7.994.961 ptas, y someter el acuerdo a ratificación del Pleno municipal, pero en posterior Acuerdo de la Comisión de 16 de noviembre de 1995 se dejó sin efecto el Acuerdo anterior y se informó favorablemente la indemnización de 3.243.900 ptas. con el desglose siguiente: Coste anteproyecto: 620.191 ptas.; proyecto básico y de ejecución: 2.362.466 ptas.; seguro responsabilidad civil: 41.843 ptas.; coste aval bancario: 239.400 ptas.; total: 3.243.900 ptas.

Dicho acuerdo fue ratificado por el Pleno municipal en sesión de 30 de noviembre de 1995, notificándose seguidamente a Marespark, S.L. que formuló contra el mismo recurso contencioso- administrativo y solicitó la nulidad del Acuerdo recurrido y que se condenase al Ayuntamiento de Alella a 15.000.000 de pesetas en concepto de indemnización por la revocación de la concesión referida, con expresa imposición de las costas a la demandada.

La sentencia dictada por la Sección Tercera de la de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 6 de febrero de 1998, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Marespark, S.L. y estimando parcialmente la demanda, anula el acuerdo recurrido y condena al Ayuntamiento a tener por fijado el montante indemnizatorio por los daños y perjuicios causados por la revocación de la concesión en la cantidad de 3.243.900 ptas. aceptadas por la Administración municipal, más 5.470.461 ptas. más 1.000.000 ptas. en concepto de actualización, más los intereses legales de 8.714.361 ptas. desde el 10 de marzo de 1995 hasta la sentencia y más los intereses legales desde la sentencia sobre la cantidad de 9.714.361 ptas. incrementada con los intereses antedichos. Se desestiman el resto de las pretensiones y no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

El desglose de los conceptos y cuantías de la indemnización fijado en la sentencia es el siguiente, según se infiere del análisis de los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia recurrida:

- 3.243.900 ptas. en concepto de indemnización acordada por el Ayuntamiento y cuyo acuerdo es motivo de recurso. Dicha suma se compone de las siguientes partidas: 2.982.657 ptas. (anteproyecto y proyecto básico y de ejecución); 41.843 ptas. (seguro); 239.400 ptas. (coste aval).

- 1.000.000 ptas. en concepto de modificación del proyecto.

- 1.977.400 ptas. en concepto de gastos financieros inmovilizado.

- 1.993.061 ptas. en concepto de gastos de asesoramiento.

- 500.000 ptas. en concepto de gestiones administradores.

- 1.000.000 ptas. en concepto de actualización anteriores indemnizaciones a la fecha de 10 de marzo de 1995.

Han interpuesto recurso de casación las representaciones procesales del Ayuntamiento de Alella y de la sociedad mercantil Marespark, S.L.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2004.

Centrado el objeto de impugnación en la sentencia recurrida descrita en el antecedente de hecho quinto, el primero de los motivos de casación de la representación procesal del Ayuntamiento de Alella, al amparo del ordinal cuarto del artículo 95.1 de la LJCA, se basa en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de los artículos 70 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, en relación con el 167 del Reglamento General de Contratación del Estado, invocando como infringida la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 1 de abril de 1996, que cita las de 17 de febrero de 1951, 28 de mayo de 1984, 5 de marzo de 1992, 23 de marzo de 1992, 13 de abril de 1992, 12 de mayo de 1994, 28 de junio de 1995 y 19 de noviembre de 1996, que establecen la doctrina de que toda indemnización de daños y perjuicios exige ineludiblemente que se prueba plenamente la existencia y realidad de los daños.

Discrepa la parte recurrente de la sentencia recurrida y señala que por imperativo del artículo 1.214 del Código Civil incumbe al que reclama su cumplimiento la prueba de la obligación, lo que no concurre en este caso, teniendo en cuenta:

1. La deducción probatoria de la indemnización, de un millón de pesetas por gastos devengados en la redacción de una modificación del Proyecto es errónea e ilógica.

2. La sentencia recurrida establece a favor de Marespark, S.L. una indemnización de 1.977.400 ptas. en concepto de gastos financieros de inmovilizado y también respecto de dicha cuantía se ha incurrido en manifiesto error.

3. Se concede a Marespark, S.L. una indemnización de 1.993.961 ptas. por el concepto de gastos de asesoramiento derivados de la concesión, revocada por el Ayuntamiento y está acreditado que dicha suma corresponde a gastos de constitución y otorgamiento de apoderamientos mercantiles de la Sociedad concesionaria de la obra Marespark, S.L. y a honorarios supuestamente devengados con posterioridad a la revocación de la concesión.

En el caso examinado, la Sala de instancia, en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta el expediente administrativo, los escritos de demanda y contestación y la prueba practicada, concreta de forma individualizada las partidas indemnizatorias cuyo montante total no se diferencia sustancialmente del Acuerdo inicial de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Alella en la sesión de 8 de mayo de 1995, si bien en posterior Acuerdo del Pleno de 30 de noviembre de 1995 reduce su importe y acepta la suma de 3.243.900 ptas.

El estudio de los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia así lo constatan al subrayar que la temática de autos radica en la fijación del montante económico a que debe ascender la correspondiente indemnización de daños y perjuicios causados por haberse dejado sin efecto la concesión.

Así, señala la sentencia recurrida que el primer cálculo presentado en vía administrativa por la parte actora debe decaer por el abandono de las tesis hechas valer en el mismo tanto en vía administrativa como en la presente vía jurisdiccional y debe partirse de la relación fechada y presentada ante la Administración demandada a 10 de marzo de 1995 y debe asumirse como procedente la cantidad ya aceptada por la Administración Municipal de 3.243.900 ptas. correspondiente a las partidas de redacción del proyecto arquitectónico, de redacción del proyecto básico y de ejecución, de seguro civil de riesgos industriales y de costos de aval bancario depositado por la adjudicación de la concesión.

También subraya la sentencia impugnada que obra en el expediente administrativo la reconsideración tomada por la Comisión de Gobierno en su Acuerdo de 16 de diciembre de 1995, frente a lo acordado a 8 de mayo de 1995.

De esta forma, se cuantifica la cantidad reclamada del modo siguiente:

1) En el proceso y también en el expediente administrativo se ha acreditado la redacción de la modificación del proyecto de autos, para mayor detalle en la factura de los correspondientes arquitectos nº 061192, de fecha 20 de noviembre de 1992 por importe de 1.020.000 ptas., IVA incluido y debe aceptarse la suma de 1.000.000 de pesetas, pretendida por la actora en vía administrativa.

2) El letrado externo a la Administración Municipal informó igualmente el cálculo de los gastos financieros del inmovilizado en la forma que prudencialmente se fijó para tres años en la suma de 1.977.400 ptas. y procede estimar la procedencia de los honorarios profesionales y de asesoramiento así de abogado y notaría para la constitución y buen fin de la sociedad actora y para asesoramientos relativos a la rescisión de la concesión, referentes a estudio de mercados y otros, correspondientes a gestiones de tercero para el buen fin incluido el fiscal de la entidad actora, justificados prudencialmente y debidamente en el total importe de 1.993.061 ptas.

Todo ello hace un total parcial de 3.243.900 ptas aceptadas por la Administración Municipal, más 4.970.461 ptas.

También reconoce la sentencia recurrida que:

1. La prueba obrante en el expediente (factura indicada) y la practicada en autos es concluyente en aras a demostrar la realidad de ese importe que es verdaderamente lo que se discute y si se toma en consideración el importe de la ejecución del proyecto para la ejecución del aparcamiento y para la urbanización de la plaza, que la parte demandada apunta en 63.048.552 ptas. y 21.516.855 ptas, no cabe dudar de que los gastos financieros del inmovilizado de la entidad actora son equitativamente perfectamente atendibles sin tacha.

2. Respecto de la cantidad de 500.000 ptas desglosada bajo el título de gestiones de los administradores de la sociedad, seguramente por error no se adiciona a las sumas pretendidas en vía administrativa por la parte actora aunque tal error no debe perjudicarle, atendido que en vía administrativa se atendió a la misma como concepto e importe independiente, eso sí, descartándolo, como se refleja especialmente en el informe del asesor jurídico externo, la cuantía global de 1.000.000 de pesetas pretendida en vía administrativa y que se explicita en la vía jurisdiccional, a pesar de que se cifra a esas alturas en 3.000.000 de ptas. y el daño moral que se pretende en la cuantía de 4.000.000 de ptas.

   Todo ello hace un total parcial de 3.243.900 ptas. aceptadas por la Administración Municipal, más 5.470.461 ptas.

3. Sólo actualizadas a fecha 10 de marzo de 1995 las partidas correspondientes a gastos financieros del inmovilizado y gestiones de los administradores de la sociedad, atendida su expresa previsión a tres años, el resto de partidas que se ha estimado su procedencia y aunque sólo fuese a título de devengo de intereses legales desde 1992, donde la inmensa mayoría de ellas se abonan, y para actualizar su importe a 10 de marzo de 1995 alcanzan la limitada suma de 1.000.000 de ptas.

4. La conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida es que, a efectos temporales desde la fecha 10 de marzo de 1995, el importe a estimar debe ser la cantidad de 3.243.900 ptas. aceptadas por la Administración Municipal, más 5.470.461 ptas. que se han declarado procedentes en los fundamentos anteriores, es decir, la cantidad de 8.714.361 ptas. más la cantidad de 1.000.000 de ptas. en concepto de debida actualización a esa fecha de los correspondientes importes más los intereses legales correspondientes a la cantidad global que por principal se ha estimado, 8.714.361 ptas, desde el 10 de marzo de 1995 hasta la fecha de la sentencia y todo ello sin perjuicio del devengo de los intereses a partir de la fecha de la sentencia que alcanzarán tanto al principal indicado como los intereses cifrados en un millón con efectos de 10 de marzo de 1995 y los que resulten correlativos al lapso temporal desde el 10 de marzo de 1995 hasta la fecha de la sentencia, a determinar, en defecto de acuerdo, por los trámites de ejecución de sentencia.

5. Esta conclusión no puede resultar alterada por la pretensión ejercitada en concepto de daños morales habida cuenta de la fragilidad y genericidad de su alegación y la falta de la debida corroboración probatoria.

   Por todo ello, la sentencia recurrida concluye estimando parcialmente el recurso contencioso- administrativo.

Para analizar el motivo primero formulado por la representación procesal del Ayuntamiento de Alella, partimos de los siguientes presupuestos:

1. Como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal en sentencias de 25 de enero de 1989, 8 y 26 de mayo de 1989, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo de 1991, 7 de mayo de 1991, 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994, 10 de octubre de 1997, 29 de enero de 1997, 28 de abril de 1997, 12 y 28 de marzo de 1997 y 20 de noviembre de 1997, han de respetarse los hechos de la sentencia recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala (entre las más recientes resoluciones, los Autos de 7 y 14 de abril de 1997, 12, 16 y 22 de enero de 1998, 4 y 12 de mayo de 1998, 29 de junio de 1998 y las sentencias, entre otras, de 28 de diciembre de 1994 y 21 de marzo de 1995), que no es procedente en el recurso de casación hacer un supuesto de la cuestión, dada la naturaleza extraordinaria y específica que reviste el recurso, que no permite proceder en él a una revisión de las pruebas, convirtiendo el recurso en una tercera instancia, sobre todo cuando las apreciaciones de la sentencia no han sido ni siquiera impugnadas, no resultando de la naturaleza del recurso la necesidad de contraponer el resultado probatorio al que llega subjetivamente el recurrente al obtenido por la Sala de instancia cuando, como sucede en este caso, no se alude, al referirse al ordenamiento jurídico, a concretos preceptos en que se contengan criterios específicos para la valoración de la prueba sometida a la sana crítica, por lo que resulta desestimable el primero de los motivos.

   La aplicación de la jurisprudencia señalada en este caso, desvirtúa la vulneración de los artículos 70 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y 167 del Reglamento General de Contratación del Estado, en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios al contratista.

   Tampoco la jurisprudencia invocada es relevante a los fines de la estimación del motivo:

1. La sentencia de la Sala Primera de 1 de abril de 1996, a diferencia de la jurisprudencia que invoca tiene declarado que para condenar a daños y perjuicios hay que probar su existencia (SSTS 17 febrero 1951, 28 mayo 1984, 5 marzo 1992, 23 marzo 1992, 13 abril 1992, 12 mayo 1994, 28 junio 1995, entre otras muchas). La prueba incumbe al actor (SSTS 2 febrero 1960, 6 mayo 1960, 6 octubre 1961 y 11 marzo 1967, etc), y el Tribunal puede fijar la cuantía total, fijar las bases para su determinación, o dejar la cuantificación sin fijación de bases para ejecución de sentencia y en este caso sí están cuantificados los perjuicios.

2. La STS, Sala Primera, de 19 de noviembre de 1996 no es aplicable al supuesto aquí examinado, al no haberse acreditado daños y perjuicios como consecuencia de un cercamiento.

3. Reconoce, por el contrario, la sentencia de la misma Sala de 25 de abril de 1995 y la posterior de 24 de enero de 1996, que los daños y perjuicios son cuestiones de hecho, sin acceso a la casación, a menos que su determinación resulte errónea o ilógica, lo que no ha sucedido en este caso.

   Los razonamientos expuestos conducen a desestimar el primero de los motivos.

El segundo motivo de casación, al amparo del ordinal cuarto del artículo 95.1 de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se basa en la infracción del artículo 1108, en relación con el artículo 1101, ambos del Código Civil y del principio de derecho que se considera infringido: "in illiquidis non fit mora".

A juicio de la parte recurrente, el Tribunal a quo no tiene en cuenta que el primer requerimiento del Ayuntamiento a la actora (24 de marzo de 1993) lo es para que Marespark, S.L. justifique una petición indemnizatoria de más de 77 millones de pesetas y que la propia actora, requerida nuevamente en 20 de enero de 1995 para que justifique la indemnización solicitada, lo hace el 10 de marzo de 1995, con una solicitud de indemnización de poco más de diez por ciento de la que había solicitado anteriormente y ello evidencia, por las cantidades que fueron solicitadas por la actora en marzo de 1993 y en marzo de 1995, que la indemnización no consistía en una cantidad líquida exigible, susceptible de generar intereses moratorios con cargo a la Administración municipal entre 1992 y 1995.

No estamos ante un supuesto de iliquidez de la deuda, ni de la vulneración de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil, en orden a la sujeción a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de incurrir en mora, puesto que las bases fijadas en la sentencia impugnada responden a parámetros fijos y determinados.

Sobre este punto, es unánime y reiterada la doctrina que se viene manteniendo de aplicar el principio «in iliquidis non fit mora» a la cuestión de los intereses moratorios derivados de la aplicación de los artículos 1100, 1108 y concordantes del Código Civil, cuyo principio centra su significación en que los meritados intereses resultan inconciliables con la reclamación de cualquier prestación desprovista de liquidez, lo que no ha sucedido en este caso y cabe concluir que la invocación legal y jurisprudencial efectuada no aparece vulnerada y resulta desestimable el motivo.

Así, la obligación de pagar intereses de demora constituye una obligación impuesta por la Ley que no requiere reclamación alguna al respecto, como han reconocido las sentencias de 29 de enero, 5 de febrero y 18 de julio de 1990, 17 de julio de 1993, 4 de febrero de 1995, 23 de noviembre de 1996 y 1 de febrero de 1997 y como hemos declarado en las sentencias de 28 de marzo de 1989, 29 de enero y 25 de febrero de 1990, 26 de octubre de 1993, 21 de marzo, 29 de marzo, 30 de abril de 1994 y 26 de noviembre de 1996, la obligación de satisfacer dichos intereses es un crédito accesorio de la indemnización principal y una obligación legal del artículo 1.108 del Código Civil, por lo que en el caso de incurrirse en morosidad, produce la correspondiente obligación de indemnizar daños y perjuicios consistentes en el pago del interés legal, que ha de concretarse en fase de ejecución de sentencia por la Sala de instancia, partiendo de los siguientes presupuestos:

1. La Ley de 7 de octubre de 1939 fijó el interés legal del dinero en el 4 por ciento y con posterioridad, el artículo 15.1 del Decreto-Ley 6/74, de 27 de noviembre, modificó el artículo 58.2.b) de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, tomándose como interés de demora el básico del Banco de España vigente al tiempo de practicarse la liquidación. La Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977 recoge este criterio en su artículo 36.2, extendiéndolo a los derechos y obligaciones de la Hacienda pública, incluyéndose después en la Ley 77/80, de 26 de diciembre, el artículo 921 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tomó como referencia el interés básico de redescuento fijado por el Banco de España, incrementado en dos puntos, en la actual redacción del artículo 921.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. La Ley 24/84, de 29 de junio (B.O.E. de 3 de julio) en vigencia desde el 4 de julio, modificó el tipo del interés legal del dinero, que se determinará aplicando el tipo básico del Banco de España vigente al día en que comience el devengo de aquél, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca uno diferente.

3. En las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado se ha ido fijando el tipo de interés legal del dinero.

Lo anterior se entiende, como ha reconocido esta Sala (en precedentes sentencias de 9 de marzo y 14 de mayo de 1999), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, aplicable a la ejecución de la sentencia del presente proceso, a tenor de la disposición transitoria cuarta y sin necesidad de intimación del acreedor, toda vez que en el caso de sentencias ejecutorias, la Administración tiene el deber de cumplirlas «ex lege», a tenor del artículo 104 de la invocada Ley 29/1998.

Finalmente, la representación procesal de la entidad Marespark, S.L., al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92 incluye cuatro millones como lucro cesante derivado de la inmotivada anulación de la concesión.

Dicha cantidad no resulta justificada en las actuaciones, por lo que es inexistente y su apreciación no resulta estimable, teniendo en cuenta que el concepto de lucro cesante comprende las siguientes notas que delimitan su ámbito de aplicación y que no aparecen quebrantadas en la cuestión examinada:

1. Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo (así, en sentencia de 15 de octubre de 1986) que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes, excluyéndose en la cuestión examinada tales circunstancias.

2. Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho a la indemnización.

3. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 3 de febrero de 1989) es necesaria una prueba que determine la certeza del lucro cesante, pues tanto en el caso de éste como en el caso del daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener, observándose que la indemnización del lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de octubre de 1986, entre otras), ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios, lo que ha sucedido, en este caso.

4. La jurisprudencia (así, en sentencia de 4 de octubre de 1989) excluye del concepto de lesión resarcible y de su efectividad, aquellos supuestos que por su propia naturaleza, derivados de la eventualidad, la posibilidad o la contingencia, privan de la necesaria actualidad la determinación de dicha cuantía indemnizatoria, lo que también incide en el necesario nexo causal, ya que utilicemos la teoría de la causalidad adecuada o la de la equivalencia de las condiciones o la posibilidad de concurso de causas, se niega la existencia de la relación de causalidad entre los daños alegados y el funcionamiento anormal cuando faltan los presupuestos legales para su admisibilidad, lo que ha sucedido en la cuestión examinada.

Los razonamientos precedentes son determinantes de la desestimación del recurso, con imposición de costas a las partes recurrentes.