STS, 6 de Julio de 2005

Por escrito de 29 de marzo de 2.000, la entidad mercantil "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza de 28 de enero de 2.000, por el cual se declara desierto el concurso para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público de instalación y explotación de marquesinas y mobiliario urbano de interés general, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 31 de enero de 2.003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos en su totalidad el recurso interpuesto por Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L. (MUZARSA), representado por la Procuradora Sra. Cabezas y defendido por el letrado Sr. José Ignacio Rodrigo, contra el Acuerdo del Pleno de 28-1- 2000 que aprobando la propuesta de la Mesa de contratación para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público de instalación, explotación de marquesinas y mobiliario urbano de interés general (en ejecución de la STS de 20-11-1990 en recurso de apelación del procedimiento 208/91 del TSJA) declaró desierto el concurso, no habiendo lugar a estimar tampoco la pretensión indemnizatoria. No procede hacer expresa condena de las costas del recurso".

Una vez notificada la citada Sentencia, la entidad "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." (MUZAR) por escrito de 11 de febrero de 2.003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 1 de marzo de 2.003, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 10 de abril de 2.003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites procesales anule la Sentencia de 31 de enero de 2.003 del TSJA, y el acuerdo recurrido el 28 de enero de 2.000, ordenando la adjudicación a mi representada MUZAR, por cumplir todos los requisitos del pliego de condiciones según el informe técnico municipal de 1.990, con expresa imposición de costas al Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza.

Comparecen ante la Sala en concepto de partes recurridas la entidad "El Mobiliario Urbano, S.A." representada por el Procurador Don Francisco De Las Alas Pumariño en sustitución de su compañera Doña María Gracia Garrido Entrena por haber fallecido, la entidad "Corporación Europea de Mobiliario Urbano, S.A." (CEMUSA), representada por el Procurador Don Alejandro Escudero Delgado, y el Ayuntamiento de Zaragoza representado por el Procurador Don Antonio María Alvarez- Buylla Ballesteros.

Mediante Providencia de la Sala de fecha 14 de diciembre de 2.004 se admitió el recurso de casación interpuesto por la entidad "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Ballesteros se presento con fecha 9 de marzo de 2.005 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, previos los demás trámites prevenidos para los recursos de la clase del presente, dictar Sentencia que en todo caso desestime los motivos de casación y venga en confirmar la Sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente cuyas pretensiones sean rechazadas.

El Procurador Sr. Escudero Delgado presento con fecha 10 de marzo de 2.005 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites a que en Derecho haya lugar y previa estimación de las argumentaciones vertidas en este escrito, acuerde desestimar el presente recurso de casación íntegramente declarando ajustada a derecho la sentencia recurrida y condenando expresamente a la recurrente a las costas procesales.

En 2 de marzo del corriente año el Procurador Sr. De Las Alas Pumariño presento el escrito de oposición al recurso, en el que solicitó, se dicte Sentencia por la que sea desestimado el recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia de fecha 18 de mayo de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día veintinueve de junio de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de Sala

La infracción del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se comete cuando resulta acreditado que la sentencia de instancia ha quebrantado las formas esenciales del juicio, bien por infracción de las normas reguladoras de la sentencia -la incongruencia en cualquiera de sus formas puede suponer esa infracción-, bien por quebrantamiento de las garantías legales que rigen los actos procesales; pero en todo caso lo que resulta evidente es que el éxito del motivo requiere la demostración concreta de la falta o defecto formal que se imputa, y que resulta inadmisible cuando lo que se denuncia al amparo del mismo no tiene encaje en dichas infracciones formales. La necesidad de que los preceptos alegados en defensa del motivo se refieran a la infracción formal que se denuncia es una mera consecuencia de lo que exigen los artículos 92.1 y 93.2.b) de la Ley antecitada, siendo clara y sin fisuras la doctrina de este Tribunal sobre su aplicación y las consecuencias de su incumplimiento.

La recurrente, luego de una larga exposición de antecedentes, concreta las razones en que basa el primer motivo en dos aspectos concretos: la incongruencia que cree observar en la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 31 de enero de 2.003, ocasionada por la contradicción entre sus fundamentos jurídicos segundo y séptimo y que da lugar a que no pueda considerarse clara, precisa y ajustada a la pretensión de la actora, y la vulneración de los artículos 24 y 118 de la Constitución razonando sobre la negación de tutela judicial efectiva y el quebrantamiento del deber de ejecutar las resoluciones judiciales que supone el apartarse del cumplimiento de lo ordenado por la Sentencia de este Tribunal de 20 de noviembre de 1.998, en la cual, luego de anular la adjudicación del concurso para la concesión de instalación de marquesinas a favor de "El Mobiliario Urbano, S.A.", se ordenaba reponer el expediente administrativo al momento inmediato anterior a la adjudicación del contrato, lo que al parecer significa para la actora prescindir de cualquier otra actuación anterior a la nueva decisión, la improcedencia de declarar desierto el concurso y, finalmente, el deber del Ayuntamiento de Zaragoza de adjudicarle la concesión antedicha.

Limitándonos a examinar el motivo desde la perspectiva formal que se alega, es incuestionable su improcedencia.

Cualesquiera que hayan sido las circunstancias concurrentes en la primitiva adjudicación y su posterior anulación con retroacción de actuaciones, no existe la incongruencia que se denuncia.

Empecemos por apuntar que no resulta precisamente correcto invocar la infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en apoyo legal del motivo, puesto que dicha norma funciona únicamente con carácter supletorio (artículo 4º de la misma, Disposición Final 1ª de la Ley jurisdiccional vigente) de la normativa contencioso-administrativa que, en este caso, goza de su propia regulación sobre la incongruencia procesal (artículos 33 y 67.1), que es la que ha de entenderse infringida.

No es esta, sin embargo, la razón que impone el rechazo del motivo.

La sentencia de instancia reconoce, como no podía menos, que la decisión de este Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.998 acordó retrotraer las actuaciones del expediente al momento inmediatamente anterior a la resolución del concurso; mas ninguna contradicción o incongruencia con ello supone el hecho de que en el séptimo fundamento se considere razonable, y aun necesario, el haber demandado el informe acordado por la Mesa de Contratación si ello ha ocurrido diez años después de haberse producido la adjudicación anulada, ya que en el fundamento séptimo se expresan de manera concreta las razones que lo justifican a juicio del Tribunal de instancia. En consecuencia carece de sentido alegar que la sentencia es contradictoria o poco clara en cuanto a tales extremos, ni menos todavía que resulte viciada de incongruencia interna. La decisión de la Sala está perfectamente explicitada y su argumentación ha sido entendida sin la menor dificultad por todos los intervinientes en el proceso.

Cosa distinta será que pueda considerarse errónea o desacertada la conclusión a que se llega sobre la procedencia del informe referido y la decisión de declarar desierto el concurso. Lo que sí resulta claro es que ese supuesto desacierto no supone la infracción señalada en el apartado c) del artículo 88.1.

Menos sentido tiene, si cabe, pretender conseguir por la misma vía de infracción formal que estamos considerando la anulación de la sentencia con base en los artículos 24 y 118 de la Constitución. El pronunciamiento del Tribunal de origen satisface desde el punto de vista formal, ahora discutido, la tutela judicial que exige el artículo 24, puesto que otorga una respuesta cumplida a la pretensión actora tras un proceso a lo largo del cual no ha sido puesta en tela de juicio la correcta observancia de las garantías legales. Y, desde esa misma perspectiva, en absoluto se puede pretender que esté desconociendo el carácter ejecutorio que viene atribuido a las sentencias firmes de los Juzgados y Tribunales, cuando precisamente a lo largo de sus razonamientos trata de acotar el auténtico alcance del fallo, firme y ejecutorio, que dio lugar a la nulidad del procedimiento administrativo de adjudicación.

Confunde, una vez más, la recurrente su desacuerdo con la decisión que ahora impugna con la vulneración de las normas que han de regir en la elaboración de una sentencia judicial.

Ahora bajo el amparo del apartado d) del artículo 88.1, se aduce en el segundo motivo de casación la infracción de lo dispuesto 89.2 de la Ley 13/95, de Contratos del Estado, para combatir la decisión de la Sala de instancia confirmando la procedencia de que el Ayuntamiento de Zaragoza hubiese declarado desierto el concurso objeto de procedimiento con fecha 28 de enero de 2.000, una vez conocido el fallo de este Tribunal (20 de noviembre de 1.998) según el cual se anulaba la adjudicación efectuada a favor de "El Mobiliario Urbano, S.A." el 29 de junio de 1.990, precisamente a instancia de la ahora demandante "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L.".

En primer lugar ha de quedar claro que la Sentencia de 20 de noviembre de 1.998 se limitó a anular la adjudicación efectuada a favor de " El Mobiliario Urbano, S.A.", rehusando expresamente pronunciarse (segundo fundamento jurídico) incluso sobre la petición de indemnización de los gastos y perjuicios sufridos por dicha entidad, con motivo de la resolución del concurso que se anulaba, en virtud de su marcada extemporaneidad.

Anular la decisión de un concurso para la gestión de un servicio, retrotrayendo los efectos de esa nulidad al momento inmediatamente anterior a la resolución del mismo sin imponer la obligación de efectuarlo en un sentido determinado, tan solo implica que la Administración ha de volver a pronunciarse sobre la posible adjudicación del mismo; pero de ningún modo supone que haya de hacerlo a favor de alguno de los concursantes, ni le priva de la opción de declararlo desierto si ninguna del resto de las propuestas, entonces formuladas, resultase satisfactoria.

Tanto el artículo 89.2 que se cita como infringido, como el artículo 36 del R.D. Legislativo 931/86 - que era la norma vigente cuando se produjo la adjudicación que resultó anulada- otorgan a la Administración la facultad alternativa de adjudicar el servicio a la proposición más ventajosa, o declarar desierto el concurso. Por lo tanto la anulación de lo acordado en el año 1.990 y la retroacción del expediente administrativo al momento inmediatamente anterior a la decisión entonces adoptada, no ha de acarrear otra consecuencia que la reconsideración de las propuestas entonces admitidas, conservando íntegramente la facultad de optar, de manera razonable y razonada por la alternativa reconocida en los artículos mencionados. Y cabe adelantar, desde ahora, que tampoco dotaría de legitimidad para impugnar esta segunda decisión a aquellos licitadores que no acreditasen reunir las condiciones que les permitiesen obtener la adjudicación con preferencia a los demás concursantes.

La sustancial coincidencia normativa establecida en los artículos 89.2 y 36, a que nos hemos referido, priva de auténtica trascendencia a las observaciones que se hacen en el motivo en torno a cual ha de ser la legislación aplicable a la decisión acordada en el año 2.000. De todas formas, y partiendo de los mismos presupuestos de que lo hace la recurrente, esta Sala comparte la opinión del Tribunal sentenciador de que es el la Ley de Contratos 13/95 a la que habría de atenerse la adjudicación de la concesión, sin perjuicio de la posible subsistencia de las actuaciones realizadas con arreglo a la normativa anterior, porque no es otro el efecto natural de la anulación decretada por este Tribunal de la decisión tomada en el año 1.990 (Disposición Transitoria Primera de la Ley 13/95).

Sea como fuere, las únicas cuestiones realmente decisivas que plantea el segundo motivo son dos: a) si como consecuencia de la anulación y retroacción de actuaciones acordada en 20 de noviembre de 1.998 la Administración está obligada a adjudicar, en el año 2.000, la concesión del servicio discutido a alguno de los solicitantes del concurso convocado en 1.989, b), si, aun resolviendo positivamente la cuestión anterior, "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." gozaría del derecho de que dicha concesión le sea adjudicada con preferencia al resto de los entonces concursantes, considerando su oferta como la más ventajosa e indemnizándosele de daños y perjuicios hasta ahora sufridos (súplica de la demanda).

Ya hemos manifestado nuestra decisión en torno al punto primero. Jamás la mera anulación, y consiguiente retroacción de actuaciones para nueva decisión de una adjudicación efectuada en concurso, puede suponer la exigencia legal de adjudicarlo a otro concursante en esta segunda ocasión. Retrotraer las actuaciones para tomar una nueva decisión únicamente significa decidir de nuevo; no decidir adjudicando necesariamente a otro postor. Y existe además un concreto precedente sobre el tema: la Sentencia de este Tribunal de 12 de noviembre de 1.999, a la que se refiere la resolución del Tribunal de instancia y que no ha sido siquiera objeto de consideración por la actora.

Tampoco el razonamiento contenido en el séptimo fundamento jurídico de la sentencia impugnada puede ser tachado de erróneo cuando admite la pertinencia del informe acordado por el Ayuntamiento demandado con carácter previo a la decisión del 28 de enero de 2.000. Las condiciones urbanas que pudieron hacer conveniente y deseable la instalación de marquesinas de determinadas características y dimensiones diez años atrás, pueden no serlo una vez transcurrido tan dilatado período de tiempo, habida cuenta la inminencia de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza y las transformaciones estéticas del resto de mobiliario urbano, aparte la actual imposibilidad de colocar en buena parte de los puntos originalmente previstos marquesinas de dos o más metros de anchura.

En todo caso la actuación municipal ha de orientarse al mejor servicio de las necesidades públicas y producirse en concordancia con los criterios imperantes en el momento de convocar y resolver los concursos para adjudicación de gestión de servicios. Y si sería, ciertamente, obligado mantener la vigencia de las concesiones ya otorgadas, salvo los supuestos contemplados en la ley, también lo es que, anulada que ha sido la que en 1.990 se efectuó a favor de "El Mobiliario Urbano, S.A.", ninguna razón legal impide que en el año 2.000 las características técnicas exigidas en el pliego de condiciones respectivo puedan considerarse desfasadas y el proyecto de entonces carezca de actualidad e interés.

Ese es precisamente el criterio que se mantuvo en la ya citada Sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 1.999, en la que se da por acreditado el desfase producido en las condiciones ofertadas con motivo de la adjudicación posteriormente anulada y lo que podría resultar conveniente y adecuado para el servicio, pese a que solamente había transcurrido un período de cuatro años entre ambas fechas.

Finalmente, y aunque hubiésemos de prescindir de los anteriores razonamientos, en ningún caso podría ser procedente adjudicar, por vía de este recurso, a la entidad demandante la concesión del servicio que se ha declarado desierto.

El desfase en la adecuación, con respecto al año 2.000, de las condiciones requeridas en 1.989 para otorgar la concesión debatida, constituiría en todo caso un obstáculo insuperable para acceder a lo demandado (adjudicación, en la primera de ambas fechas, del concurso a favor de la actora). Otra cosa sería la posibilidad de obtener, por la vía de la anulación y retroacción de actuaciones acordada, el reconocimiento a su derecho de haber sido adjudicatario en aquel entonces, con la consiguiente indemnización de perjuicios compensatoria de la imposibilidad de obtener la adjudicación que ahora solicita; pero para que esa posibilidad pudiese cristalizar sería necesario demostrar que la propuesta de "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." era la que en aquel entonces hubiese merecido el otorgamiento de la concesión.

Pues bien: con olvido del contenido del primer informe ya emitido el 18 de diciembre de 1.990, así como de lo que ha sido declarado probado en la sentencia impugnada, la recurrente se aferra al fallo pronunciado el 20 de noviembre de 1.998 para argumentar con evidente desacierto que, anulada la irregular adjudicación efectuada a favor de "El Mobiliario Urbano, S.A.", su oferta era la más adecuada y merecedora de la adjudicación del concurso que se ha declarado desierto en el año 2.000.

Lo cierto es, únicamente, que la anulación de esa indebida adjudicación se verificó a raíz de la demanda presentada por "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." sosteniendo con todo éxito que la propuesta de la entonces adjudicataria no se ajustaba a los límites y número de marquesinas requeridas con arreglo a las especificaciones técnicas entonces exigibles; pero ese fallo tan solo acredita la irregularidad de la adjudicación hecha en el año 1.990, y se refiere al incumplimiento de las especificaciones en que incurría la propuesta de "El Mobiliario Urbano, S.A.", sin pronunciarse en absoluto sobre la bondad del ofertado por la actora ni, sobre todo, de la calidad de su oferta con respecto al resto de los concursantes.

Es más: en el informe emitido en el expediente del concurso con fecha 19 de junio de 1.990, al que, según la demandante, únicamente hubiese debido de atenerse el Tribunal Superior de Aragón en la sentencia que ahora se combate, se indicaba claramente que su oferta se encontraba en un nivel medio de aceptación, claramente por debajo de la que luego resultó adjudicataria y de la de otra concursante ("CEMUSA") que habían sido calificadas dentro de un nivel superior, dándose la circunstancia de que precisamente ambas han comparecido en este proceso en calidad de codemandadas y oponiéndose a la pretensión actora.

Finalmente: es el mismo Tribunal de instancia el que declara probado (fundamentos jurídicos sexto y séptimo) que si bien todas las proposiciones en su día ofertadas incurrían en defectos apreciables, indudablemente la de "CEMUSA" era de mayor calidad y, caso de adjudicarse el concurso a alguno de los solicitantes, la que reunía más merecimientos.

Las razones expuestas conducen a la desestimación del motivo segundo y también a la de los articulados en tercer y cuarto lugar, que no son sino consecuencia de lo argüido por la parte recurrente en el motivo ya desestimado.

Efectivamente: establecida la corrección de los razonamientos de la sentencia de instancia en cuanto la procedencia de declarar desierto el concurso cuya primitiva adjudicación había sido anulada y también que, en todo caso, no aparece acreditado en absoluto que la oferta en su día formulada por "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." pudiese considerarse como la más idónea para obtener la concesión, carece de sentido pretender insistir en la reproducción de los mismos argumentos ya desechados invocando -motivo tercero- la infracción del artículo 14 del Decreto de 8 de abril de 1.965 y 34 del Reglamento de Contratación, entonces vigentes, bajo la alegación -ya desestimada- de que no se han respetado las condiciones estipuladas en el pliego de condiciones señalado para la resolución del concurso convocado en 1.989 y, en consecuencia, que lo procedente sería haber adjudicado en el año 2.000 a "Mobiliario Urbano de Zaragoza, S.L." el concurso declarado desierto.

En cuanto a la desviación de poder -motivo cuarto- que se aduce como vicio invalidante de la actuación administrativa, no merece otra consideración que la de su rechazo, si tenemos presente que en ningún momento se ha demostrado que la conducta de la Administración obedeciese a móviles torticeros o dejase de ajustarse a la legalidad vigente.

Independientemente de los litigios que la sociedad demandante haya podido promover en relación con la ejecución del fallo acordado en la Sentencia de este Tribunal de 20 de noviembre de 1.998, y una vez que ha conseguido que se anule la adjudicación del concurso efectuada en 1.990 a favor de "El Mobiliario Urbano, S.A.", goza sin duda de la facultad de participar en cualquier nueva convocatoria que el Ayuntamiento de Zaragoza pueda acordar con fines análogos a los de entonces. Lo que no resulta posible es que pretenda imponer sus particulares razones para obtener en la actualidad la concesión de un servicio con arreglo a condiciones evidentemente superadas y en virtud de una propuesta ya entonces inferior a la de otros concursantes.

Consiguientemente el recurso ha de ser desestimado en su integridad, imponiendo a la actora las costas causadas en este trámite, aunque de acuerdo con el apartado 3 del artículo 139 esta Sala estima prudente fijar el importe máximo de los honorarios de Letrado de cada una de las partes recurridas, correspondiente a la tasación de costas, en la suma de 1.200 euros, valorando tanto la naturaleza de la cuestión debatida como la especial moderación a guardar en el caso de pluralidad de partes vencedoras. Sin perjuicio del derecho de los Letrados a reclamar de sus respectivos clientes la suma que consideren oportuna.