STS 694/2003, 20 de Junio de 2003

Ponente:D. Eduardo Móner Muñoz
Número de Recurso:2667/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:694/2003
Fecha de Resolución:20 de Junio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"COMUNICACIONES. SECRETO. Se impugna sentencia penal. La medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 04/11/50, ratificado por instrumento de 26/09/79, se comprende la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral. Condena y absolución penal. La casación fue desestimada"

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Valentín , Lucio , Maribel y Amanda , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra -Sección 1ª-, que les condenó por delitos contra la intimidad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por los Procuradores Sres. Landin Iribarren, Camacho Villar, García San Miguel Hoover y Estévez Rodriguez, respectivamente; y como parte recurrida Salvador , representado por el Procurador Sr. Barreiro Ferreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Instrucción nº 5 de Pontevedra instruyó el Procedimiento Abreviado n º 714/96 contra, entre otros, Valentín , Lucio , Maribel y Amanda y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Pontevedra -Sección 1ª- que, con fecha dieciocho de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "

    1. En los meses de julio y agosto de 1996 la acusada Maribel , como tuviera sospechas sobre la infidelidad de su marido, con objeto de comprobar su certeza, concertó con el otro acusado Valentín , auxiliar de detective, que trabaja en la oficina de investigación privada "Seip-Inves", la colocación de aparatos de interceptación y grabación de las conversaciones en varios teléfonos instalados en el Colegio Lar (en Tameiga- Mos), que la acusada dirigía, en el que también trabajaba su marido, que desconocía la intervención en los aparatos telefónicos.

      Los teléfonos objeto de interceptación fueron tres; dos de ellos colocados en linea compartida - en despachos de la acusada y su marido; el tercero era un teléfono público, que aunque inicialmente no prevista su intervención, una vez realizada, se mantuvo pese a conocerse tal circunstancia.

      La ejecución e instalación material de los aparatos de interceptación y grabación se llevaba a cabo por el acusado Lucio , siguiendo para ello las indicaciones e instrucciones de Valentín , respecto del lugar y teléfonos objeto de intervención, con un seguimiento por ambos continuado y atento al resultado y eficacia de la interceptación, obteniéndose, en efecto, conocimiento de diversas conversaciones mantenidas por el marido de la acusada, que fueron objeto de grabación.

      El primer acusado, Valentín , en cuanto que dedicado profesionalmente a la investigación privada, y el segundo, que explotaba un negocio de instalaciones y medios de seguridad, percibían remuneración por la actividad de interceptación de teléfonos.

      Amanda , secretaria personal de Maribel , con conocimiento de los hechos referidos, colaboraba fundamentalmente con labores de portero de las cintas en las que se habían hecho las grabaciones.

    2. Por las misma fechas, a instancia de Maribel , Valentín dió instrucciones a Lucio para que se llevase a cabo otra intervención en el teléfono de Gabriela , profesora del colegio, en su domicilio de la CALLE000 de Vigo; sin embargo, a causa de las obras que se realizaban en el inmueble hubo de desistirse de la ejecución del propósito, de suerte que no llegó a instalarse aparato alguno.

    3. Consuelo y su marido Juan Ramón , muy preocupados por la situación matrimonial de la hermana de aquélla, y con el designio de hacer averiguaciones de lo que ocurría con su cuñado, a principios de agosto de 1996 se pusieron en contacto con el acusado Valentín , quien les puso al corriente de los métodos de investigación que podían seguirse, entre ellos el de interceptación del teléfono, sistema por el que optaron aquéllos, que decidieron aplicar al teléfono que aquél tenía en el negocio de pastelería en DIRECCION000 , obviamente, sin su conocimiento. La instalación se llevó a cabo por el otro acusado Lucio a quien Juan Ramón acompañó para tal menester. Sin embargo, una vez colocado el dispositivo, no se llegó a realizar interceptación ni grabación alguna dado que al dejar el cuñado el domicilio familiar, dejaba de tener utilidad y razón de ser la intervención , por lo que, a poco de instalar el dispositivo, se decidió su retirada.

      No se cobraron honorarios, pero sí gastos de desplazamiento.

    4. Erica se puso en contacto con el acusado Valentín para que instalase en el teléfono de su domicilio un sistema de interceptación y grabación de llamadas con objeto de averiguar el origen de llamadas obscenas que recibía, así como la posible infidelidad de su marido; instalado el dispositivo sin conocimiento ni consentimiento del marido, oculto detrás de un armario, se efectuaron grabaciones; los hechos ocurrieron en el curso del año 1996, entre marzo y noviembre.

      Benito , marido de Erica , perdonó a su mujer, limitando su denuncia a los demás intervinientes en el hecho.

    5. Como quiera que Elvira desconfiara de su marido y quisiera investigar su posible infidelidad, en mayo de 1996 decidió instalar, sin que él lo supiera, en el teléfono de su domicilio conyugal un aparato grabador, informada de tal posibilidad por el acusado Valentín , con quien concertó los servicios de investigación, y a cuyo fin éste le proporcionó tal instalación. No obstante, instalado el dispositivo, no llegó a hacerse grabación alguna, porque el marido marchó del hogar.

      El marido de Elvira , Luis , perdonó a su esposa.

    6. En la oficina de investigación privada "Seip-Inves" trabajaba como administrativo el coacusado Lucas ; no consta acreditado que en los actos de colaboración prestados como empleado tuviese conocimiento cierto del alcance y fines perseguidos en cada caso con la instalación de los equipos grabadores.

    7. Todos los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciameinto:

    "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a:

  3. Valentín , como autor de cuatro delitos contra la intimidad (descubrimiento y revelación de secretos), ya definidos, dos de ellos consumados y dos en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las siguientes penas:

    CUATROS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION por el delito del apartado A).

    UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION Y MULTA DE NUEVE MESES a razón de una CUOTA DIARIA de 1.500 pts, por cada uno de los dos delitos en grado de tentativa (hechos C y E).

    DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE DICIOCHO MESES con la misma cuota diaria) por el delito a que se refiere el apartado D).

  4. Lucio , como autor de dos delitos contra la intimidad (descubrimiento y revelación de secretos), uno de ellos consumado (hecho del apartado A) y el otro intentado (apartado C), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

    CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, por el delito del apartado A).

    UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, Y MULTA DE NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de 700 pts. por el delito del apartado C).

  5. Maribel , como autora de un delito consumado contra la intimidad (descubrimiento y revelación de secretos), ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE DIECIOCHO MESES a razón de una cuota de 3.000 pts. diarias.

  6. Amanda , como cómplice de un delito consumado contra la intimidad (descubrimiento y revelación de secretos), ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION Y MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diria de 500 pts.

  7. Juan Ramón y Consuelo , como autores de un delito intentado contra la intimidad (descubrimiento y revelación de secretos), ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena para cada acusado de SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES a razón de una cuota diaria de 500 pts.

    Absolvemos a Valentín , Lucio y Maribel del delito comprendido en el apartado B).

    Absolvemos a Lucas de los delitos por los que venía siendo acusado.

    Valentín , Lucio , Maribel y Amanda , indemnizarán a Salvador en la cantidad de un millón de pesetas; las dos terceras partes de esta cantidad, serán a cargo, conjunta y solidariamente, de los dos primeros acusados; la tercera parte restante corresponde, en las mismas condiciones, a las dos acusadas.

    Valentín indemnizará a Benito en la cantidad de quinientas mil pesetas.

    En cuanto a costas: Se declara de oficio una quinta parte de las costas de proceso, excluyéndose de esta primera división las de la acusación particular. En cuanto al resto: respecto de la quinta parte correspondiente al delito del apartado A) y las de la acusación particular por este delito, se imponen a los condenados ( Valentín , Lucio , Maribel y Consuelo ) las cuatro quintas partes, declarando de oficio una quinta, correspondiente a Lucas . En relación con la quinta parte de costas correspondientes al delito C, se impone a los condenados por el mismo (Valentín , Lucio , Juan Ramón y Consuelo ) también las cuatro quintas partes, declarando de oficio una quinta parte restante (correspondiente a Lucas ). En cuanto a las restantes dos quintas partes (delitos D y E), se impone a Lucas la mitad, declarándose de oficio la otra mitad".

  8. - Notificada la sentencia a las las partes, se preparó recurso de casación, por los acusados Valentín , Lucio , Maribel y Amanda , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supmreo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  9. - La representación procesal de Valentín , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, así como el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO

Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 16.1 del Código Penal, al aplicarse indebidamente, en relación con el delito que tipifica el artículo 197 del Código Penal.

QUINTO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar infringido el artículo 197.1, en relación con el artículo 18.1 de la Constitución Española, al haberse aplicado indebidamente el artículo 197.1 del Código Penal.

SEXTO

Por infracción de ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar infringido el artículo 20.5º del Código Penal, por no haberse aplicado la eximente que contempla.

SEPTIMO

Por infracción de ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar infringido el artículo 197.5º del Código Penal, por aplicación indebida, al no resultar de aplicación el subtipo agravado que tal precepto requiere.

OCTAVO

Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sal resultar infringido el artículo 197.6 del Código Penal, por aplicación indebida, al no resultar de aplicación a ninguno de los hechos delictivos descritos del subtipo especial agravado que prevé.

NOVENO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de legalidad penal que tipifica el artículo 25.1 Constitución, en cuanto comprensivo de la prohibición de penas desproporcionadas, en relación con el artículo 17 de la Constitución, como consecuencia de la aplicación del artículo 197 del Código Penal.

La representación procesal de Lucio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Infracción de ley del aretículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 66.1º del Código Penal.

La representación procesal de Maribel , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Quebrantamiento de forma del nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 851.3º en relación con el artículo 5879.3º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a la recepción y conservación de las cintas.

TERCERO

Quebramiento de forma del nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 579.3º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en lo que respecta a la audición de las cintas, así como la ausencia de controversia de las mismas.

CUARTO

Quebramiento de forma del nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 579.3º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en lo que se refiere a la selección de las cintas y controversia de las mismas.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.3 en relación con el artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la transcripción de las cintas, así como la ausencia de controversia en la misma.

SEXTO

Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.3 en relación con el artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido en el Auto del Juzgado de Instrucción Central nº 5, los requisitos jurisprudenciales para tales escuchas.

SEPTIMO

Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de la doctrina jurisprudencial existente sobre el artículo 197.1º del Código Penal.

OCTAVO

Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente del nº 5 del artículo 20 del Código Penal.

NOVENO

Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.3º de la Constitución Española, al carecer de motivación el Auto de 3 de julio de 1996 del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional.

DECIMO

Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.3º de la Constitución Española.

DECIMOPRIMERO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española regulador del principio de presunción de inocencia.

DECIMOSEGUNDO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 197.1º del Código Penal, en relación al artículo 18.1º de la Constitución Española.

DECIMOTERCERO

Por vulneración del principio constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de legalidad penal del artículo 25.1º de la Constitución Española, por cuanto que se han aplicado a los hechos enjuiciados penas consideradas completamente desproporcionadas.

La representación procesal de Amanda , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamniento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto la sentencia recurrida todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

SEGUNDO

Por quebrantamniento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque la obtención de las pruebas inculpatorias se han llevado a cabo violentando los derechos y libertades fundamentales de la recurrente.

TERCERO

Por quebrantamniento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto la sentencia recurrida todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

CUARTO

Por quebrantamniento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto la sentencia recurrida todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

QUINTO

Por quebrantamniento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto la sentencia recurrida todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

SEXTO

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto la sentencia recurrida todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

SEPTIMO

Por infracción de ley del artículoo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 197.1º del Código Penal.

OCTAVO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 201.1º del Código Penal al no haberse producido denuncia de la persona agraviada o de su representante.

NOVENO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de la doctrina jurisprudencial del artículo 197.1º del Código Penal, concretamente las sentencias 792/97, de 30 de mayo y 161/97, de 29 de diciembre.

DECIMO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 20.5º del Código Penal, dado que la intervención telefónica se realiza por "estado de necesidad", al no disponer de otros sistemas adecuados para la obtención de pruebas en los supuestos ilícitos que imputaban a los esposos condenados.

DECIMOPRIMERO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 20.7º en relación con el artículo 197.1º del Código Penal, pues la recurrente actúa en cumplimiento del deber.

DECIMOSEGUNDO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 29 en relación con el artículo 197.1º del Código Penal, al considerarse en la sentencia responsable a la recurrente como cómplice del delito referido.

DECIMOTERCERO

Por vulneración del principio constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española, en relación con los artículos 118, 309 bis y 789.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DECIMOCUARTO

Por vulneración del principio constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3º de la Constitución Española, por ausencia de motivación del Auto de 3 de julio de 1996 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, que ordenó intervenir el teléfono móvil del condenado Valentín .

DECIMOQUINTO

Por vulneración del principio constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española, regulador, entre otros, del principio de presunción de inocencia.

DECIMOSEXTO

Por vulneración del principio constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio de de legalidad que incorpora el artículo 25.1º de la Constitución Española, por haberse impuesto penas consideradas completamente desproporcionadas.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la inadmisión de los motivos; dado traslado a la parte recurrida interesó la inadmisión de los recursos. La Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 5 de mayo de 2003. Habiéndose dictado, posteriormente, auto prorrogando el plazo para dictar sentencia, por un mes a adicionar al ordinario de diez días.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Valentín

PRIMERO

El incial motivo del recurso, se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegándose vulneración de precepto constitucional, por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española, reguladora del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En esencia, y a través de una larga argumentación, lo que viene a poner de manifiesto el recurrente como base del motivo, es la falta de motivación del Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, de 3 de julio de 1996, en el que se acordó la intervención del teléfono móvil del recurrente por existir sospechas de que el recurrente estuviera involucrado en hechos delictivos relativos al tráfico de estupefacientes.

El tema fue en su día planteado como cuestión previa en el momento de la apertura del juicio oral y resuelto por el Tribunal de Instancia en Auto de 29 diciembre de 2000. Así, en el primero de los razonamientos jurídicos del mismo se pone de manifiesto que el Auto pretendidamente carente de motivación se dictó en el contexto de un procedimiento distinto -tráfico de drogas- y el mismo refleja la comunicación por parte de la Policía al Juez Instructor, de investigaciones realizadas en las que éste obtiene indicios del citado delito por una organización con la que, según el informe pericial, el recurrente pudiera tener relación para la distribución de sustancias estupefacientes.

Pues bien, este aspecto que ya fue planteado como cuestión previa, no le parece aceptable al recurrente, manteniendo que esta información no constituye motivación suficiente. Olvida, sin embargo aquél, otros datos expresados en el fundamento jurídico primero del Auto de 29 diciembre, ya citado, resolviendo la cuestión previa la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra y que logicamente no incorpora en el recurso. Así, se dice en aquel que "no obran en los testimonios que figuran en Autos tales antecedentes que el Instructor tomó en consideración para adoptar su medida", añadiendo que "sería de todo punto improcedente que esta Sala decidiese que el Instructor carecía de elementos de juicio para fundar unos indicios y, por ende, de motivos para acordar la medida de intervención telefónica". Lo cual es perfectamente lógico dado que la decisión de adoptar en otro procedimeinto y es en el contexto de ese procedimeinto donde se podía plantear o no la existencia de elementos de juicio para fundar unos indicios, los cuales pudieran ser determinantes de la intervención telefónica controvertida. En todo caso, carece el recurrente de base para alegar lo que afirma, pues no ha planteado nada al respecto en el procedimiento seguido en la Audiencia Nacional. Aspecto este que se pone igualmente de relieve en el Auto mencionado al señalar que "no consta, por otro lado, que el sujeto intervenido - u otro inculpado- haya deducido pretensión o queja alguna en el procedimiento seguido en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 por razón de la ilicitud de aquella intervención.

El motivo, es improperable.

SEGUNDO

En el correlativo motivo, se alega vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3º de la Constitución Española, regulador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Si en el motivo precedente y bajo la misma rúbrica se hacía referencia a la falta de motivación del Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional de 3 de julio de 1996, ahora lo que se alega es la falta de especialidad de la materia a investigar, dado que los delitos enjuiciados se conocen en el contexto de las intervenciones telefónicas decretadas por la Audiencia Nacional y en un supuesto de tráfico de estupefacientes, es decir, un contexto delictivo completamente distinto al presente. Realmente se trata éste del consabido problema del "hallazgo casual" de un delito producido en el curso de una intervención telefónica por otro delito distinto. Pues bien, toda la argumentación ahora expresada en el motivo que se examina, ha sido igualmente objeto de tratamiento, del mismo modo que ocurre en el motivo primero, en el fundamento jurídico segundo del Auto de 29 de diciembre de 2000 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, a cuyo contenido nos remitimos porque razona, con toda corrección, la cuestión debatida, que esta Sala asume.

Pero es que además, no hay que olvidar que el delito original del que surge el delito ahora objeto de análisis, es descubierto en el contexto de un delito de tráfico de estupefacientes, y su investigación inicial por la Audiencia Nacional no tiene nada de sorprendente dado el carácter de "delito pluriofensivo" que tiene el delito de tráfico de drogas, como señala la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2001, con lo cual se afirma que, no puede estimarse de entrada, y en un contexto investigatorio por tráfico de drogas, quiebra del principio de especialidad delictiva, la autorización de una nueva intervención telefónica respecto a otro delito que surja en relación al citado tráfico de estupefacientes.

Ha de rechazarse el motivo.

TERCERO

En el motivo tercero del recurso se alega vulneración del principio constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española, regulador, entre otros, del principio de presunción de inocencia.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

Se viene a mantener en este tercer motivo que siendo ilegítimas las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional mediante Auto de 3 de julio de 1996, por vulnerar las exigencias constitucionales respecto de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones, el resto de prueba de cargo contra el recurrente, carece de efecto y trascendencia jurídica por derivarse de aquéllas, constitucionalmente ilegítimas.

Tal como hemos expuesto en los dos fundamentos precedentes no existe ninguna inconstitucionalidad ni, en consecuencia, puede hablarse de pruebas carentes de efecto. En cualquier caso, también este planteamiento ha sido realizado con anterioridad y al mismo se le da cumplida respuesta en el Fundamento Jurídico tercero del Auto de 29 diciembre de 2000 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, al cual nos remitimos por considerarlo totalmente ajustado a Derecho. Por tanto, al estimar válidas las restante pruebas, existe, pues, prueba de cargo suficiente, y validamente producida, conforme verifica el Tribunal sentenciador en los Fundamentos de Derecho -quinto y sexto-, analizando todos los apartados que integran el factum, ponderando todas las pruebas practicadas, y respecto a todos los acusados, en el plenario, con sujección a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, que enervan la presunción de inocencia.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

CUARTO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 16.1º del Código Penal, en el cuarto motivo de impugnación.

Plantea el recurrente que nos encontramos ante un "delito de mera actividad o mutilado", el cual "no requiere que se produzca un resultado concreto, el descubrimiento o vulneración de la intimidad". Pues bien, según el recurso, como el artículo 16.1º del Códogo Penal señala que "hay tentativa cuando practicados todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado", es decir, se refiere a "un resultado" y como éste es un delito de mera actividad, no cabe aplicar al mismo la tentativa.

Sin embargo, como afirma la sentencia de instancia -fundamento jurídico quinto-, se trataría no de un delito de mera actividad sino de un delito de consumación anticipada, tal como describe la sentencia de esta Sala de 22 marzo de 2001 que desestimó el recuso de casación interpuesto, pues expresaba que, bastaba con apoderarse de "papeles" o "interceptar las comunicaciones" para que el delito se consume, siempre que aquellas acciones estén filtradas por el propósito de descubrir secretos. Pues bien, como pone de manifiesto la sentencia recurrida en los hechos probados, apartados c) y e) se hace todo lo necesario para interceptar las comuniciones, pero no se interceptan las mismas finalmente "al devenir el proyecto inviable", pues se ausentaron de los domicilios conyugales las personas cuyas conversaciones debían ser interceptadas. Es perfectamente comprensible, en consecuencia, que el Tribunal de Instancia haya considerado ambos supuestos como causas de "tentativa acabada".

La sentencia de esta Sala de 2 diciembre 1992, aduce dichas formas imperfectas. Se trata, en definitiva, de un delito que solo admite la forma dolosa, aunque, obviamente, cabe el error de prohibición, vencible o invencible, y en él la consumación se produce en el momenro en que la conversación telefónica se interceptó, bien directamente o a través de instrumentos o artificios técnicos de escucha.

Evidentemente que, por consiguiente, cabe la frustración y la tentativa. Habrá frustración o tentativa acabada cuando, como en este caso, se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito, pese a lo cual, éste no se produce por causas ajenas o independientes de la voluntad del sujeto. En el supuesto objeto de este recurso, todo quedó instalado para la interceptación, aunque, no se sabe exactamente por qué, ésta no se produjo respecto del teléfono deseado. No hay tentativa, por tanto, porque como queda afirmado, todo estaba ya ejecutado.

Como el hecho real es que la información querida no se obtuvo, no cabe afirmar la consumación, se dice, pero hay que señalar que sí se produjo al menos la frustración porque los actos de ejecución quedaron completados.

Hay que desestimar el motivo

QUINTO

En el quinto motivo de impugnación, se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 197.1º del Código Penal en relación al artículo 18.1º de la Constitución Española.

Plantea el recurrente que en el caso concreto ahora objeto de análisis realmente no se pretendía vulnerar la intimidad, ya que lo que se quería saber conlas interceptaciones telefónicas era la "verdadera intimidad familiar" y "el comportamiento del marido en su seno", en consecuencia, debería bastar el consentimiento de la esposa para llevar a cabo este tipo de interceptación telefónica.

Resulta verdaderamente sorprendente esta nueva forma de intimidad planteada en el recurso, que parece ser una intimidad compartida y que precisamente por serlo uno de los miembros de la familia -de la pareja, en este caso-, puede entrar en la misma, en detrimento del otro miembro de la familia. Por esta peligrosa vía que se propugna cabría hablar también, como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, de una "libertad sexual familiar" y de otra libertad sexual externa a la familia, de manera que lo que pudiera ser delito fuera del matrimonio no lo sería en el matrimonio, por esa perspectiva conjunta limitada de esa libertad sexual matrimonial expresada. Es evidente que los esfuerzos de los Tribunales en dejar claro que la libertad sexual, fuera o dentro del matrimonio, es una e indivisible, quedaría frustrada al aplicar perspectivas o planteamientos similares a los expresados para el derecho a la intimidad. Es decir, con esta perspectiva la violación no cabría dentro del matrimonio. Todo ello sin olvidar que la intervención telefónica afecta no a una persona -en este caso al marido-, sino a una segunda persona que es el interlocutor.

El artículo 197.1, contempla el tipo básico del delito de descubrimiento y revelación de secretos, que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal -que es el bien jurídico protegido-, garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución Española -derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen-, superando la idea tradicional del concepto de libertad negativa, materializado en el concepto de secreto que imperaba en el Código Penal derogado, artículo 497-.

Los elementos objetivos del artículo 197.1, se integra en primer término por la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y b) la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Ésta última clausula general, trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna.

Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, "el que", dice el texto legal; y sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo "sus" referido a papeles, y también al otro supuesto, intercepta "sus telecomunicaciones".

Respecto al "iter criminis", es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del artículo 197.1, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc, sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada.

El elemento subjetivo del delito, constituído por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descrubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición "para".

Aplicando tal doctrina al supuesto que se axamina, es evidente que concurre el elemento objeto, y en cuanto al elemento subjetivo, requerido por el tipo, su concurrencia no admite la menor duda, por cuanto del hecho probado se infiere de manera inequívoca que la acción del agente estaba encaminada a conocer secretos de la persona así espiada sin el consentimiento de ésta, invadiendo y violentando el ámbito de su intimidad personal como medio de acceso a dichos secretos, por lo que aparece incuestionable que el acusado sabía lo que hacía y quería hacer lo que hizo, con lo que se cierra el círculo del dolo propio de este tipo delictivo.

En cuanto a las alegaciones del recurrente de que la subrepticia injerencia en el ámbito de la intimidad del marido para descubrir supuestas o reales infidelidades mediante aparatos de interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas de aquélla carecen de contenido penal, porque -según se afirma- los secretos en esa esfera de la infidelidad matrimonial no son secretos personales, ni afectan a la intimidad de quien los posee, sino que forman parte de lo que el recurrente denomina "dimensión familiar" de la intimidad; tales alegaciones, repetimos, deben ser repelidas rotundamente, porque la sentencia de esta Sala de 14 febrero 2001, afirma que esa invocada "dimensión familiar" de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 C.E., tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia.

Se trata de derechos básicos del ser humano que proscriben la injerencia de quien su titular no desee en el ámbito de su personalísima privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de contraer matrimonio, y que explícita y específicamente establece el secreto de las comunicaciones telefónicas como una de las manifestaciones más relevantes de la intimidad personal que se ampara constitucionalmente en el apartado primero del art. 18 de la Constitución con vocación de universalidad y sin otras excepciones que las expresamente contempladas en el precepto.

Esta realidad consagrada en el art. 18 C.E. tiene su correspondiente reflejo en el art. 197 C.P. donde el sujeto activo del tipo es, como se ha dicho, "el que" realice alguna de las acciones típicas, es decir, cualquiera persona, sin distinción y sin excepción; y donde el sujeto pasivo es "otro", quienquiera que sea este otro, sin exclusión alguna, siendo singularmente significativo que en el Código Penal vigente haya desaparecido incluso la dispensa penal que favorecía a padres o tutores respecto del descubrimiento de secretos de sus hijos o menores que se hallaren bajo su dependencia que figuraba como excepción en el art. 497 C.P. de 1.973, todo lo cual evidencia, al entender de esta Sala, que ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido por la norma penal que, como sucede en el supuesto actual, no sólo afectaría al marido de la acusada, sino también a los interlocutores de ésta que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas, captadas, interceptadas, grabadas y conservadas por el acusado.

Ha de desestimarse el motivo.

SEXTO

Se formula el motivo sexto de impugnación alegándose infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 20.5º del Código Penal a los hechos A), C), D) y E).

A tenor de la vía casacional elegida nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se exige el más absoluto respecto a los hechos declarados probados, dado que la única posibilidad de intervención aque tiene esta Sala es comprobar si la operación de aplicación o inaplicación de una norma penal sustantiva a tales hechos es o no la correcta.

En base, pues, a ese presupuesto es vidente que la pretensión de aplicar eximente alguna de estado de necesidad carece completamente de fundamento al no existir datos fácticos en que apoyarse, planteándose por lo demás una tesis, propugnando una diferencia de sexos en el recurso, completamente incomprensible en la actualidad.

El motivo, debe rechazarse.

SEPTIMO

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formaliza el séptimo motivo de impugnación, alegándose aplicación indebida del artículo 197.5º del Código Penal al hecho A) de los hechos probados.

Como expone el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, desde una perspectiva fáctica y por ende complementadora de los hechos probados, Faustino, el recurrente, de modo incriminatorio y habitual, procedía a intervenir cuantos teléfonos le eran solicitados para investigar infidelidaddes conyugales. Por lo demás, el fundamento jurídico quinto, al referirse a los subtipos agravados, expresa también qué elementos fácticos existen cuya propia existencia resulta determinante de la aplicación del nº 5 del artículo 197 del Código Penal.

El motivo, no puede prosperar.

OCTAVO

Se formula el octavo motivo por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, alegándose aplicación indebida del nº 6 del artículo 197 al recurrente en los hechos penales de los que es responsable.

En primer término, el párrafo último del apartado A) de los hechos probados, deja claro que el recurrente, por cuanto se dedicaba profesionalmente a la investigación privada, percibía remuneración por la actividad de interceptación de teléfonos. Pero es que, además, la misma perspectiva anteriormente expresada sería aplicable al caso presente por cuanto que el propio fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida deja igualmente cierta esa actitud económica en el tema. En el mismo, se incluye una serie de hechos probados perfectamente demostrativos del planteamiento puramente económico que el recurrente tenía en relación con el desempeño de estas actividades.

Ha de desestimarse el motivo.

NOVENO

Se alega vulneración de principio constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio de legalidad penal del artículo 25.1º de la Constitución Española, por cuanto se han aplicado a los hechos enjuiciados, penas consideradas completamente desproporcionadas, en el noveno motivo de impugnación.

La argumentación que se expresa por parte del recurrente para avalar la existencia de la desproporcionalidad alegada se basa en la antigua regulación del tema en el Código Penal de 1973, igualmente la establecida para el delito de calumnia en el Código actual, el hecho de que se trate de un "delito mutilado".

Es evidente que lo que se alega son aspectos de política criminal, tal como ha sido expresado por el legislador del Código Penal de 1995, más que irregularidades cometidas al respecto por el Tribunal de Instancia. Pues bien, tal como pone de manifiesto la sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2001, no toda pena que se juzgue desproporcionada debe ser inconstitucional, siendo así además que sólo al legislador compete su regulación. Los Tribunales, únicamente pueden utilizar los mecanismos que proporcionan, por una parte, el artículo 4.3º del Código Penal y, de otra, el apartado 2º del mismo precepto sobre petición de indulto, para la individualización de la pena.

La sentencia de 16 abril de 2003, afirma en cuanto al principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado en la aplicación de la pena, la sentencia de esta Sala de 14 marzo de 1997, estima que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el principio de proporcionalidad en principio al legislador; y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del Código Penal.

Según se razona en la sentencia de esta Sala de 2 octubre de 2000, el principio de proporcionalidad de las penas, si bien no tienen un expreso reconocimiento constitucional, es innegable que se tiene en cuenta en nuestro Ordenamiento Jurídico, como directamente derivado del valor justicia, proclamado en el artículo 1.1 de nuestra Constitución Española, y que integra uno de los valores superiores de nuestro Ordenamiento.

Procede, pues, desestimar el motivo.

Recurso de Lucio

DECIMO

El inicial motivo de impugnación, se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose aplicación indebida del artículo 66.1º del Código Penal.

El motivo es improsperable.

No se concreta a cuál de los dos hechos A) y C), por los que ha sido condenado el recurrente, es aplicable lo expuesto en el motivo. No obstante y dado que se está refiriendo el mismo a la pena de 4 años y 3 meses de prisión cabría deducir que se está aludiendo al hecho A). Pues bien, es evidente que la pena aplicada resulta de la conjunción de los apartados 5º y 6º del artículo 197 del Código Penal, apartados que por lo demás están plenamente justificados a tenor de los aspectos fácticos contenidos en el relato histórico y en la fundamentación jurídica.

Es cierto que no se aplica la pena mínima que resultaría del número 5º y 6º del artículo 197 del Código Penal que sería simplemente 4 años, con lo cual quizás este leve aumento debería haber sido justificado. La jurisprudencia de esta Sala ha venido a admitir la posibilidad de una pena aplicada sin motivación expresa si la pena en cuestión fuera la mínima aplicable, pero no así cuando fuera superior a la pena mínima estricta. No obstante, la sentencia recurrida nos ofrece datos que justifican esta pena.

Así se puede concluir, si tenemos en cuenta los aspectos descritos en los hechos probados y fundamentos jurídicos, especialmente el fundamento jurídico quinto -subtipo agravado-, en el que se expresa un planteamiento económico por parte del recurrente y del otro acusado Valentín , en el que se descrubre una especial apetencia por obtener la mayor ganancia con sus ilícitos trabajos, o el planteamiento engañoso a la hora de justificar su acción, según describe el fundamento jurídico sexto, tal y como expresa la sentencia de esta Sala de 22 octubre de 2001, entre otras. Pues bien, con estos datos podría justificarse la pena de 4 años y 3 meses impuesta por remisión.

El motivo ha de desestimarse.

Recurso de Maribel

UNDECIMO

El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciendo la denegación de alguna diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma se estime conveniente.

El motivo ha de rechazarse. En efecto, en el desarrollo del mismo no se concreta ninguna diligencia de prueba denegada. Solamente se hace referencia a la falta de control judicial sobre las intervenciones telefónicas y a la pretendida ilegalidad en la observación de las conversaciones y grabación en las cintas sin que se diga nada al respecto.

DUODECIMO

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 851.3º en relación al artículo 579.3º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a la recepción y conservación de las cintas, en el segundo motivo del recurso.

El "modus operandi" que siguió tanto el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional y el Juzgado de Instrucción de Pontevedra es el que viene descrito en el fundamento jurídico tercero, apartado B) y en el fundamento jurídico cuarto del Auto de 29 diciembre de 2000 de la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Pontevedra, resolviendo las cuestiones previas planteadas, y en ese "modus operandi" no se observa irregularidad alguna. Todo ello sin olvidar que el nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es la vía casaciona utilizada, nada tiene que ver con lo alegado en el desarrollo del motivo.

El motivo no puede prosperar.

DECIMO TERCERO

Se alega quebrantamiento de forma del nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 579.3º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en lo que se refiere a la audición de las cintas, así como la ausencia de controversia de las mismas.

Para desestimar el motivo, cabría repetir lo ya reseñado en el motivo precedente, con expresa referencia al fundamento jurídico cuarto del Auto de 29 de diciembre de 2000, del Tribunal de instancia.

DECIMO CUARTO

Se alega quebrantamiento de forma del nº 3 del artículo 851, en relación al artículo 579.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en lo que se refiere a la selección de cintas y controversia en las misma, en el cuarto motivo.

A tenor de lo ya expresado, al desestimar los motivos precedentes, debe rechazarse el presente.

DECIMO QUINTO

En el quinto motivo se alega lo ya expuesto en los motivos tercero y cuarto, por lo que nos remitimos a lo ya expresado al desestimar dichos motivos.

DECIMO SEXTO

Se alega quebrantamiento de forma del nº 3 del artículo 851 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al nº 3 del artículo 579 del mismo cuerpo legal al haber infringido el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 5, los requisitos jurisprudenciales sobre las escuchas, en el sexto motivo.

Se plantea aquí y de nuevo, el tema de los hallazgos casuales en las intervenciones telefónicas, cuando surgen datos sobre un delito distinto al inicialmente investigado. Se trata de un tema este que ya ha sido objeto de análisis y tratamiento en el motivo segundo del recurso de Valentín , remitiéndonos, en consecuencia, a lo dicho al respecto en el citado recurso.

DECIMO SEPTIMO

En el motivo séptimo se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de la doctrina jurisprudencial existente sobre el artículo 197.1º del Código Penal.

Una reiterada doctrina de esta Sala, ha declarado -sentencia de 26 de enero de 1994, entre otras-, que la infracción de jurisprudencia no es subsumible en ninguno de los motivos de casación, por lo que el motivo, debe rechazarse.

DECIMO OCTAVO

En el motivo octavo se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la eximente de.l nº 5 del artículo 20 del Código Penal.

Se trata este de un planteamiento que ya se expresó en el motivo sexto del recurso de Valentín , que ahora se copia literalmente en el presente recurso. Por lo que nos remitimos a lo expuesto al desestimarse el citado motivo, en el fundamento de igual ordinal.

DECIMO NOVENO

Se formaliza el motivo noveno por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduciéndose infracción del artículo 18.3º de la Constitución Española, al carecer del motivación el Auto de 3 de julio de 1996 del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional.

Esta misma argumentación se alegó en el motivo primero del recurso de Valentín , y de hecho el contenido del presente motivo es idéntico al de aquél, salvo los antecedentes del motivo primero del recurso de aquél, que no vienen incorporados a este motivo. En consecuencia, nos remitimos a lo ya dicho al desestimar el citado motivo primero del recurso del ya citado Valentín , en el fundamento primero de esta resolución.

VIGESIMO

En el motivo décimo se alega vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.3º de la Constitución Española.

También la argumentación desarrollada en el presente motivo está expuesta en el motivo segundo de casación del recurso de Valentín , remitiéndonos, en consecuencia, a lo expuesto al desestimar dicho motivo.

VIGESIMO PRIMERO

En el motivo undécimo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española regular del principio de presunción de inocencia.

Igualmente este motivo coincide de manera literal con el motivo tercero del recurso de Valentín , remitiéndonos, pues, a lo expuesto al desestimar el mismo, donde se hacía referencia a los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia impugnada, en los que se analizaban todas las pruebas existentes y que, respecto a todos los acusados, enervaban la presunción de inocencia..

VIGESIMO SEGUNDO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 197.1º del Código Penal, en relación al artículo 18.1º de la Constitución Española, en el duodécimoo motivo.

El presente motivo coincide literalmente con el motivo quinto del recurso de Valentín . En consecuencia nos remitimos a lo dicho en relación con el mismo.

VIGESIMO TERCERO

Se alega vulneración del principio constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio de legalidad penal del artículo 25.1º de la Constitución Española, por cuanto que se han aplicado a los hechos enjuiciados penas consideradas completamente desproporcionadas, en el motivo décimo tercero.

El presente motivo coincide literalmente con el motivo noveno del recurso de casación de Valentín . En consecuencia nos remitimos a lo ya dicho al respecto.

Recurso de Amanda

VIGESIMO CUARTO

En el primer motivo de impugnación, se alega quebrantamiento de forma con cita del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto la sentencia recurrida todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Se alega que la sentencia del Tribunal de Instancia no contiene pronunciamiento alguno en su fallo acerca de la concurrencia o no de la circunstancia de la ilicitud de las cintas incautadas como modificativa de la responsabilidad. Pues bien, al margen de que la propia recurrente admite una cierta irregularidad en el planteamiento de este punto, por ella misma, para que exista este vicio, tal como establece la jurisprudencia de esta Sala, es necesario que se produzca a su vez la ausencia de decisión a una cuestión planteada de carácter jurídico, y en tiempo y forma oportunos. Lo cierto es, sin embargo, que tanto la sentencia recurrida como el Auto de 29 diciembre de 2000 están dedicados, en parte importante de los mismos, a demostrar la licitud de las cintas y de los procedimientos aplicados para su obtención, habiéndose resuelto, pues, tales temas en las citadas resoluciones judiciales, procediendo la desestimación del motivo.

VIGESIMO QUINTO

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque la obtención de las pruebas inculpatorias se han llevado a cabo violentando los derechos y libertades fundamentales de la recurrente, en el segundo motivo.

La vía casacional utilizada -denegación de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente-, nada tiene que ver con lo que se alega y argumenta: nulidad de la prueba obtenida a través de las intervenciones telefónicas. De nuevo hay que repetir que tal como se pone de manifiesto tanto por el Auto resolviendo las cuestiones previas como por la sentencia recurrida, las intervenciones carecen de irregularidad alguna.

Por tanto, procede desestimar el motivo.

VIGESIMO SEXTO

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación y defensa, en el tercer motivo de impugnación.

Se aduce que la sentencia recurrida no ha resuelto la problemática suscitada acerca de la obtención, conservación, envío y recepción de las cintas originales desde el Juzgado Instrucción Central 5 de la Audiencia Nacional al Juzgado de Instrucción de Pontevedra.

No es cierto lo planteado. Los puntos alegados han sido objeto de análisis previos y de decisión posterior en la sentencia recurrida y, como cuestiones previas, en el Auto de 29 diciembre de 2000.

Ha de rechazarse el motivo.

VIGESIMO SEPTIMO

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 851, en la misma linea planteada en los motivos precedentes, en relación con la selección de las cintas, así como la ausencia de controversia en las mismas, en el cuarto motivo.

Nos remitimos a lo expuesto al desestimar aquéllos.

VIGESIMO OCTAVO

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 851.3º en la misma línea planteada en los motivos precedentes, en el quinto motivo.

Se produce lo ya expresado al desestimar los motivos precedentes.

VIGESIMO NOVENO

Se alega quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la misma línea planteada en los motivos precedentes, en el sexto motivo.

Se produce lo expuesto al desestimar los motivos precedentes.

TRIGESIMO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 197.1º del Código Penal, en el motivo séptimo de impugnación.

Afirma la recurrente que en el caso presente los hechos probados no incorporan los elementos que configuran el tipo delictivo del artículo 197 del Código Penal. Acto seguido añade que los hechos probados no pueden extraerse más allá de las propias declaraciones y pruebas practicadas en el juicio oral y a la declaración previa de la recurrente, introduciendo con ello un elemento valorativo. Sin embargo, lejos de partir de valoraciones de las pruebas practicadas como manera de conformar los hechos probados, la vía casacional utilizada obliga, tal como ya se ha dicho, a partir de los hechos probados propiamente dichos y en los hechos probados queda claro que se colocaron aparatos de interceptación y grabación de las conversaciones en el Colegio Lar -en Tameiga, Mos-, a petición de Maribel , por parte de Valentín y Lucio , desconociéndolo el marido de aquélla y cuyas conversaciones se querían conocer, siendo así que la recurrente, secretaria personal de Maribel , con conocimiento de los hechos referidos, colaboraba fundamentalmente con labores de porteo de las cintas en las que se habían hecho las grabaciones. Al margen pues de cualquier valoración de la prueba, que es ajena a esta vía casacional, los hechos probados acabados de reproducir son taxativos al respecto, y de los mismos se desprende la realización de los actos necesarios para interceptar las comunicaciones y la intencionalidad de descubrir secretos.

TRIGESIMO PRIMERO

Se alega infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 201.1º del Código Penal al no haberse producido denuncia de la persona agraviada o de su representante, en el octavo motivo.

Como dice el Ministerio Fiscal, la denuncia cuya existencia se cuestiona, no es un elemento del tipo sino un requisito de procedibilidad, es decir un requisito de naturaleza procesal. Como es sabido las normas procesales no sustantivas carecen de validez en la vía casacional de la infracción de ley. Las normas jurídicas, en cuanto atribuyen derechos u obligaciones y establecen las reglas necesarias sobre lo justo y lo injusto constituyen disposiciones distintas de las normas de procedimiento, permaneciendo éstas con una existencia subordinada porque dan sólo garantías y los soportes de aquellos derechos sustantivos -Auto de 9 setiembre de 1998, entre otros-.

La cuestión que se suscita de nuevo, ya fue planteada como cuestión previa y resuelto por Auto del Tribunal "a quo" de 19 diciembre de 2000, y posteriormente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, se vuelve a examinar el tema para desestimarlo con razonamientos que esta Sala acoge y hace suyos, no solo porque la denuncia puede manifestarse por expresa constancia de la misma, como manifestando que querían que el hecho se persiguiese, o mostrarse parte en el proceso, que no puede ser iniciadora de la instrucción, cuando el delito por sus propias características se desenvuelve en la clandestinidad, desconociéndose quien sea el perjudicado, si el hecho es conocido en primer lugar por el Ministerio Fiscal, que solicitará se ponga en conocimiento de aquel o aquellos para que decidan si optan por la persecución del hecho, bastando con tal manifestación, sin necesidad, como se ha dicho, de denuncia formal. Y en último término, como se dice en el propio fundamento, se produjo también la intervención de un teléfono público, que por afectar a una pluralidad de personas, se integraría dicho comportamiento en el apartado 2º del artículo 201 del texto punitivo, que eliminaría la necesidad de la previa denuncia, que exige el apartado 1º del propio precepto.

Por ello, el motivo, debe desestimarse.

TRIGESIMO SEGUNDO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de la doctrina jurisprudencial del artículo 197.1º del Código Penal, concretamente las sentencias de 30 de mayo y 29 diciembre de 1997, en el noveno motivo.

Según ya se expuso al desestimar el motivo séptimo del recurso de Maribel , la infracción de jurisprudencia no es subsumible en ninguno de los motivos de casación, y por tanto, ha de rechazarse el motivo.

TRIGESIMO TERCERO

En el motivo décimo se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 20.5º del Código Penal, dado que la intervención telefónica se realiza por "estado de necesidad", al no disponer de otros sistemas adecuados para la obtención de pruebas en los supuestos ilícitos que imputaban a los esposos condenados.

Se trata éste del mismo planteamiento efectuado en el motivo sexto del recurso de Valentín y en el motivo octavo del recurso de Maribel , remitiéndonos, en consecuencia, a lo expuesto al desestimar aquellos motivos, para que el que se examina, siga la misma suerte.

TRIGESIMO CUARTO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 20.7º en relación al artículo 197.1º del Código Penal, pues la recurrente actúia en cumplimiento del deber,en el motivo undécimo.

El motivo es improsperable, pues carece completamente de fundamento lo alegado. En primer lugar, nada se expresa, implícita o explícitamente, en los hechos probados, de donde pudiera desprenderse la posible aplicación de la eximente. Pero es que además, en el caso presente, la recurrente es la secretaria personal de la también condenada Maribel y de una relación profesional de esa naturaleza no puede tan siquiera plantearse ese supuesto del artículo 20.7º del Código Penal. Esta modalidad de eximente reclama, como presupuesto lógico, que por voluntad del Derecho recaiga un deber cuyo cumplimiento comporte la realización de un hecho típico penalmente, en menoscabo de un bien jurídico. No es imaginable tan siquiera que en la función de secretaria que desempeña la recurrente de la Directora de un centro docente, se suscite como posibilidad ese supuesto lógico previo al que se hacía referencia.

TRIGESIMO QUINTO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 29 en relación al artículo 197.1º, ambos del Código Penal, al considerarse en la sentencia responsable a la recurrente como cómplice del delito referido, en motivo duodécimo.

La sentencia de esta Sala de 27 setiembre 2001, expresa que los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad, se pueden resumir en tres teorías: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho, las que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las sentencias de esta Sala de 16 de Febrero de 1.993 y 27 Enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad.

En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas.

De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho.

Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.

Como señalan las resoluciones citada, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, incluso la del dominio del acto, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva, pero sin ocultar sus preferencias, (para distinguir entre el auxilio necesario y otras colaboraciones contingentes y secundarias), hacia la doctrina de los bienes o actividades escasas, prestando, dentro de este criterio, una atenta consideración a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio.

Tiene declarado esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario (v. ss. de 31 de octubre de 1973, 25 de septiembre de 1974, 8 de febrero de 1.984 y 8 de noviembre de 1.986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. sª de 15 de julio de 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos : uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos ; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél -cfr. Sentencias 9 de mayo de 1972, 16 de Marzo, 12 de Mayo y 2 octubre 1.998 y 26 abril 1999-.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que se examina, tanto de los hechos declarados probados como de los aspectos fácticos que existen en la fundamentación jurídica, especialmente el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada, en el que se debate cobre la participación de la recurrente, suponen un claro rechazo de lo pretendido en el presente motivo. Toda la argumentación expresada en el presente motivo no son sino aseveraciones realizadas o interpretaciones efectuadas con ocasión de las declaraciones, concretamente con las frases de la recurrente "nunca escuché ninguna cinta, fueron comentarios" o la indicación de "no transporté ninguna cinta, como tales recogía sobres, pero no sabía lo que había dentro". En base a las mismas se hace toda una construcción teórica de la que se concluye que la recurrente no era cómplice. La vía casacional del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, funciona de manera completamente distinta, tal y como se ha expuesto ya con reiteración.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

TRIGESIMO SEXTO

En el décimo tercer motivo, se alega vulneración del principio constitucional a tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación a los artículos 118, 309 bis y 789.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la recurrente fue interrogada como testigo inicialmente, siendo así que debía haberlo sido como imputada, demorándose su "llamada" a la causa en tal condición dos años hasta que el 2 de noviembre de 1988 lo fue como tal.

La posibilidad de que al inicio de un procedimiento alguien comparezca como testigo y sea interrogado en tal condición y posteriormente declare como imputado, previa lectura de sus derechos legales, es algo perfectamente posible -sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2002, entre otras-, sin que pueda alegarse que esto constituye una infracción constitucional ni que la declaración testifical, inicialmente prestada, vicie todas las posteriores prestadas como imputado, con las garantías legales propias de un juicio justo.

En todo caso, y aún es más trascendente, ninguna indefensión se le ocasionó a la recurrente en sus declaraciones iniciales efectuadas como testigo, puesto que no aportó ningún dato que pudiera servir para su imputación, negando siempre, y obviamente dichas manifestaciones no fueron tomadas en consideración por el Tribunal para dictar la sentencia condenatoria.

Por tanto, el motivo debe desestimarse.

TRIGESIMO SEPTIMO

Se alega vulneración de principio constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3º de la Constitución Española, por ausencia de motivación del Auto de 3 de julio de 1996 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional que ordenó intervenir el teléfono móvil del condenado Valentín en el décimo cuarto motivo.

Se trata éste de un tema ya planteado en el motivo primero del propio recurso de Valentín y en consecuencia nos remitimos a lo allí expresado al desestimarse el mismo. Por lo demás, el contenido del presente motivo y de la argumentación aquí expuesta coincide igualmente también con el contenido del motivo noveno del recurso de Maribel .

Ha de rechazarse el motivo.

TRIGESIMO OCTAVO

Se alega vulneración del principio constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española, regulador, entre otros, del principio de presunción de inocencia del acusado Valentín , en el motivo décimo quinto.

El presente motivo coincide con el motivo tercero del recurso de Valentín . Coincide también con el motivo décimo primero del recurso de Maribel , por lo que nos remitimos a lo expuestos en quellos, para la desestimación del presente.

TRIGESIMO NOVENO

Se alega vulneración de principio constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio de legalidad que incorpora el artículo 25.1º de la Constitución Española, por haberse impuesto penas consideradas completamente desproporcionadas.

Igualmente este motivo coincide casi literalmente con el motivo noveno del recurso de Valentín , por lo que nos remitimos al fundamento del mismo ordinal de esta resolución donde se desestima el mismo, para rechazar el presente.

CUADRAGESIMO

La recurrente Amanda , finaliza el recurso con una petición de indulto para el supuesto de que no se admitieen los motivos precedentes.

Es evidente que el derecho de gracia no encaja en el recurso de casación. Ahora bien, tanto para aquélla, como para la otra recurrente Maribel , a tenor del artículo 4-3 del Código Penal, atendido el mal causado y las circunstancias personales de las mismas, carentes de antecedentes penales, principalmente respecto a la última, con la finalidad de que el Tribunal sentenciador, pueda hacer uso, si lo estima oportuno, de proceder a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, que ahora lo veda, al haber sido condenada a pena superior a dos años, límite que señala el artículo 80 del Código Penal, podrían dichas recurrentes efectuar tal petición de indulto al órgano correspondiente.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Valentín , Lucio , Maribel y Amanda , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra -Sección 1ª-, de fecha dieciocho de mayo de dos mil uno, en causa seguida contra los recurrentes, por delitos contra la intimidad, con expresa condena, a los mismos de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a los recurrentes, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.