STS, 24 de Marzo de 1997
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 728/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Auto, de fecha 6 de junio de 1996, de la Audiencia Provincial de Salamanca, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto, sobre revisión de sentencia firme, el recurrido preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente, la representación del recurrido se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de marzo de 1997.
En el primer motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida de las disposiciones transitorias 2ª y 5ª de la Ley Orgánica 10/1995 que aprobaba el nuevo Código penal. El Ministerio Fiscal mantiene que la revisión efectuada por el tribunal de instancia se realizó con discrecionalidad en la individualización de la pena.
El motivo debe ser estimado.
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En la sentencia firme sometida a revisión, el acusado había sido condenado a la pena de cuatro años, dos meses y un día como autor de un delito relativo a la prostitución previsto en el art. 452 bis a) del Código derogado, en concurso ideal con una falta de lesiones del art. 582 del mismo texto legal. El tribunal de instancia estimó que la pena prevista en el art. 188.1 del nuevo Código penal con un límite máximo de cuatro años era más favorable que la impuesta en sentencia firme, y sobre estas consideraciones, impuso la pena mínima prevista en este precepto, de dos años de prisión. Sobre esta pena determina la fecha de libertad condicional, anterior a la que correspondería en aplicación de la pena impuesta en la sentencia con la redención de penas por el trabajo.
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El tribunal de instancia no ha efectuado la revisión de la sentencia correctamente. En ese sentido, es evidente que las disposiciones transitorias 1ª, 2ª y 5ª de la ley orgánica 10/1995 establecen un mecanismo de comparación de penas al que no se ajusta el procedimiento seguido por la Audiencia: por un lado, porque con carácter previo a la comparación no se ha considerado la redención de penas por el trabajo; por otro, porque con posterioridad a la comparación se ha realizado la individualización de la pena elementos no permitido en la revisión.
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En orden a la redención de penas por el trabajo, esta Sala ha mantenido en resoluciones precedentes (cfr. SSTS 557/96 y 887/96 de 18 de julio y de 13 de noviembre) una interpretación restrictiva de la cláusula que prohíbe la aplicación de la redención de penas por el trabajo en la determinación de la pena aplicable conforme al nuevo Código penal. Por tanto, la redención de penas por el trabajo abonada con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal debe ser considerada en la ponderación de la pena más favorable, sin perjuicio de que el cómputo corresponda al del Código derogado o al nuevo Código. De acuerdo con ese criterio, es evidente que la comparación entre las penas debe efectuarse en relación con la pena que resta por cumplir a partir de la fecha de entrada en vigor del nuevo Código. De este modo, en la medida en que la pena impuesta que reste por cumplir, sumada al conjunto de abonos de redención de penas por el trabajo anterior a la entrada en vigor del nuevo Código, no supere los márgenes de determinación de la pena aplicable que establecería el Código penal para el hecho concreto, la pena de este texto no puede ser considerada más favorable.
Por otra parte, el criterio observado por el tribunal de instancia, en este sentido, no es adecuado a lo señalado por esta Sala con anterioridad, pues se ha efectuado el cómputo sin tomar en consideración el tiempo ya redimido por el condenado. De acuerdo con el criterio de la Sala, es evidente que la comparación entre las penas debe efectuarse en relación con la pena que resta por cumplir a partir de la fecha de entrada en vigor del nuevo Código. En la aplicación del Código penal derogado, el cómputo de la pena restante debe efectuarse con la deducción del tiempo que, previsiblemente, redimiría el reo; sin embargo, en el término de la comparación que ha de establecerse de acuerdo con el nuevo Código, no debe realizarse esta reducción, sin perjuicio del cómputo del tiempo ya redimido hasta el momento de la entrada en vigor de aquél, que, como se ha indicado, es de aplicación a ambos términos de comparación y, por tanto, no implica diferencia alguna entre ellos.
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Por otra parte, en referencia a la comparación entre las penas, la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, es evidente que el art. 66 del Código penal en su regla segunda -que sería la aplicable en este caso, en el que se apreció una circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo- deja a la decisión del juez la individualización concreta de la pena aplicable en la mitad inferior del marco previsto en la ley para los delitos. En la medida en que el tribunal de instancia ha considerado en el Auto dictado unos tiempos máximos diferentes en los que no se respeta esta regla y se prescinde de la aplicación de la circunstancia atenuante, la resolución impugnada no se ajusta a derecho.
Por otra parte, en relación con la aplicación de la pena concreta de acuerdo con el nuevo Código y con la disposición transitoria quinta, el arbitrio judicial se entiende como el criterio que supone la aplicación de una pena concreta para una caso y un autor concreto. En ese sentido, la decisión sobre cual es la pena más favorable no requiere, en cuanto se refiere al término de comparación basado en la aplicación del nuevo Código penal, la individualización de una pena concreta, sino la determinación de un marco penal. En la comparación exigida para la revisión de la sentencia se establecen dos términos: de una parte, la pena ya impuesta con el Código derogado y, por tanto, ya individualizada; de otra, el marco de extensión de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código con un límite mínimo y un límite máximo.
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La consecuencia es, por tanto, evidente. La comparación de las penas debe establecerse entre la pena impuesta en la sentencia firme y el marco de pena previsto en el nuevo Código penal para el hecho juzgado, con el cómputo del tiempo ya redimido hasta la entrada en vigor del nuevo Código penal en ambos casos, y del tiempo que previsiblemente sería redimido al tomar en consideración la pena impuesta de acuerdo con el Código derogado. En estos términos se desarrolla la comparación entre las penas y debe adoptarse la decisión sobre la pena más favorable, que no ha de ser seguida de otra decisión ulterior de individualización de la pena que no aparece prevista en las disposiciones transitorias que regulan la revisión.
En el segundo motivo del recurso se denuncia la falta de aplicación de la pena de multa, que se prevé también en el art. 188.1 del nuevo Código penal.
A la vista de la estimación del motivo precedente, la Sala no puede adoptar una decisión sobre el ahora examinado, pues se parte del presupuesto de que la pena más favorable hubiera sido la prevista en el nuevo Código penal. No obstante, en cualquier caso, si ésta fuera la pena a aplicar, es evidente que la Audiencia no puede excluir una pena aplicable cuando lo es de forma conjunta y no alternativa a la privativa de libertad.
En consecuencia, procede que el tribunal de instancia dicte nueva resolución de acuerdo a la fundamentación expuesta.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha veinte de marzo de mil novecientos noventa y seis acordando la revisión de sentencia dictada contra Antonio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...que no arrastra la invalidez el acto sino cuando produce indefensión o cuando impide alcanzar su fin": STS de 27 junio 2001, recurso de casación número 728/1996 que recuerda otras anteriores en el mismo sentido (26 de diciembre de 1995 y 29 mayo de 1998). A lo mismo se llega en aplicación d......