STS 18/1994, 31 de Enero de 1994

Para resolver el presente recurso conviene recordar que los hermanos D. Jesús Luisy D. Rodolfoeran hijos de D. Tomás, que falleció con testamento ológrafo de 20 de febrero de 1.978 y otro de rango complementario o codicilo otorgado el 6 de diciembre siguiente. Para caso de premoriencia de su esposa, que se produjo, designó herederos en cuanto a su legítima estricta a los tres hijos de su matrimonio, Marí Luz, Jesús Luise Rodolfo, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes. Distribuyó bienes en forma de legados entre todos los hijos y atribuyó los tercios de disposición y mejora a los hijos Rodolfoy Jesús Luis.

Nada dijo de la DIRECCION000, que da origen a este recurso ni de otras dos ajenas al mismo. Los dos varones iniciaron a su instancia juicio de testamentaría del que se apartaron voluntariamente tras entender que el propio testamento contenía la partición, que hacía innecesario el juicio universal ya que en su sentir la hermana Marí Luz, con lo recibido en vida del padre y los legados, cubría la legítima estricta que le dejó el padre y, en consecuencia, las fincas no distribuidas por el padre testador formaban parte del tercio de mejora y libre disposición y, por ello, les pertenecían.

En una Notaría de Mahón, el 8 de mayo de 1.984 autorizó el Notario la escritura de partición de bienes en la que se adjudicaron a los hermanos varones las fincas no incluidas expresamente en el testamento y codicilo. Inscritas las fincas a su favor el 14 de junio de 1.984, ya como titulares registrales vendieron a los esposos Agustín- Florala FINCA000en documento privado firmado con fecha 22 de noviembre de 1.984, pero entre esta fecha y la de elevación a escritura pública del documento privado el 12 de febrero de 1.986, Dª. Marí Luzpresentó demanda de juicio declarativo instando la nulidad de la partición de 8 de mayo de 1.984 así como la cancelación de los asientos registrales, anotando la demanda con la anotación letra A, que estaba en vigor cuando los hermanos inscribieron a su favor la DIRECCION000en el Registro.

En el documento privado de 22 de noviembre de 1.984 D. Rodolfoy D. Jesús Luis, en su calidad de vendedores, hicieron constar en la cláusula 5ª que "la finca se transmite libre de arrendatarios, cargas y gravámenes a excepción de una afección por demanda presentada por la hermana de los vendedores, por lo que éstos se obligan a ofrecer las garantías necesarias para el buen fin de la presente operación, así como a aportar y facilitar los documentos necesarios que acrediten que la finca se halla libre de cargas y gravámenes".

El 12 de febrero de 1.986 D. Jesús Luisy D. Rodolfoademás de elevar a escritura pública la compraventa firmaron con los esposos Agustín- Floraun documento privado en el que se hacía referencia al público de esa misma fecha y se contenía entre otras una cláusula, la nº 2, en la que se decía "que la casa se halla libre de cargas y gravámenes", si bien respecto a la casa se halla afecta a una demanda presentada por la hermana de los vendedores. Otra cláusula, la tercera, en la que "los vendedores Sres. RodolfoMarí LuzJesús Luisse obligan, por una parte y en el improbable caso que la demanda interpuesta prosperase, a indemnizar a los compradores en la cuantía necesaria, que se extenderá incluso a las obras y reformas realizadas por los compradores ...".

La Audiencia de Palma dictó sentencia en grado de apelación el 31 de mayo de 1.986 estimando en parte la demanda, declaró nula la escritura de partición sólo en cuanto en ella se adjudicaron a los hermanos D. Rodolfoy D. Jesús Luisbisos bienes inmuebles no mencionados por el causante en el testamento y codicilo, que deberán ser objeto de una partición complementaria, y declaró también la nulidad de los asientos registrales surgidos tras la partición.

La sentencia de la Audiencia fue consentida por los dos hermanos demandados y recurrida en casación por Dª. Marí Luzel Tribunal Supremo declaró el 15 de febrero de 1.988 no haber lugar a la casación. Así pues, la DIRECCION000" y las otras dos forman parte del caudal común partible y no partido.

Con estos antecedentes Dª. Marí Luzinterpuso el presente pleito cuya demanda contiene la súplica de que se declare nula la compraventa de la DIRECCION000, que se restituya a la herencia y que se condene a los demandados a pasar por los anteriores pronunciamientos. Los esposos compradores según los documentos que se impugnan pidieron al contestar la demanda la desestimación y su libre absolución dada "su condición de adquirentes de buena fe y relevante posición que les confiere la ley".

Los hermanos RodolfoMarí LuzJesús Luistambién instaron al contestar la desestimación total de la demanda, y en la reconvención que puesto que Marí Luzya había recibido bienes suficientes para pago de su legítima estricta y a los reconvinientes les dejó el causante los tercios de mejora y libre disposición, que se declarara que a ella nada le correspondía de los demás bienes de la herencia.

La Audiencia de Palma confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de Mahón que declaró nula la compraventa de la DIRECCION000y desestimó ambas demandas reconvencionales. Con valor procesal fijó la cuantía del pleito en 39.600.000 pesetas atendiendo la petición de los demandados, y no la de 2.500.000 que se señalaba en la demanda.

Contra la sentencia han interpuesto recurso de casación tanto los compradores como los vendedores de la DIRECCION000. Los recursos tienen de común que dedican sendos motivos a defender la buena fe con que todos, dicen, han actuado en la contratación, y a sostener la validez de la compraventa al menos en su aspecto simplemente obligacional. Los compradores añaden un tercer motivo en el que denuncian la infracción de los artículos 363 y 364 del Código Civil.

En el acto de la vista renunciaron a un cuarto motivo (el 2º del escrito de formalización) en el que sostenían su condición de terceros adquirentes de buena fe protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sin duda porque su acceso al Registro, indispensable para obtener la protección de la fe pública registral (una vez que haya inscrito su derecho, dice el artículo 34), tuvo lugar tras la anotación de demanda, por lo que la inscripción de dominio estaba subordinada al resultado del proceso en el que por sentencia de este Tribunal se canceló, y la cancelación tuvo lugar en virtud de causas que constaban en el Registro.

Los hermanos RodolfoMarí LuzJesús Luisformulan en casación un primer motivo en el que, por el cauce del nº 5º del artículo 1.692, denuncian la aplicación indebida del artículo 6.3, en relación con los artículos 657, 661 y 1.069, del Código Civil.

La tesis sostenida en resumen se puede expresar así: que un acto no reúna todos los requisitos de validez no debe siempre generar la nulidad, puesto que el principio "favor negotii" permite acudir a las figuras de la convalidación o convalecencia; que tal convalidación es la que debe aplicarse a un contrato cuya validez como contrato obligacional permiten sin duda los artículos 1.445 y 1.450 del Código Civil, y es lo razonable cuando a los vendedores les corresponden ocho novenas partes del conjunto de bienes comunes y es muy probable que a uno de ellos, o a los dos, se les adjudique la finca litigiosa, con lo que se produciría la convalidación. Y en apoyo de su tesis analizan las sentencias de 5-VII-58, 27-V-84 y 26-V-86, destacando que de ellas se puede obtener la conclusión de que la venta de una cosa común por quien no cuenta con la voluntad de todos los comuneros puede entenderse como venta condicional subordinada a que la cosa vendida le sea adjudicada en las operaciones divisorias.

A continuación mantienen la tesis de que la comunidad hereditaria más que comunidad germánica es un supuesto de titularidad transitoriamente indeterminada y que los herederos suceden por el hecho sólo de la muerte del causante, gozan de la "actio familiae erciscundae", y que la partición les confiere la propiedad exclusiva de los bienes que les hayan sido adjudicados. Razonan también que un comunero puede transmitir en estado de indivisión los derechos que les correspondan y, aun condicionadamente, los demás sobre la cosa para el caso de que se le adjudique.

El motivo, por su argumentación, no puede producir la consecuencia de la casación total de la sentencia y reconocimiento de la validez de la compraventa. La DIRECCION000forma parte del caudal relicto en virtud de sentencia firme del Tribunal Supremo, pertenece a todos los coherederos, y, por ello, fue nula la partición que atribuía la finca a los hermanos recurrentes. Como bien común derivado de la herencia paterna ha de ser objeto de división en los términos fijados por el causante, cuyo resultado es que en las cosas comunes no partidas les corresponden 8/9 a los recurrentes como consecuencia de sumar a los dos tercios de libre disposición y mejora la parte correspondiente a su legítima estricta. Pero tan gran participación, por razonables que sean las esperanzas de que en la división se les adjudique la DIRECCION000a uno o a los dos hermanos, no permite conculcar lo dispuesto en la ley respecto a las cosas comunes, para cuya enajenación debe concurrir el consentimiento de todos los titulares del dominio, pues así se desprende de los artículos 348, 397, 399 y concordantes, del Código Civil; y por ser una comunidad hereditaria hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los modos admitidos en derecho (artículo 1.051 y siguientes) no adquieren los herederos la propiedad exclusiva (artículo 1.068), según dispone la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 14- V-60, 6-IV-61, 20-I-58, 1-IV-53, 7- III-85, 14-IV-86, 8-V-89, 14-IX-58, 21-VII-86, 7-VI-58, 5-XI-92, etc.).

Esto sentado es evidente que el contrato de compraventa que se impugna en este proceso no puede servir de título que, unido a la tradición (artículo 609), genere el dominio a favor de los Sres. Agustín- Flora, y por ello se cancelaron las inscripciones registrales.

Las sentencias que analiza el motivo permiten sostener que los contratos, en cuanto fuente de obligaciones (artículo 1.089), aun sin valor traslativo suficiente para generar la propiedad pueden vincular a las partes obligacionalmente, y ello es lo que cabe admitir en el caso de autos entre los Sres. Agustín- Floray los hermanos RodolfoMarí LuzJesús Luis. Que esto es así lo revela la misma cautela tomada por éstos al contratar con aquéllos, a los que repetidamente les resaltan la existencia de un proceso y una sentencia y, sobre todo, contraen el compromiso de indemnizarles en caso de no poder cumplir lo pactado como consecuencia del resultado de la división.

En el caso de autos, solicitada la nulidad total de la compraventa y la desestimación total de la demanda, cabe dentro de la congruencia estimar la validez del contrato como simplemente generador de obligaciones y declararlo así incluso frente a Dª. Marí Luz(ajena al contrato), pues todos tienen interés en la decisión máxime cuando además de la validez del vínculo subyacen cuestiones como buena o mala fe de la actuación de las partes que transcienden a la liquidación de una situación posesoria por parte de los compradores respecto de los bienes de la comunidad hereditaria de la que forma parte Dª. Marí Luzy cuyos bienes han alterado su valor tras el contrato anulado.

El motivo segundo se plantea literalmente como "error de hecho demostrado por documentos que obran en autos, padecido en la apreciación de mala fe y temeridad en D. Jesús Luisy D. Rodolfo".

Dando por supuesto que el motivo se plantea al amparo del nº 4º, antes de analizarlo conviene precisar:

1. los recursos de casación se formulan contra la parte dispositiva de las sentencias y en la recurrida no consta pronunciamiento alguno declarando que los Sres. RodolfoMarí LuzJesús Luisactuaron de mala fe; b) ni en la contestación a la demanda ni en el suplico de la reconvención del recurrente se sostiene petición alguna tendente a que se pronuncie el juzgador sobre la buena o mala fe, por lo que se puede concluir que la frase del Juzgado de Primera Instancia "vistas la temeridad y mala fe de los demandados reconvinientes es de rigor sea a cargo de todos ellos" el pago de las costas, no tenía más alcance que el de resolver sobre las costas. Y si hubiera aplicado, como era obligación del Juzgado, el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse desestimado todas las peticiones del hoy recurrente la condena a su pago hubiera sido la misma pues rige el principio del vencimiento; c) la buena o mala fe de los litigantes a los efectos de condena en costas es materia de la competencia exclusiva de la Sala de instancia como reiteradamente sostiene este Tribunal (una de las últimas veces en las sentencias de 22-X-92 y 22-VII-93), y no es susceptible de control en casación sin perjuicio de que en este caso deba alterarse el pronunciamiento como consecuencia de la estimación parcial de la demanda.

Por todo ello procede desestimar el motivo, sin entrar a valorar las conductas de los recurrentes en su condición de contratantes que parece ser el trasfondo de este motivo pensando en las consecuencias posteriores a este litigio dados los compromisos contraídos por los recurrentes como vendedores (cláusulas 2 y 3 de los documentos arriba transcritas) y el suplico en el que, entre otras peticiones rigurosamente extraprocesales, introduce la de que "se declare que la actitud de ambos, D. Jesús Luisy D. Rodolfo, no ha sido temeraria ni de mala fe sino de buena fe, aunque haya resultado equivocada por las razones expuestas", petición a la que naturalmente no hay que dar respuesta precisamente en aras de los principios de congruencia, preclusión, así como de respeto al derecho de defensa de la contraparte.

El motivo tercero, por el cauce del nº 5º del artículo 1.692, sostiene que hubo infracción de los artículos 1.445 y 1.450 del Código Civil en relación con el 6.3.

El motivo debe prosperar. Ya se ha dicho que cabe el contrato simplemente productor de obligaciones, que cabe el contrato de venta de cosa ajena y que tanto compradores como vendedores hacen públicas protestas de estar a lo pactado. No es posible, en consecuencia, declarar su nulidad absoluta.

El óbice que pudiera surgir respecto al interés que la cuestión pueda tener para la parte actora, puesto que para ella lo que no cabe duda es que se ha de devolver la finca a la herencia que queda por partir, se puede afirmar que pedida la nulidad absoluta al acordarla relativa o sólo nula para producir con la tradición la transmisión del dominio, ello no comporta incongruencia. Y el pronunciamiento es además necesario porque las especiales circunstancias del caso sin lugar a dudas plantearán problemas de accesión o de incremento del valor del caudal partible, que para poderlos resolver ha de tenerse en cuenta a buen seguro lo actuado por los tres hermanos Pesarius y por los compradores.

El motivo primero del segundo recurso debe decaer porque, en cuanto la falta de buena fe ha sido causa de la condena en costas, hay que remitirse a lo ya dicho sobre la soberanía de la Sala de instancia, así como por la irrelevancia de la argumentación a la vista del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si lo que se persigue es reconocer su buena fe a los efectos del artículo 34, baste decir que el concepto de buena fe para gozar de la protección registral tiene contenido distinto y aquí no se plantea pues no ha habido adquisición de propiedad que deba apoyarse en la publicidad registral, como el propio recurrente ha reconocido al renunciar a su motivo segundo.

Y si lo que se pretende es establecer un punto de apoyo para liquidar una situación posesoria, la cuestión es absolutamente ajena al pleito.

El motivo cuarto (tercero de los admitidos) debe ser desestimado porque en él, contrariando los principios de preclusión, contradicción y derecho de defensa, se plantean cuestiones absolutamente nuevas como son las alegaciones de infracción de los artículos 363 y 364 del Código Civil, de los que no hizo cita la demanda ni aplicación el juzgador. Sí que se alegó la accesión invertida fundada en la construcción de buena fe parcialmente en suelo ajeno, entendiendo como suelo parcialmente ajeno el correspondiente a las cuotas ideales y no determinadas de participación en la herencia común, que naturalmente dio lugar a la desestimación de la pretensión de tan singular figura de accesión, sobre la cual no se ha formulado motivo alguno de recurso.

Ni las costas de ambas instancias ni las de este recurso pueden imponerse a ninguno de los litigantes (artículos 523, 896 y 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que dando lugar al recurso de casación interpuesto por la Procurador Sra. Reina Salgado, DEBEMOS CASAR Y CASAMOS la sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 1.991 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Se estima en parte la demanda y se declara nula la compraventa de la DIRECCION000hecha en la escritura pública de 12 de febrero de 1.986 a los efectos de transmitir el dominio de los coherederos a los demandados Sres. Agustín- Floray válida en cuanto productora de obligaciones entre sus otorgantes.

Restitúyase la finca a la comunidad hereditaria.

Se desestiman el resto de los pedimentos de todos los litigantes, todo sin condena en costas en ninguna de las instancias ni en las del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Marina y Martínez-Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.