STS, 30 de Septiembre de 2004

Con fecha 7 de mayo de 2002 el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La demandante ha prestado su actividad profesional como Médico Pediatra EBAP, mediante nombramientos de carácter eventuales, en los períodos y destinos que figuran en el hecho probado primero de su demanda y que damos por reproducidos, y que asciende a un total de 579 días trabajados. 2º) La Sra. Cecilia, siempre desempeñó su trabajo en régimen de exclusividad, por los períodos anteriormente referidos, sin concurrir con otra actividad por cuenta propia o ajena y solicitando al momento de formalización de los contratos, su opción por el desempeño en régimen de exclusividad, de conformidad con el apartado 5.4 de la Circular 10/1993. El Organismo demandado, ha negado el pago del Complemento indicado. 3º) Se ha interpuesto la oportuna reclamación previa, en vía administrativa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Cecilia contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debo condenar y condeno al Organismo demandado a que abone a la actora la cantidad de 2.080.734 ptas./12.505,46 Euros."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por SAS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2003, en la que consta el siguiente fallo: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jerez de la Frontera el día siete de mayo de dos mil dos, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Cecilia contra el Servicio Andaluz de Salud, sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida."

Por la representación de SERVICIO ANDALUZ DE SALUD se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 1 de septiembre de 2003, en el que se alega infracción del art. 2.3 b del RD Ley 3/1987, en su redacción dada por el art. 53 de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre, sobre Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 10 de mayo de 2002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga (Rec.- 223/02).

Por providencia de esta Sala de fecha 23 de marzo de 2004 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2004.

1.- El presente recurso lo ha interpuesto el Servicio Andaluz de Salud (SAS) contra la sentencia dictada en 3 de junio de 2003 (Rec.- 4203/02) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía /Sevilla. En dicha sentencia se había confirmado la sentencia del Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda había condenado al SAS a abonar a la demandante la cantidad de 12.505,46 euros por el complemento específico de dedicación exclusiva que se le reconocía por el hecho de haber trabajado como médico eventual para dicha entidad durante diversas épocas sin prestar servicio en ningún otro lugar durante tales períodos que alcanzaban un total de 579 días desde el 18-6-1996 hasta el 23-4-1999 por períodos que comprendían desde un día tan solo hasta 125 días en una ocasión en 1998. La decisión de la Sala se basa en entender que, aun cuando la actora no solicitó expresamente el reconocimiento del complemento de exclusividad que reclama ni le fue reconocido por el SAS dicha solicitud debe estimarse producida por la sola circunstancia de haber hecho constar en sus respectivas demandas de trabajo la diligencia en ellas exigida en el sentido de que no desempeñaba otro puesto de trabajo en la sanidad pública o privada.

2. - Para justificar la contradicción exigida por la LPL para la admisión de este recurso de casación el organismo recurrente ha aportado como sentencia de referencia para la contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de fecha 10 de mayo de 2002 (Rec.-223/02) en la cual, constando que el allí demandante, también médico del SAS había trabajado como eventual mediante nombramientos de tal carácter en los que también constaba que no desempeñaba otro puesto o actividad en el sector publico ni otra actividad privada incompatible o sometida a reconocimiento de compatibilidad, le denegó el complemento indicado por interpretar que la normativa aplicable exigía expresamente la solicitud de abono del mismo con el compromiso por su parte de dedicarse al indicado trabajo con exclusividad.

3. - Las dos sentencias comparadas resuelven una misma cuestión jurídica con criterios completamente diferentes a pesar de venir aplicados a situaciones de hecho sustancialmente iguales por estar referidos a médicos que se encontraban en idéntica situación, resultando la contradicción entre ambas sentencias de la circunstancia de que mientras la recurrida considera que el mero hecho de desempeñar un trabajo con exclusividad lleva aparejada la obtención de dicho complemento la sentencia de contraste exige que para la percepción de dicho complemento ha de efectuarse una solicitud expresa del mismo con el compromiso explícito de dedicarse a ese puesto de trabajo en exclusiva, razón por la cual puede afirmarse sin problemas que concurre el presupuesto de la contradicción exigido por el art. 217 LPL para poder entrar a resolver el presente recurso de casación unificadora.

   Hay que añadir, no obstante, que mientras la sentencia recurrida contempla la reclamación del complemento de dedicación exclusiva por un total de 579 días que cubren distintas épocas que van desde el 18-6-1996 hasta el 23 de abril de 1999, de los que 264 corresponden a fechas anteriores al 1 de enero de 1998 y el resto a fechas posteriores, la sentencia de contraste contempla una demanda de exclusividad referida a los años 2000 y 2001, lo que hace que la contradicción, dado que, como veremos sólo puede apreciarse en relación con trabajos realizados por el actor a partir del 1 de enero de 1998, sólo pueda estimarse existente a partir de lo reclamado con posterioridad a dicha fecha y no con relación a los períodos anteriores por no hallarse contemplados en la sentencia de contraste.

4. - Se opone la parte recurrida a la admisión del recurso del SAS alegando la ausencia de contenido casacional sobre el argumento de que ya existe doctrina de la Sala sobre este particular, y es cierto que esta doctrina existe desde el año 1996, pero en relación con la naturaleza jurídica del complemento de dedicación exclusiva y no sobre la concreta y específica cuestión aquí planteada; pero no es menos cierto que la doctrina existente se dictó hallándose vigente una normativa que ha sido sustancialmente modificada por las previsiones contenidas en la Ley 66/1997, con lo cual ya no puede sostenerse la inadmisión del recurso en la existencia de resoluciones unificadas del mismo problema planteado - que es en lo que se apoya la falta de contenido casacional conforme a lo previsto al efecto en el art 223.1 de la LPL - puesto que aquella doctrina anterior no contemplaba el mismo problema en tanto en cuanto estaba fundado en distinta normativa jurídica, lo que descarta la existencia de la causa de inadmisión alegada, que por dicho motivo habrá de ser desestimada.

1.- Denuncia el organismo recurrente como infringidos por la sentencia que recurre lo dispuesto en el art. 2.3 b) del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre en la redacción dada al mismo por el artículo 53 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, y en relación con la normativa inferior reguladora del derecho al complemento de exclusividad dictada por el INSALUD en su día y por el Servicio Andaluz de Salud, a partir del hecho de que el indicado complemento que en la concepción original del Real Decreto Ley era considerado complemento de puesto de trabajo, pasó a ser calificado como complemento personal en la modificación legislativa del año 1997.

2. - La cuestión planteada en el presente procedimiento se concreta en unificar la doctrina para determinar si el complemento específico de exclusividad que percibe el personal facultativo del Servicio Andaluz de Salud tiene derecho a percibirlo por la sola circunstancia de hacer constar en su contrato que no desempeña ningún trabajo incompatible con el que solicita o si, además es precisa la expresa solicitud del mismo y su concesión.

   Se trata de una cuestión de gran importancia jurídica si se tiene en cuenta la diversidad de normas dictadas para regular dicho complemento, la dificultad de interpretar algunas de esas normas, e incluso los diversos pronunciamientos judiciales producidos al hilo de aquella insegura regulación.

3. - En su origen, el complemento de dedicación exclusiva fue incluido en los Acuerdos del Consejo de Ministros de 15 de mayo de 1987 para el personal jerarquizado y de 15 de abril de 1988, publicados ambos en el BOE de 29-4-1988, y recogido en el art. 2.3.b) del Real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud dentro de la denominación de complemento específico destinado a "retribuir las condiciones peculiares de algunos puestos de trabajo en atención a su especialidad técnica, dedicación responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad" que en función de la terminología utilizada y del desarrollo posterior del mismo fue calificado como complemento de puesto de trabajo por sentencias de esta Sala de 14-10-1996 (Rec.-470/96), 28-10-1996 (Rec.-121/96) o 3 de febrero de 1997 (Rec.-377/96), y a partir de dicha calificación fue igualmente considerado como complemento irrenunciable por hallase indisolublemente adherida su percepción al desempeño de determinados puestos de trabajo.

   Esta situación ha cambiado de forma sustancial a partir de la publicación de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social en cuanto que en su art. 53 modificó expresamente la redacción original del art. 2.3.b) del Real Decreto-Ley 3/1987 dándole la siguiente nueva redacción: "El complemento específico que corresponda al personal facultativo adscrito a instituciones sanitarias de la Seguridad Social dependientes del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) tendrá carácter personal por lo que podrá renunciarse al mismo", añadiendo igualmente a aquel Real Decreto Ley una disposición final cuatro que disponía lo siguiente: "Se autoriza al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas a adoptar las disposiciones oportunas para posibilitar la renuncia al complemento específico por parte del personal facultativo en las condiciones que se determinen ..."

   Desde el 1 de enero de 1998, pues, el complemento específico que hasta entonces tenían derecho y deber de percibir quienes desempeñaban determinados puestos de trabajo por el hecho sólo de desempeñarlos ha pasado a ser un complemento personal, o sea un complemento que puede no percibirse, puesto que, estando previsto para determinados puestos de trabajo, sin embargo puede renunciar al mismo quien desee desarrollar otro trabajo compatible.

   A partir de la realidad de que desde el 1 de enero de 1988 en que entró en vigor la Ley 66/1997 el complemento específico de exclusividad tiene la naturaleza jurídica de complemento personal y renunciable y no de complemento de trabajo no renunciable, es desde donde surge el problema de decidir si de ello se deriva la necesidad de que quien quiera percibirlo haya de solicitarlo expresamente, que es en lo que realmente discrepan las dos sentencias comparadas. La Sala de Málaga entiende que la solicitud viene exigida desde que el complemento es personal y renunciable, y por ese solo hecho; por contra la Sala de Sevilla en la sentencia aquí recurrida estima que, con independencia de la naturaleza jurídica del complemento lo que no puede aceptarse que se exija solicitud para la concesión del mismo cuando en el nombramiento consta una diligencia acreditativa de que no se desempeña otro puesto de trabajo ni en la actividad pública ni en la privada, y cuando en ningún momento se ha establecido norma expresa que permita al Servicio de Salud demandado negar un complemento de dedicación exclusiva a quien desempeña una plaza para la que el mismo se halla previsto.

4. - Esta Sala está de acuerdo con la interpretación hecha por la sentencia recurrida, que es también la que ha mantenido en este recurso el Ministerio Fiscal, y ello porque, siendo cierto que desde el 1 de enero de 1998 el complemento de dedicación exclusiva se halla calificado como complemento personal y renunciable, no es menos cierto que la normativa aplicable al personal facultativo de la Seguridad Social sigue teniendo previsto el abono de dicho complemento a quienes desempeñen determinados puestos de trabajo, sin perjuicio de que quienes lo perciban puedan renunciar, lo que significa que tendrán derecho a percibirlo todos aquellos que no renuncien sin que ello suponga la necesidad de la previa solicitud.

   Quiere decirse que del hecho de que de dicho complemento se pueda renunciar no se deduce necesariamente que quien desempeña uno de aquellos puestos de trabajo lo haya de solicitar. Y ello lo interpretó ya en este mismo sentido el propio Instituto Nacional de la Salud cuando, en su Resolución de 13 de febrero de 1998 por la que se aprobaron los procedimientos de renuncia y acreditación del indicado complemento especifico (BOE 26-2-1998), dictada precisamente en desarrollo de lo establecido en la Ley 66/1997, establece en sus Instrucciones Cuarta y Quinta el procedimiento para ejercitar la opción por no percibir el complemento, o sea, el procedimiento de renuncia a la percepción del mismo, de conformidad con lo que la Ley prevé.

   Es cierto que en la Instrucción Quinta, apartado 5.1 se refiere también a un procedimiento para la "solicitud", pero, con independencia de que, como a primera vista se aprecia es una norma que no se corresponde con el objeto manifiesto de la Instrucción, se trata en este caso de una previsión que se sale de la previsión legal, y por tanto dictada "ultra vires", puesto que la autorización legal solo llegaba a " adoptar las disposiciones oportunas para posibilitar la renuncia al complemento..." como se vió.

   En definitiva, pues, de la actual redacción de toda la normativa aplicable en relación con el indicado complemento de exclusividad, se deduce que el personal facultativo de la Seguridad Social que desempeñe un puesto de trabajo que lo tenga previsto, tendrá derecho a percibir dicho complemento siempre que no renuncie al mismo, a salvo los problemas de compatibilidad con los que no pueden confundirse los requisitos de acceso a dicho complemento retributivo.

   En este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala en su reciente sentencia de 17-9-2004 (Rec.-5142/03) "Cierto es que el tal complemento, con arreglo a la nueva normativa es renunciable, pero, para dejar de tener derecho al percibo, es necesario que se produzca el acto de renuncia. No cabe deducir por una interpretación a sensu contrario que si el complemento es renunciable ello implica que haya de solicitarse de manera expresa, como pretende la demandada y se acordó en la sentencia de contraste. Incluso una interpretación lógica permite afirmar que sólo puede renunciarse a aquello a lo que previamente se tiene derecho, no siendo de recibo que al mero silencio se le otorgue el significado de una renuncia."

5. - El Servicio Andaluz de Salud funda su tesis sobre la exigencia de solicitud en una determinada interpretación del art. 16.1 de la Ley de Incompatibilidades en cuanto estima que la percepción de dicho complemento es incompatible con otro puesto de trabajo en la función pública, pero en autos ha quedado acreditado que la actora en cada uno de sus nombramientos hacía constar a tales efectos "que el titular del presente nombramiento manifiesta expresamente a los efectos previstos en la Ley 53/1984... que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatiblidad del..." Esta circunstancia no puesta en duda en ningún momento por el Servicio Andaluz de Salud elimina cualquier duda sobre el derecho de la actora a percibir el complemento que reclama, sin que sea aceptable confundir o mezclar las exigencias de la Ley de Incompatibilidades con las de acceso al complemento que aquí se reclama.

6. - Por todo ello procede confirmar la sentencia dictada por la sentencia recurrida en cuanto que es la que se considera adecuada a la buena doctrina derivada de la normativa actualmente vigente en la regulación del complemento específico de exclusividad.

Procede en su consecuencia dictar sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia recurrida que se confirma en todas sus partes, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre costas dada la condición del organismo recurrente; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 233 y concordantes de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.