STS, 20 de Julio de 2000

En la indicada fecha de 2 de octubre de 1993, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó la sentencia número 968, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: que, desestimando la caducidad del recurso alegada, estimamos en parte el presente recurso interpuesto por Dª. Soledad , representada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, anulando la resolución impugnada así como la liquidación practicada por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares por no ser conforme a Derecho, debiendo practicarse una nueva liquidación en que se reduzca la superficie en 48.000 ms2, que no están sujetos a tributación; desestimando el resto de los pedimentos; sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Contra la citada sentencia, la representación procesal de Doña Soledad preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fué interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES recurrido su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 18 de julio de 2000, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Los hechos determinantes de las presentes actuaciones son, en esencia, los siguientes:

1. Mediante escritura pública notarial de segregación y compraventa de 1 de diciembre de 1987, Doña Soledad transmitió, a la compañía mercantil Báscula S.A., una parcela de 130.958 ms2, sita en la calle DIRECCION000 de San Fernando de Henares (Madrid).B) De acuerdo con el Plan General de Ordenación Urbana, PGOU, de 20 de diciembre de 1972, y con el Plan Parcial, PP, del Núcleo Urbano, tramitado simultáneamente con aquél, la clasificación de los terrenos transmitidos era la de "no urbanizables o rústicos", respecto de 40.800 ms2; y la de "urbanos", destinados a 'usos dotacionales' (viales, parques, jardines y zonas verdes y deportivas públicas), respecto de los 82.958 ms2 restantes.

3. A tenor del Convenio Urbanístico suscrito entre Doña Soledad y el Ayuntamiento de San Fernando de Henares el día 15 de enero de 1986 y del nuevo PGOU (en el que tuvo reflejo y se plasmó el citado Convenio) aprobado inicialmente el 25 de febrero de 1986, provisionalmente el 7 de mayo de 1987 y definitivamente el 26 de julio de 1988 (con publicación el BOCAM de 8 de agosto de 1988 y en el BOE de 15 de agosto de dicho año), todo el terreno transmitido fué clasificado de "urbanizable programado", para la construcción de 230 viviendas unifamiliares y 50 colectivas, con la correspondiente previsión de cesiones obligatorias al Ayuntamiento (desarrollándose todo ello mediante un Plan Parcial de iniciativa particular y ejecutándose la urbanización mediante el sistema de 'compensación').

4. El Ayuntamiento de San Fernando de Henares liquidó el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos en relación con el total de los 130.958 ms2 objeto de transmisión, por entender que, respecto a los 82.958 ms2 clasificados en el PGOU de 1972 como "suelo urbano" de "uso dotacional", no se había producido cesión alguna, ni con arreglo al Plan citado de 1972, ni conforme al nuevo PGOU de 1988 (reflejo del Convenio Urbanístico de 1986), permaneciendo toda la superficie en el patrimonio de Doña Soledad hasta su enajenación libre de cargas y gravámenes (con el aditamento de que, tanto en el Convenio de 1986 como en el PGOU de 1988, la misma estaba conceptuada como "suelo urbanizable programado" edificable); y que, respeto a los restantes 40.800 ms2, si bien estaban clasificados como "suelo no urbanizable o rústico" en el PGOU de 1972, se encontraban clasificados en el nuevo PGOU como "suelo urbanizable programado" y sujetos, por tanto, a tributación.

5. Confirmada tal liquidación en vía de reposición e interpuesto el pertinente recurso contencioso administrativo (el número 781/1990), la sentencia de instancia lo estimó parcialmente en el sentido de ratificar la exacción correspondiente a los 82.958 ms2 -por reputar conforme a derecho el criterio al efecto seguido por el Ayuntamiento- y de anular la relativa a los restantes 40.800 ms2, por entender, respecto a estos últimos, que, según el PGOU y el PP de 1972, estaban clasificados de "suelo no urbanizable o rústico" y, en consecuencia, no podían estar sujetos al Impuesto.

6. El Ayuntamiento no promovió en su día el pertinente recurso de casación y resultó, además, excluído de su pretensión de ser considerado "recurrente casacional por adhesión", a tenor de lo indicado, al efecto, en el proveído de esta Sección y Sala de 12 de noviembre de 1994 (con lo que la sentencia de instancia ha devenido, para él, en algo inconmovible).

La parte recurrente, que reduce su impugnación, lógica y exclusivamente, contra la liquidación tributaria correspondiente a los mencionados 82.958 ms2, arguye, por el cauce del artículo

95.1.4 de la Ley de esta Jurisdicción, LJCA (reformado por la Ley 10/1992), que se han infringido una serie de normas jurídicas y de criterios jurisprudenciales distintos, aunque confluyentes, según la consideración que se tenga de dicha superficie transmitida, pues:

1. Si se entiende que tal terreno, según el PGOU de 1972, no tenía que ser cedido ni obligatoria ni gratuitamente al Ayuntamiento, no obstante su calificación de viario, zona verde y zona deportiva en suelo urbano, porque en 1987, fecha del devengo, no podía ser compensado con otras superficies edificables, dado no sólo el irregular proceso de ejecución del Plan y la falta de poligonización sino también el que en el Indice de Tipos Unitarios para 1984 y años sucesivos -vigente en 1987- no existía un valor específico para el mencionado tipo de destino urbanístico, parece obvio que no debería haberse determinado la base imponible del Impuesto conforme a la regla valorativa del artículo 355.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986 y del artículo 11 de la Ordenanza Municipal vigente al tiempo de la transmisión, sino, más bien, de acuerdo con lo prescrito en la regla valorativa (para supuestos de expropiación forzosa) del artículo 355.11 del citado Real Decreto Legislativo y 12.3 de la Ordenanza, en relación con los artículos 188.Tercero de la Ley del Suelo 19/1975, de 2 de mayo, 105 del Texto Refundido la Ley del Suelo de 1976 y 145 del Reglamento de Gestión Urbanística de 1978; y, en consecuencia, se han infringido los comentados artículos 355.2 y 11, en la medida en que se han aplicado en la liquidación no debiendo haberlo sido, y los también citados artículos 355.11 y 12.3 (así como los con ellos relacionados), en la medida en que no fueron tenidos en cuenta para fijar la base imponible tributaria debiendo, por contra, haberlo sido.

2. Si se entiende que los 82.958 ms2, según el PGOU de 1972, tenían que ser cedidos al Ayuntamiento, tal cesión era obligatoria y gratuita (y, aun en el caso de no reputarse gratuita, el contravalorque debiera haberla compensado y que comportaba el potencial incremento del valor del terreno ni estaba determinado, ni era determinable, en el momento del devengo del Impuesto), con la resultancia de provocar, en consecuencia, por ausencia de superficie gravable, la inviabilidad de la liquidación o, al menos, del valor final aplicado en la misma, de modo y manera que, al dar por buena la exacción la sentencia de instancia, se han infringido los artículos 350, 355 y 355 del Real Decreto Legislativo 781/1986 (y los equivalentes de la Ordenanza), porque o bien no se ha producido el incremento del valor del terreno transmitido, o, en su caso, no ha podido ser concretado, o no se ha tenido en cuenta, al fijarse los Tipos del Indice aplicado, el verdadero aprovechamiento urbanístico según la situación del terreno y sus demás determinaciones y usos dotacionales (dentro del marco normativo del PGOU de 1972).

No concurren, sin embargo, en el caso de autos, los condicionantes fáctico jurídicos de las infracciones normativas y jurisprudenciales imputadas a la sentencia de instancia -todas las cuales pueden ser analizadas conjuntamente, por mor de su intrínseca relación y de su común naturaleza-, habida cuenta que:

1. Con carácter general, el régimen urbanístico que hay que tener en cuenta a los efectos de concretar la sujeción o no al Impuesto aquí controvertido de los terrenos transmitidos y del consecuente y potencial incremento de valor generado es el vigente en el momento de la transmisión (en el supuesto que examinamos, el de la formalización, el 1 de diciembre de 1987, de la escritura notarial de compraventa), y, al respecto, esta Sección y Sala ha dejado ya perfilado, como doctrina consolidada, en reiteradas sentencias, que >.

   Sin embargo, dados los datos fácticos utilizados por la sentencia de instancia para declarar, en este caso de autos, la sujeción del Impuesto de los 82.958 ms2 de la finca transmitida el 1 de diciembre de 1987 (datos cuya valoración probatoria no puede ser objeto de revisión en esta vía casacional), la esencia dialéctica del tema aquí cuestionado (es decir, la influencia que puede tener el Convenio Urbanístico de 15 de enero de 1986 y el PGOU -en que dicho Convenio aparece plasmado- aprobado inicialmente el 25 de febrero de 1986, provisionalmente el 7 de mayo de 1987 y definitivamente el 26 de julio de 1988 -con publicación en el BOCAM de 8 de agosto de 1988 y en el BOE de 15 de agosto de dicho año 1988- sobre las calificaciones o usos del "suelo urbano" -clasificado, ya, como tal, desde el PGOU de 1972- en el que están sitos los 82.958 ms2 ahora analizados), se concreta en determinar cuál es el alcance o sentido, técnico jurídico y finalista, que hay que dar a la frase del precepto (o preceptos) mencionado (mencionados) "o vayan adquiriendo esta última condición con arreglo a la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana".

   Si se considera, como patrocina Doña Soledad , que, sólo, cuando el terreno tenga, ya, la condición de solar o esté clasificado, formalmente, en virtud de una norma o plan urbanístico definitivamente aprobado y publicado al tiempo del devengo del tributo y/o transmisión del terreno (y esté, además, calificado, por lo que a este caso de autos se refiere, como 'residencial unifamiliar o colectiva'), puede tal frase alcanzar carta de naturaleza y dar lugar, por tanto, a la sujeción de la transmisión del terreno al Impuesto, es evidente, en el supuesto que examinamos, que, no aprobado definitivamente ni siendo eficaz el nuevo PGOU (y el Convenio Urbanístico reflejado en él y la nueva y consecuente calificación otorgada al suelo urbano) hasta el 26 de julio de 1988 (con publicación el 8 y el 15 de agosto de dicho año), es decir, casi 7 meses después de la fecha del devengo, 1 de diciembre de 1987, la parcela, al carecer, todavía, en la parte que en definitivaha sido objeto del gravamen tributario, de una clasificación y, con más precisión, de una calificación formal eficaz, debe ser considerada, a tenor de la jurisprudencia interpretativa (en el devenir del tiempo, resaltando lo que la letra y la ratio del precepto quería decir desde un principio, y no con un carácter retroactivo) del artículo 350.2 comentado del Real Decreto Legislativo 781/1986, como no sujeta al Impuesto en la total parte residencial unifamiliar y colectiva.

   Por el contrario, si se reputa, con el Ayuntamiento y la sentencia de instancia, que tal frase implica que los terrenos que, aun no teniendo, en su totalidad, la condición de solar ni ostentando la clasificación formal, según norma urbanística definitivamente aprobada y publicada, de urbanos y urbanizables programados, con la calificación adecuada para su oportuna edificabilidad, gozan, sin embargo, de una vocación o expectativa inmediata de serlo, es obvio que, según la interpretación jurisprudencial citada, deben estar sujetos al Impuesto, pues es, precisamente, esa potencialidad virtual próxima de ser urbanizados y edificables lo que provoca, ya, antes incluso de que se cierre todo el iter procedimental de la clasificación y calificación urbanísticas, el incremento del valor y lo que determina que los interesados, fundados sólo en esas inminentes o ya actuales expectativas, procedan a su adquisición o compra o transmisión por unos precios que nada tienen que ver, ostensiblemente, con la naturaleza de puramente rústicos o agrícolas o, en su caso, urbanos pero no residenciales que se pretende atribuir los mismos.

   En razón a ello, en el presente caso, es evidente que, habiéndose aprobado definitivamente y publicado el nuevo PGOU (reflejo del Convenio Urbanístico de 15 de enero de 1986), respectivamente, el 26 de julio y el 8 de agosto de 1988, carece de predicamento el argumento utilizado por la recurrente al efecto de que se declare la no sujeción del terreno de autos al Impuesto, porque, a tenor de todo lo expuesto, el mismo, el día del devengo, 1 dediciembre de 1987 (cuando el indicado nuevo PGOU y la calificación urbanística de él derivada habían sido aprobados inicial y provisionalmente mucho antes), gozaba, ya, por las plus valías generadas por una vocación urbanística cuasi-actualizada (dada la relativa proximidad de las mencionadas fechas), de todos los condicionamientos necesarios, en el plano de lo real, para determinar la sujeción de la transmisión de la superficie en definitiva objeto de la exacción controvertida.

2. Si esto es así (y tal conclusión no queda empañada por lo que se razona en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de instancia, pues, a pesar de que lo derivado de la argumentación en él contenida, es decir, la no sujeción de los 40.800 ms2 clasificados en el PGOU de 1972 como "suelo no urbanizable o rústico", es un dato ya irreversible por falta de impugnación suficientemente hábil y eficaz por parte del Ayuntamiento interesado en su desvirtuación, lo cierto es que debe prevalecer, sobre tal criterio, lo sentado en el precedente apartado o letra y estimar, en consecuencia, que el régimen urbanístico a tener en cuenta, en el caso examinado, es el latente, y ya real, en la práctica, en el PGOU de 1988 y en el Convenio Urbanístico de 1986 reflejado en aquél -sin que ello implique la invalidación del fallo parcialmente estimatorio de la sentencia recurrida, porque lo contrario supondría, vista la situación procesal adoptada, en definitiva, por ambas partes litigantes, una "reformatio in peius", normativamente inviable-), y en los 82.958 ms2 objeto de la liquidación cuestionada, clasificados en el nuevo PGOU como "suelo urbanizable programado" destinado a edificaciones unifamiliares y colectivas, existen, también, superficies que deben cederse al Ayuntamiento para usos dotacionales, no debe olvidarse que, por los mismos razonamientos que venimos exponiendo, y de acuerdo con el régimen previsto en el nuevo PGOU (dentro de la tesis de la llamada "vocación o expectativa urbanística inminente o inmediata", antes comentada), tales superficies no han podido ser objeto de una propia cesión "obligatoria y gratuita" (con la secuela de su sujeción al Impuesto objeto de controversia), en tanto en cuanto esta Sección y Sala tiene dicho al respecto que: "Para proceder a la exclusión, a efectos del Impuesto de autos, del quantum superficial del terreno destinado a ser cedido al Ayuntamiento para viales o demás zonas dotacionales ó 10% del aprovechamiento medio del sector, dichas cesiones, en primer lugar, deben ser no sólo obligatorias sin también gratuítas, y tal gratuidad no tiene lugar, en síntesis, cuando, mediante la contraentrega de un pago en metálico, o mediante el mecanismo instrumental de una reparcelación, o mediante la puesta en práctica del sistema de ejecución urbanística de compensación, o mediante la expropiación forzosa por un justiprecio superior al valor inicial del período impositivo del arbitrio, o mediante una autodisposición o concentración de volúmenes edificables (que de todos los supuestos hay ejemplos en la jurisprudencia de esta Sala), los propietarios cedentes o los interesados han obtenido, a cambio de tales superficies obligatoriamente cedidas, una equivalencia económica, superficial o volumétrica o bien un resarcimiento o indemnización compensatorios; y, en segundo lugar, las superficies objeto de la cesión deben estar puntual y concretamente determinadas o tener carácter definitivo al tiempo del devengo".

   Y siendo así que, en el caso presente, tal como se indica en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia recurrida (con un alcance valorativo de las pruebas en él descritas -el 'informe' del arquitecto técnico municipal y la 'memoria' del nuevo PGOU revisado- no susceptible de revisión en esta víacasacional), las cesiones dotacionales no se han producido al tiempo del devengo o, caso de estimarse producidas o con posibilidades de serlo, no pueden conceptuarse como gratuitas (al estar previsto, en el Convenio Urbanístico de 1986 y en el nuevo PGOU progresivamente aprobado durante los años 1986, 1987 y 1988, que el sistema de ejecución urbanística del Polígono había de ser el de 'compensación'), es evidente que toda la superficie de los 82.958 ms2 objeto de controversia ("suelo urbano" en el PGOU de 1972 y "suelo urbanizable programado" en el Convenio de 1986 y en el nuevo PGOU) está sujeta al Impuesto que se analiza.

3. A mayor abundamiento, y como se tiene declarado -de un modo paralelo- en la sentencia de esta misma fecha, 20 de julio de 2000, dictada en el recurso de casación número 3323/1994 promovido entre las mismas partes aquí litigantes, el valor final aplicado en la liquidación, de 3.600 P/m2, según el Indice de Tipos Unitarios aprobado, junto con sus Reglas de Aplicación y con la correspondiente Ordenanza Fiscal número 17, el 28 de septiembre de 1983, para regir a partir del año 1984 (reducido por el Ayuntamiento en un 20%, o sea, a 2.880 P/m2, por mor de las características circunstanciales del terreno), no puede considerarse inadecuado a derecho, ni ser sustituído por el indicado en los artículos 355.11 del Real Decreto Legislativo 781/1986 y 188.3 de la Ley 19/1975, por no estarse ante un supuesto de expropiación forzosa de la superficie transmitida, ni haberse probado que dicho Tipo no responda al valor corriente en venta o real del terreno; y, por lo tanto, se presume la virtualidad del mismo.

Procediendo, por tanto, la desestimación del presente recurso de casación, deben imponerse las costas causadas en el mismo a la parte recurrente, a tenor de lo prescrito en el artículo 102.3 de la LJCA (versión de 1992).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,