STS 628/2008, 3 de Julio de 2008

1.- El Procurador D. Joaquín Sans Bascu, en nombre y representación de las entidades "Pasaje Azul, S.A." (antes SOPROPECHE IBERICA, S.A.) y "Eurocoyal, S.A.", interpuso demanda de Juicio Ordinario Declarativo de Menor Cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Barcelona, siendo parte demandada las entidades Soprospain 2000, S.A. y D. Jaime, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: A) Declare desleales las conductas de DON Jaime y SOPROSPAIN 2000, S.A. al inducir a la entidad noruega NORDSILDMEL a incumplir el contrato de distribución en exclusiva de productos de harina de pescado de dicha empresa otorgado con SOPROPECHE IBERICA, S.A. y EUROCOYAL S.A., descrita en el apartado A) del hecho tercero. B) Declare desleal la conducta de DON Jaime al apoderarse del fichero informático de clientes de SOPROPECHE IBERICA, S.A. y EUROCOYAL S.A., e igualmente, desleal la conducta de DON Jaime y SOPROSPAIN 2000, S.A. al dirigirse a los clientes referidos, atribuyéndose la experiencia y prestigio de SOPROPECHE IBERICA, S.A. y EUROCOYAL, S.A., y utilizando tarjetas exactamente iguales a las de estas sociedades, con ánimo de confundir a los clientes destinatarios y, en general, toda la conducta descrita en el párrafo B) del hecho tercero. C) Declare desleal la conducta de SOPROSPAIN S.A. al contratar a DON Jaime y la SRTA. Isabel, con objeto de que los clientes identificaren la nueva empresa con SOPROPECHE IBERICA, S.A. y EUROCOYAL S.A. y aprovecharse de este modo de su clientela, prestigio y experiencia. D) Condene a los demandados a: 1.- Dejar de vender productos de harina de pescado para alimentación animal a los clientes del listado presentado como documento nº 13 de EUROCOYAL S.A., y nº 14 de PASAJE AZUL S.A. (antes SOPROPECHE IBERICA S.A.) que se hallen incluidos en los listados de SOPROSPAIN 2000 S.A. 2.- A dejar de usar de inmediato las tarjetas iguales o similares al documento nº 25 de esta demanda. 3.- A dejar de remitir a los clientes de los listados de los documentos nºs. 13 y 14 antes indicados, las cartas con el texto igual o similar al de las presentadas como documentos nºs. 5 a 23. E.- Condene a los demandados al pago solidario de los daños y perjuicios que se acrediten en periodo de ejecución de sentencia, según el artículo 360 de la LEC con arreglo a las siguientes bases: Lucro cesante que experimenten las sociedades PASAJE AZUL S.A. (antes SOPROPECHE IBERICA, S.A.) y EUROCOYAL S.A. por la pérdida de clientes incluidos en los listados presentados como documentos nºs. 13 y 14, como consecuencia de haber pasado aquellos a adquirir los mismos productos a SOPROSPAIN 2000, S.A., calculado desde el inicio de operaciones de SOPROSPAIN S.A. el 11 de junio de 1.997, hasta el cese efectivo de la venta de esos productos por aquella empresa, o, subsidiariamente (para el caso de que no se estime el pedimento D), 1º anterior), durante un periodo de tres años, calculado desde la antedicha fecha de 11 de junio de 1.997. F) Disponga la publicación de la sentencia firme que recaiga en estos autos. G) Imponga el pago solidario de las costas a los dos demandados.".

2. - El Procurador D. Pedro M. Adan Lezcano, en nombre y representación de las entidades Soprospain 2000, S.A. y D. Jaime, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando la demanda, con condena en costas para la actora.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba, en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Siete de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 15 de junio de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pasaje Azul, S.A. y Eurocoyal, S.A., representadas por el Procurador Sr. Sans Bascú contra Soprospain 2000, S.A. y Jaime, representados por el Procurador Sr. Adán Lazcano, debo declarar y declaro haber lugar a los pedimentos con las letras B) y C) del suplico de la demanda, y debo condenar y condeno a los demandados solidariamente a los extremos nº 1, 2, 3 del apartado D), así como el E) en sus términos reproducidos todos ellos en el Fundamento Jurídico 1º, disponiéndose la publicación de la presente cuando deviniere firme, y sin hacer condena en costas.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Soprospain 2000, S.A. y D. Jaime, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, dictó Sentencia con fecha 24 de abril de 2.001, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de apelación interpuesto, por Soprospain 2000, S.A. y D. Jaime, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Barcelona, en el proceso de que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, de modo que la dejamos sin efecto y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Pasaje Azul, S.A. y Eurocoyal S.A. contra los ahora apelantes. No formulamos pronunciamiento en costas de ninguna de las dos instancias.".

El Procurador D. Joaquín Sans Bascu, en nombre y representación de las entidades Pasaje Azul, S.A., y Eurocoyal S.A., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, respecto la Sentencia dictada en apelación de fecha 24 de abril de 2.001, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Al amparo del artículo 477.1 LEC se alega infracción por inaplicación del art. 5 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y de la jurisprudencia contenida en las Sentencias de fecha 29 de octubre de 1.999, 17 de julio de 1.999, 11 de octubre de 1.999, 14 de abril de 1.998 y 11 de mayo de 1.998.

Por Providencia de 29 de junio de 2.001, se acordó que, habiéndose interpuesto recurso de casación en el plazo señalado, se remitan los originales y rollo a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo, comparecieron el Procurador Dª. María Jesús García Letrado, en nombre de las entidades Pasaje Azul, S.A." y "Eurocoyal S.A.", y el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de la entidad "Soprospain 2000, S.A." y D. Jaime.

Con fecha 1 de febrero de 2.005, se dictó Auto por esta Sala admitiéndose el recurso de casación interpuesto por las entidades "Pasaje Azul, S.A." y "Eurocoyal, S.A.", respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de fecha 24 de abril de 2.001.

El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad Soprospain 2000, S.A. y de D. Jaime, presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario

Por Providencia de 21 de mayo de 2.008, se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2.008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El presente recurso de casación versa sobre competencia desleal, y concretamente sobre la autonomía del ilícito competencial del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal y la incardinación en el mismo de un supuesto de captación ilegal de clientela.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Barcelona el 15 de junio de 1.999, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 1.005 de 1.997, estima parcialmente la demanda interpuesta por las entidades mercantiles Pasaje Azul S.A. y Eurocoyal S.A. contra Soprospain 2000 S.A. y Dn. Jaime y acuerda: declarar haber lugar a los pedimentos de las letras B) y C) del suplico de la demanda y condenar a los demandados solidariamente a los extremos número 1, 2 y 3 del apartado D), así como el E) en sus términos reproducidos todos ellos en el Fundamento Jurídico 1º, disponiéndose la publicación de la resolución cuando deviniere firme.

En el apartado de la letra B) del suplico de la demanda se interesa que "se declare desleal la conducta de Dn. Jaime al apoderarse del fichero informático de clientes de Sopropeche Ibérica, S.A. y Eurocoyal S.A., e igualmente, desleal la conducta de Don Jaime y Soprospain 2000, S.A. al dirigirse a los clientes referidos, atribuyéndose la experiencia y prestigio de Sopropeche Ibérica, S.A. y Eurocoyal, S.A., y utilizando tarjetas exactamente iguales a las de estas sociedades, con ánimo de confundir a los clientes destinatarios".

En el apartado de la letra C) se pide que "se declare desleal la conducta de Soprospain S.A. al contratar a D. Jaime y Doña. Isabel, con objeto de que los clientes identificaran la nueva empresa con Sopropeche Ibérica S.A. y Eurocoyal S.A. y aprovecharse de esta modo de su clientela, prestigio y experiencia".

En el apartado de la letra D) se solicita se condene a los demandados a: "1.- Dejar de vender productos de harina de pescado para alimentación animal a los clientes del listado presentado como documento nº 13 de EUROCOYAL S.A., y nº 14 de PASAJE AZUL S.A. (antes SOPROPECHE IBERICA S.A.) que se hallen incluidos en los listados de SOPROSPAIN 2000 S.A. 2.- A dejar de usar de inmediato las tarjetas iguales o similares al documento nº 25 de esta demanda. 3.- A dejar de remitir a los clientes de los listados de los documentos nºs. 13 y 14 antes indicados, las cartas con el texto igual o similar al de las presentadas como documentos nºs. 5 a 23".

En el apartado de la letra E) se postula la condena de los demandados "al pago solidario de los daños y perjuicios que se acrediten en periodo de ejecución de sentencia, según el artículo 360 de la LEC con arreglo a las siguientes bases: Lucro cesante que experimenten las sociedades Pasaje Azul S.A. (antes Sopropeche Ibérica, S.A.) y Eurocoyal, S.A. por la pérdida de clientes incluidos en los listados presentados como documentos nºs. 13 y 14, como consecuencia de haber pasado aquellos a adquirir los mismos productos a Soprospain 2000, S.A., calculado desde el inicio de operaciones de Soprospain S.A. el 11 de junio de 1.997, hasta el cese efectivo de la venta de esos productos por aquella empresa, o, subsidiariamente (para el caso de que no se estime el pedimento D), 1º anterior), durante un periodo de tres años, calculado desde la antedicha fecha de 11 de junio de 1.997.".

Y en el apartado F) se solicita se disponga la publicación de la sentencia firme que recaiga.

La Sentencia expresada aprecia la existencia de los ilícitos competenciales de los arts. 5, 6 y 11 de la LCD y desestima la existencia de los ilícitos típicos de los arts. 7 y 12 de la misma Ley.

La Sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 24 de abril de 2.001, en el Rollo de apelación núm. 850 de 1.999, descarta la existencia de los ilícitos competenciales de los artículos 6, 7, 11, 12, 13 y 14 LCD, y no admite la figura autónoma del art. 5 de la misma Ley, por lo que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Soprospain 2000, S.A. y Dn. Jaime, revoca la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, desestima la demanda de Pasaje Azul, S.A. y Eurocoyal S.A. y absuelve a los demandados.

Por las entidades mercantiles PASAJE AZUL, S.A. y EUROCOYAL, S.A. se interpuso recurso de casación en el que se denuncia la infracción por no aplicación del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal 3/1.991, de 10 de enero, y jurisprudencia contenida en las sentencias de 29 de octubre de 1.999, 17 de julio de 1.999, 11 de octubre de 1.999, 14 de abril de 1.998 y 11 de mayo de 1.998.

El presupuesto de recurribilidad invocado fue el previsto en el número 3º del apartado 2 en relación con el apartado 3, del art. 477 LEC, consistente en interés casacional por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Sin embargo, el Auto de esta Sala de 1 de febrero de 2.005 lo admitió por haberse justificado "prima facie" el presupuesto de recurribilidad previsto en el art. 477.2,2º. El 2 de marzo de 2.005 se interpuso recurso de nulidad, que fue inadmitido por Auto de 22 de marzo siguiente, el que, sin embargo, subsana el error del auto expresado de 1 de febrero, sustituyendo el número segundo por el número tercero del art. 477.2 LEC.

La cuestión básica sobre que gira el recurso de casación es la relativa a si el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal recoge o no una figura autónoma de ilícito competencial, y, si al negar el criterio afirmativo, existe una infracción de la doctrina jurisprudencial al respecto por parte de la resolución recurrida.

La jurisprudencia de esta Sala en la materia se manifiesta de forma pacífica en el sentido de que el artículo expresado, en el que bajo la rúbrica "Cláusula general", "se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe", permite sancionar aquellas conductas que, no obstante no acomodarse a alguno de los tipos específicos de los arts. 6º a 17 de la LCD 3/1.991, sin embargo, reuniendo los presupuestos del art. 2º LCD, insoslayables en todo injusto competencial, consistentes en que la conducta se realice en el mercado y se lleve a cabo con fines concurrenciales (lo que se presume, según el art. 2º.2, cuando por las circunstancias en que se realice el acto, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero ), incurra en una deslealtad valorada con arreglo al estándar de la buena fe (SS. citadas en el recurso de 15 -no del 14 como se indica por "lapsus calami"- de abril de 1.998, y 17 de julio y 29 de octubre de 1.999, y las posteriores de 7 y 16 de junio de 2.000; 15 de octubre de 2.001; 23 de mayo y 28 de septiembre de 2.005; 20 de febrero, 11 de julio, 4 de septiembre y 24 de noviembre de 2.006; 14 y 23 de marzo, 30 de mayo, 28 de septiembre, 4, 8, 10 y 22 de octubre de 2.007; 19 (dos) y 28 de mayo de 2.008, entre otras). La Sentencia de 14 de marzo de 2.007 señala que el artículo 5º LCD no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores, en el sentido de que éstos hayan de ser necesariamente contrarios a las exigencias de la buena fe, pues la denominada "cláusula general" de dicha norma legal trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que concurriendo con los requisitos del art. 2º LCD no encuentren acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican en los arts. 6º a 17 de la propia Ley 3/1.991. Las Sentencias de 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 hacen hincapié en que el art. 5º LCD tipifica un acto dotado de sustantividad propia, y destacan que la cláusula general recoge una "norma jurídica en sentido técnico" y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes. Finalmente procede citar la reciente Sentencia de 28 de mayo de 2.008 en la que se dice que "la cláusula general del art. 5 tiene la función de poder sancionar aquellos comportamientos que el legislador no pudo prever en su momento como desleales, no la de considerar ilícitos los previstos en los arts. 6 al 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos (SS. 20 de febrero de 2.006; 24 de noviembre de 2.006; 14 de marzo de 2.007; 30 de mayo de 2.007 y 10 de octubre de 2.007 )".

La jurisprudencia configura la modalidad del ilícito en el sentido de que el precepto se refiere a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad -dolo o culpa- del sujeto, que se recoge con carácter general en el art. 7.1 del Código Civil como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos, conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (SS., entre otras, 16 de junio de 2.000; 15 de octubre de 2.001 y 19 de abril de 2.002 ), y modulada por el principio de competencia económica y protección del derecho a la libertad de empresa (SS. 23 de marzo y 8 de octubre de 2.007 ).

Habida cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, y resultando incontrovertible que la sentencia recurrida niega que el art. 5º LCD recoja un tipo de ilícito competencial, no teniendo ninguna razón la versión de la parte recurrida en sentido distinto, procede casar la sentencia recurrida y resolver sobre el caso, de conformidad con lo establecido en el art. 487.3, párrafo primero, de la LEC.

Para determinar si es aplicable al caso el art. 5º LCD se hace necesario identificar la conducta y razones en que se funda la deslealtad imputada. La exigencia de buena fe objetiva, que es el elemento nuclear del precepto, supone un límite del derecho a desarrollar libremente una actividad en el tráfico económico, subordinando la libre iniciativa y su desenvolvimiento a unos arquetipos o modelos de conducta socialmente aceptados y requeridos, pero ponderados en la perspectiva del buen orden en el desarrollo del mercado.

La relación fáctica de la sentencia recurrida que resulta de diversos apartados de la misma permite sentar como datos históricos a valorar los siguientes:

1. En el fundamento cuarto se declara: "En el orden fáctico, los antecedentes expuestos en la demanda son exactos: D. Jaime durante años apoderado y empleado de Eurocoyal S.A. y, después, consejero delegado de Sopropeche Ibérica S.A. - confesión en juicio, posición primera, folios números 1.181 a 1.184-, dimitió de sus cargos el ocho de abril de mil novecientos noventa y siete -documentos, folio número 196, 200 y 201-, por lo que fue indemnizado el quince del mismo mes y año - documentos, folios números 197 y 199-.

   La sociedad francesa Sopropêche, S.A., que era titular del cincuenta por ciento de las acciones representativas del capital de Sopropeche Ibérica S.A., las transmitió Coyal, S.A. el nueve de mayo de mil novecientos noventa y siete -documentos folios números 208 a 235-.

   Soprospain 2.000 S.A., se constituyó por D. Jaime y Sopropêche S.A. y otra sociedad, mediante escritura de veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y siete -documentos, folios números 203 a 206-.

   D. Jaime seguidamente empezó a trabajar para la nueva sociedad -documentos, folios números 255 a 263; confesión en juicio, posición tercera, folios números 1.179 y 1.180; confesión en juicio, posición décimo cuarta, folios números 1.181 a 1.184-.

   Cabe, pues, reproducir las palabras de las demandantes: Sopropêche, S.A. dejó de ser accionista de Sopropeche Ibérica S.A., contrató a una persona clave en la organización de ésta, fundó una nueva sociedad y puso al frente de ella a dicha persona.

   Ese es el contexto en que se produjeron los hechos denunciados en la demanda".

2. En el fundamento octavo se señala: "Se han traído a las actuaciones más cartas remitidas por Soprospain 2.000, S.A. a sus clientes, firmadas por Dn. Jaime -folios números 255 a 263; confesión en juicio, posición tercera, folios números 1.179 y 1.180; confesión en juicio, posición décimo cuarta, folios números 1.181 a 1.184-.

   En ellas la remitente puso de manifiesto su reciente constitución (nos es grato poner en su conocimiento la creación de esta sociedad, formada mayoritariamente por Sopropêche S.A. Francia, y cuyo objeto es la comercialización de productos varios para el sector de la alimentación animal en el mercado peninsular), hizo gala de la experiencia de su personal, ganada mientras trabajaron por cuenta de los demandantes (gozamos de cierta experiencia.... por haber participado y gestionado hasta recientemente otra sociedad española, cuyos productos en una parte importante correspondían a las características de las que actualmente nos permitimos ofrecerles) y expresó la confianza en sus aptitudes (como responsables comerciales, bien Doña. Isabel como el que suscribe, tenemos plena confianza en nuestras posibilidades y solamente esperamos de ustedes nos sigan dando la oportunidad para poder demostrárselo), a la vez que acompañó una lista de productos. Es claro que el contenido de esas cartas no es apto para generar confusión en los consumidores sobre la actividad, las prestaciones o el establecimiento de la otra parte en litigio".

3. En el fundamento noveno se indica que "los demandantes aportaron al proceso unas etiquetas utilizadas por la sociedad demandada para los sacos de harina de pescado fabricada por la noruega Nordsilmel que son iguales a las utilizadas por las demandantes, con la salvedad del nombre de la importadora -Soprospain S.A. y Sopropeche Ibérica, S.A: documentos números 24 y 25 de los escritos de demanda"-.

4. En el fundamento duodécimo se discurre acerca de si por Soprospain 2000 S.A. se obtuvo su lista de clientes al copiar, por medios informáticos, las de los demandantes. Se exponen las opiniones a favor y en contra de los informes periciales, manifestándose en el primer sentido (al menos en relación con una parte del fichero) los emitidos como diligencia preliminar y como diligencia para mejor proveer practicada en primera instancia, y en contra dos informes aportados por los demandados. El juzgador de segunda instancia mantiene una posición ambigua, y con base en que los datos de los minoristas compradores aparecen relacionados en su práctica totalidad en la revista Alimarket, aprecia la ausencia del presupuesto objetivo básico de aplicación del art. 13 LCD, añadiendo "y como se dijo al principio no cabe eludir su imperio mediante la aplicación de la fórmula general del art. 5 de la misma Ley ". De ello resulta que lo que está tomando en cuenta en su juicio valorativo dicho juzgador es si la relación de clientes suponía o no un secreto, y no propiamente el hecho de obtener la relación de los mismos, pues en otro caso carecería de sentido la alusión al art. 5º LCD, que no intenta aplicar porque no considera que en el precepto se configure un tipo genérico de ilícito competencial, lo que, como se dijo, es contrario a la doctrina jurisprudencial.

   De la ponderación conjunta de los datos fácticos antes expresados se deduce de modo razonable que hubo por parte de los demandados un comportamiento desleal -captación ilegal de clientela- subsumible en la cláusula general del art. 5º LCD.

   Es cierto, que los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD, ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica.

   Así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala en Sentencias, entre otras, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005, con arreglo a las que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado"; 1 de abril de 2.002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2.007 (que recoge la doctrina de las anteriores); y 23 de mayo de 2.007 (la mera captación o trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal).

   Sin embargo, otra cosa sucede cuando se produce una captación ilegal de la clientela. Esta supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos (así S. 24 de noviembre de 2.006 ). Pero cuando tal captación se produce mediante actos que distorsionan las reglas mínimas que deben respetarse en la concurrencia económica, los cuales son reprobados por la opinión general de quienes intervienen en el mercado, se afecta al buen orden de éste, contradiciendo la exigencia de buena fe objetiva del art. 5º LCD.

   Así lo ha venido entendiendo para supuestos similares al presente la doctrina de esta Sala, entre cuyas Sentencias cabe citar: la de 17 de julio de 1.999 (que se refiere a un caso de utilización ilegítima de la información adquirida mientras trabajaba en otra empresa, utilizando de forma ilegítima el listado de clientes de la actora, del que obviamente se llevó copia; remisión de cartas a los mismos promocionando la nueva empresa en que presta sus servicios; e imitación de la serigrafía de los anagramas y logotipo de la actora); 19 de abril de 2.002 ("se da la conducta contraria a la buena fe y constitutiva de un acto de competencia desleal aducida en la demanda, consistente en el acuerdo entre varias personas vinculadas a una empresa que, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, con cuyos dos accionistas están concertados, llevándose consigo la mayor parte de los clientes de la primera, varios de ellos con contrato en vigor. Concurren la coincidencia entre la marcha de los empleados de Asersa demandados y la iniciación de las actividades de la empresa competidora Asintesa a la que se incorporaron y llevarse consigo la cartera de clientes o una gran parte de ellos, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo en Asersa"); 3 de julio de 2.006 ("la ilicitud se produce desde el momento que se observa una conducta encaminada a la captación y trasvase de clientela, y que se manifiesta fundamentalmente en dos facetas: aprovechamiento indebido del listado de clientes de la actora, y a los que no sólo le comunican su propósito sino que además les ofrecen los servicios. Se produce un aprovechamiento del esfuerzo, de la inversión y del fondo de comercio - clientela- ajenos, y se causa un menoscabo a la sociedad actora al producirse un descenso acusado e importante de la cartera de clientes"); y 8 de octubre de 2.007 ("los hechos apreciados apuntan, sobre todo, al dato de que en pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 200 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales, cuando, además, se ha tenido que someter a la decisión de las Juntas de Propietarios de las Comunidades en Propiedad Horizontal. Tal captación se produce utilizando las listas de clientes, los conocimientos y relaciones de la propia empresa").

   De la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial a la relación de hechos también anteriormente expresados resulta que éstos integran el ilícito competencial del art. 5º LCD 3/1.991, por lo que procede estimar la petición declarativa del apartado letra B) del suplico de la demanda, y no en cambio, por las razones expuestas, la de la letra C). En lo que se refiere a las peticiones de condena no se admite la del apartado 1 de la letra D) porque no cabe impedir a los clientes que compren a la empresa que estimen por conveniente, lo que, de otro modo, contrariaría la libertad de mercado, y autonomía individual; y sí se admiten por constituir actos de competencia desleal los de los apartados 2 y 3 de dicha letra D). En lo que atañe a la petición de condena de la letra E), dada la desestimación del apartado 1 de la letra D, se acoge la petición formulada con carácter subsidiario por ser razonable y conforme a derecho. Finalmente en lo que se refiere a la petición de la letra F) no procede su admisión pues no concurre causa o circunstancia alguna que justifique el pronunciamiento de condena a la publicación de la sentencia, el cual resulte absolutamente irrelevante en la perspectiva del ilícito de deslealtad por el que se estima la demanda.

Habida cuenta la desestimación parcial de la demanda y que no se aprecia existencia de temeridad cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en los arts. 523, párrafo segundo, y 710, párrafo segundo, ambos LEC 1.881. Y habida cuenta la estimación del recurso de casación no se condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, con arreglo a lo establecido en el art. 398.2 LEC 2.000.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Que estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles PASAJE AZUL, S.A. y EUROCOYAL, S.A. contra la Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 24 de abril de 2.001, en el Rollo número 850 de 1.999, la cual casamos por infracción de la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación y aplicación del art. 5º de la Ley de Competencia Desleal 3/1.991, de 10 de enero.

Que revocamos parcialmente la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Barcelona dictada el 15 de junio de 1.999 en los autos de Juicio de menor cuantía núm. 1.005 de 1.997, en los términos que resultan de los apartados siguientes.

Se estima parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de las entidades Pasaje Azul, S.A. y Eurocoyal S.A., y se acuerda:

1. Declarar desleal las conductas de los demandados Dn. Jaime y Soprospain 2000, S.A. en relación con los actos imputados en la demanda y que se expresan en el cuerpo de esta resolución.

2. Condenar a los demandados a dejar de usar de inmediato las tarjetas iguales o similares del documento número 25 de la demanda.

3. Condenar a los demandados a dejar de remitir a los clientes de los listados de los documentos núms. 13 de Eurocoyal S.A., y 14 de Pasaje Azul, S.A., las cartas con el texto igual o similar al de las presentadas como documentos números 5 a 23; y,

4. Condenar solidariamente a los demandados al pago de los daños y perjuicios que se acrediten en periodo de ejecución de sentencia, según el art. 360 LEC, en relación con el lucro cesante experimentado por dichas sociedades, por la pérdida de clientes incluidos en los listados presentados como documentos núms. 13 y 14, como consecuencia de haber pasado aquéllos a adquirir los mismos productos a Soprospain S.A., durante el periodo de tres años desde el 11 de junio de 1.997.

Se desestiman las restantes pretensiones de la demanda.

Cada parte debe pagar sus costas y las comunes por mitad en relación con las de la primera instancia, y recursos de apelación y casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesús Corbal Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.- Clemente Auger Liñán.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.