STS 365/2008, 19 de Mayo de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Guecho interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía Asociación Española de Fabricantes de Yogur y Productos Lácteos Frescos, contra Agra, SA, sobre competencia desleal. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la cual se declare: 1º.- que la demandada ha vulnerado el apartado 12 en relación con el apartado 4 de la Orden de 1 de julio de 1987, que aprueba la norma de calidad para el yogur..- 2º.- Que, la comercialización por la demandada de margarina y mahonesa con la mención "CON YOGUR" destacada induce a error a los consumidores; así como la publicidad televisiva que destaca tal mención..- Y, como consecuencia de todo lo anterior, que se condene a la demandada: 1º.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones..- 2º.- A abstenerse de incluir la mención "con yogur" u otra referencia a yogur en los envases, embalajes y material publicitario de aquellos productos que no contengan efectivamente yogur, tal cual está definido en la legislación vigente..- 3º.- A abstenerse en el futuro de comercializar margarina y mahonesa, destacando en los envases la mención "CON YOGUR"..- 4º.- A abstenerse en el futuro de realizar publicidad de margarina y mahonesa, destacando en la misma la locución "CON YOGUR"..- 5º.- Abstenerse en el futuro, de utilizar la mención "yogurina" en los envases de margarina, puesto que tal mención resulta engañosa, ya que la margarina no presente yogur..- 6º.- A abstenerse en el futuro de utilizar la mención "yogonesa" en los envases de mahonesa, puesto que tal mención puede resultar engañosa, ya la mahonesa no presente yogur..- 7º.- A retirar del mercado los envases de margarina y mahonesa que contengan la mención "CON YOGUR"..- 8º.- A publicar a su costa la sentencia que sea dictada en el presente procedimiento, mediante anuncios en tres periódicos de difusión nacional..- 9º A difundir publicidad correctora, en los términos que fije el Juzgado, en los medios en los que se divulgó la publicidad de la margarina y de la mahonesa en cuestión..- 10º.- A satisfacer las costas en el presente procedimiento.".

Admitida a trámite la demanda, emplazada la demandada, se personó el Procurador de los Tribunales D. German Apalategui Carasa en nombre y representación de Agra, SA, y presentó escrito de contestación en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la propuesta por las partes fue declarada pertinente y se practicó con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 17 de diciembre de 1.998 y con la siguiente parte dispositiva: " Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Asociación Española de Yogur y Productos Lácteos Frescos, y en consecuencia declaro la deslealtad del acto consistente en el empleo de los signos distintivos YOGURINA Y YOGONESA, así como de la locución "CON YOGUR" y de la mención YOGUR entre los ingredientes de la margarina y mayonesa YOFRESH en todo tipo de publicidad, y ordeno el cese de tal practica, todo ello con imposición de las costas causadas a los demandados.".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Agra SA y Asociaciones Española de Yogur y Productos Lácteos Frescos. Sustanciado el mismo, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó Sentencia, con fecha 29 de diciembre de 2.000, con el siguiente fallo: " Que con DESESTIMACIÓN del Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE YOGUR Y PRODUCTOS LACTEOS FRESCOS Y ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agra S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getxo en autos de Juicio de Menor Cuantía nº 211/96, con fecha 17 de Diciembre de 1998, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS dicho pronunciamiento exclusivamente en lo relativo a las costas, confirmando íntegramente los demás pronunciamientos de la misma, sin hacer expresa condena en costas en ninguna de ambas instancias.".

Agra, S.A., representado por la Procurador de los Tribunales Dª Mª Dolores de la Plata Corbacho formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao, por los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, por infracción de los artículos 4 y 12 de la Orden de 1 de julio de 1987, en relación con la modificación parcial introducida por la Orden Ministerial de fecha 16 de septiembre de 1994, y de los artículos 2 del Reglamento de la CCE 1.898/87 y del RCEE de 18 de diciembre de 1.978.

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, por aplicación indebida del artículo 2 de la Ley 3/1991.

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, por los siguientes submotivos:

Submotivo 3-A: aplicación indebida del artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Submotivo 3-B: aplicación indebida del artículo 6 de la misma Ley.

Submotivo 3-C: aplicación indebida del artículo 12 de la citada Ley.

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, por infracción del artículo 710, apartado 2º de la misma Ley.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador Dª María del Carmen Pérez Saavedra, en nombre y representación de Asociación Española de Fabricantes de Yogur y Productos Lácteos Frescos, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintitrés de abril de dos mil ocho, en que el acto tuvo lugar.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

La particularidad del conflicto de intereses a que se refiere el recurso de casación que se enjuicia, recomienda iniciar el examen de los motivos que lo componen con una exposición de los términos sustanciales en que aquel quedó planteado en las dos instancias.

1. Asociación Española de Fabricantes de Yogur y Productos Lácteos Frescos, en la condición de persona jurídica facultada estatutariamente para la defensa de los intereses de sus afiliados, fabricantes de yogur y productos lácteos, alegó en la demanda que:

   1. La demandada, Agra, SA, vendía en el mercado español - y promocionaba la venta mediante publicidad -, desde mediados del año mil novecientos noventa y cinco, una salsa mayonesa y una margarina dentro de envases en los que aparecían visibles los signos denominativos "Yofresh"/"Yogonesa" y "Yofresh"/"Yogurina", respectivamente, y, en todos, la indicación "con yogur".

   2. Algunos productos de las clases mencionadas, adquiridos en el mercado, fueron sometidos al análisis de Instituto Carlos III, organismo que, tras intentar el recuento de lactobacillus bulgaricus y streptococcus thermophilus, concluyó que tales microorganismos "no se detectan".

2. La demandante invocó, por ello, la Orden de 1 de julio de 1.987, por la que se aprobó la norma de calidad para el yogur o yoghourt destinado al mercado español.

   El artículo 1.4 de la misma definía dicho producto - "... de leche coagulada obtenida por fermentación láctica mediante la acción de lactobacillus bulgaricus y streptococcus thermophilus..."- con la exigencia de que "los microorganismos productores de la fermentación láctica" fueran "viables" y estuvieran "presentes en el producto terminado en cantidad mínima de 1 por 10 colonias por gramo o milímetro".

   El artículo 12 expresamente prohibía "el empleo de las palabras yogur o yoghourt en la denominación de cualquier producto, citándolos incluso como ingredientes, si no cumplen los requisitos de esta norma... en el momento de su adquisición por el consumidor final".

   También invocó en la demanda el artículo 2.2 del Reglamento 1.898/87, del Consejo, de 2 de julio de 1.987, relativo a la protección de la denominación de la leche y de los productos lácteos en el momento de la comercialización, según el cual "se reservarán únicamente para los productos lácteos: Las denominaciones que figuran en el Anexo:... Yogur".

   Finalmente se refirió al artículo 4 del Real Decreto 212/1.992, de 6 de marzo, por el que se aprobó la norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, según el que "el etiquetado y las modalidades de realizarlo no deberán: 4.1 Ser de tal naturaleza que induzcan a error al comprador, especialmente: 4.1.1 Sobre las características del producto alimenticio y, en particular, sobre su naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, origen o procedencia y modo de fabricación o de obtención....".

   Ante los hechos relatados y a la vista del tenor de las normas invocadas, Asociación Española de Fabricantes de Yogur y Productos Lácteos Frescos calificó el comportamiento de Agra, SA como constitutivo de los actos desleales que tipifican los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1.991, de 3 de enero, de competencia desleal, al considerarlos, respectivamente, contrarios al estándar de comportamiento socialmente admisible y ejemplo de difusión de indicaciones falsas sobre la composición de los productos ofertados y promocionados, con entidad suficiente para determinar la decisión del posible consumidor.

3. Al contestar la demanda, Agra, SA alegó, en síntesis, que el yogur en polvo que utilizaba como ingrediente para la elaboración de la mayonesa y la margarina, ofertadas a los consumidores con las denominaciones "Yogonesa" y "Yogurina", lo adquiría en Alemania, donde la normativa vigente no exigía la existencia de un determinado número de microorganismos vivos en el producto en el momento de la puesta a disposición del consumidor.

   Por esa razón concluyó negando que hubiera engañado a los consumidores de mayonesa y margarina ya que, en contra de los que se afirmaba en la demanda, esos productos contenían el yogur anunciado en los envases y en las campañas publicitarias.

   Añadió la demandada que la Orden de 1 de julio de 1.987 había sido modificada por la de 16 de septiembre de 1.994, cuyo artículo único - apartado 11.1.5 - establecía que "no obstante las exigencias de esta disposición no se aplicarán a los productos de importación leal y legalmente fabricados y/o comercializados en los restantes Estados miembros de la Unión Europea. Los citados productos, y siempre que no supongan un riesgo para la salud humana y no afecten a la aplicación del artículo 36 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, podrán ser comercializados en España con la correspondiente denominación de venta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 79/112/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1978, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios".

   Concluyó Agra, SA con la afirmación de que el legislador español, en ejercicio de una opción reconocida en la Comunidad Europea, había admitido en esta última Orden el empleo de la denominación yogur cuando el producto, importado de un Estado miembro, cumpliera los requisitos exigidos en el país de origen.

4. La Audiencia Provincial de Bilbao, tras negar que la Orden de 1 de julio de 1.987 hubiera sido modificada por la de 16 de septiembre de 1.994 en el particular aplicable al conflicto, declaró que la venta por Agra, SA de los productos identificados en la demanda con la indicación de que uno de sus componentes era el yogur, sin ser ello cierto de conformidad con la legislación española, infringía los artículos 1.4 y 12 de aquella Orden, así como al artículo 2.2 del Reglamento 1.898/87, del Consejo, de 2 de julio de 1.987.

   Sin embargo, como la salsa mayonesa y la margarina contenían yogur - bien que según la legislación de Alemania, país de origen -, consideró dicho Tribunal que Agra, SA no había ejecutado los actos de engaño tipificados en el artículo 7 de la Ley 3/1.991.

   Finalmente, mantuvo el Tribunal de apelación la calificación dada en la primera instancia al comportamiento de Agra, SA como "acto de explotación de la reputación ajena" - artículo 12 la Ley 3/1.991 - "o de confusión" - artículo 6 de la misma Ley -.

5. El recurso de casación de Agra, SA se compone de cuatro motivos - el tercero está integrado por tres submotivos -.

   Todos se basan en la regla cuarta del artículo 1.692 de la aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

   Se comienza su examen por el segundo, en el que la recurrente plantea la cuestión de la calificación general de su comportamiento como ilícito concurrencial, negando que los actos que se le imputaban en la demanda pudieran ser considerados desleales por no entrar en el ámbito objetivo de la Ley 3/1.991.

En el segundo motivo de su recurso Agra, SA sostiene que el Tribunal de apelación había aplicado indebidamente el artículo 2 de la Ley 3/1.991, norma que delimita el ámbito objetivo de la Ley de competencia desleal, al exigir, para que sea aplicable, que los actos a enjuiciar "se realicen en el mercado y con fines concurrenciales".

Alega la recurrente que su actuación no había perjudicado a las empresas integradas en la asociación demandante, ya que el mercado relevante en el caso no era el del yogur, derivado de la leche utilizado por ella como ingrediente de otros productos ofrecidos a los consumidores. También sostiene en este motivo que no había intentado buscar ni obtenido ventaja competitiva alguna frente a las empresas que operaban en aquel mercado.

Indica el preámbulo de la Ley 3/1.991 que la misma no tiene por fin único resolver conflictos entre competidores, sino servir de instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado y de protección de la propia competencia. Lo que se traduce en que tutele los intereses de todos cuantos participan en el mercado - artículo 1 -, desde los empresarios a los consumidores, y en que no exija una relación de competencia entre los sujetos activo y pasivo del acto desleal - artículo 3 -.

El mercado a que se refiere el artículo 2 de la Ley 3/1.991 no es sólo el relevante, sino cualquiera en el que confluyan las leyes de la oferta y la demanda, ya que se trata de eliminar el riesgo de perturbación del correcto funcionamiento del sistema concurrencial, principio normativo e institucional de nuestra organización económica, además de objetivo de la Comunidad Europea - artículos 2, 3.g y 4.1 del Tratado Constitutivo -.

Ello sentado, lo que la demandante denuncia no es la infracción del principio de legalidad, en relación con normas que prohíban utilizar el término yogur como denominación de venta sin que se cumplan las exigencias de composición y calidad aplicables a dicho derivado lácteo - de haberlo hecho habría tenido que probar también que la demandada se aprovechaba de una ventaja competitiva de cierta entidad, como exige el artículo 15.1 de la Ley 3/1.991 -, sino la violación del principio de veracidad al utilizar, en envases y campañas publicitarias, indicaciones falsas sobre la composición de uno de los integrantes de los productos ofertados y promocionados, que eran aptas para inducir a error a los posibles adquirentes. Cabe decir, por ello, que aunque en la demanda se afirme la infracción normativa, la esencia del acto desleal se encuentra no en la misma, sino en el ofrecimiento de los productos infractores.

Es evidente - como declaró el Tribunal de apelación - que el empleo de envases con ese contenido, en las ofertas de venta de salsa mayonesa y margarina, así como su promoción mediante la publicidad - artículo 2 de la Ley 34/1.988, de 11 de noviembre -, constituyen actos externos realizados en el mercado, en el sentido general de tráfico económico, objetivamente idóneos para promover la adquisición de los productos por sus destinatarios.

El motivo se desestima.

En el motivo primero se denuncia la aplicación indebida de los artículos 2 del Reglamento 1.898/87, del Consejo, 2 de julio de 1.987, relativo a la protección de la denominación de la leche y de los productos lácteos en el momento de su comercialización, en relación con los artículos 4 y 12 de la Orden de 1 de julio de 1.987, por la que se aprobó la norma general de calidad para el yogur destinado al mercado español.

Afirma la recurrente que la Orden de 16 de septiembre de 1.994 modificó la de 1.987 para admitir la venta en España de productos compuestos de yogur, con la misma denominación con la que los había adquirido en Alemania.

La sentencia de apelación declaró que ofertar en el mercado alimentos con la indicación de que uno de sus ingredientes es yogur, sin que dicho producto lácteo reuniera las condiciones que, para ser tal, exigía el artículo 1.4 de la Orden de 1 de julio de 1.987, constituía una infracción de dicha norma y, además, del artículo 2 del Reglamento (CEE) 1.898/87, del Consejo, de 2 de julio de 1.987, relativo a la protección de la denominación de la leche y de los productos lácteos en el momento de la comercialización.

Pero, a la vez, expuso que, al contener yogur la salsa mayonesa y la margarina comercializadas por Agra, SA, aunque fuera sólo según la legislación alemana, las infracciones no bastaban para considerar la oferta y promoción de ventas como susceptibles de producir error en los consumidores sobre la composición de aquellos productos - "... aunque la información que llega al consumidor no es la correcta", es lo cierto que tampoco contiene "el etiquetado... información que estrictamente pueda ser considerada falsa o errónea..."- y, consecuentemente, para entender cometidos los actos de engaño que tipifica el artículo 7 de la Ley 3/1.991.

Finalmente, la Audiencia Provincial - al igual que había hecho el Juzgado de Primera Instancia y pese a que la demanda no contenía referencia alguna sobre ellos - declaró que Agra, SA, como consecuencia de la denunciada infracción, había cometido los actos desleales que tipifican los artículos 6 y 12 de la Ley 3/1.991 -"... la infracción de la normativa española y comunitaria anteriormente citada constituye... un acto de explotación de la reputación ajena, tal y como exige el artículo 12..., o de confusión, mencionado en el artículo 6..."-, en especial, el que describe el segundo -"... la utilización de dichas denominaciones Yofresh/Yogurina y Yofresh/Yogonesa, con yogur, y los envases en los que consta que se hace, constituye un acto de aprovechamiento indebido en beneficio propio o ajenos de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, en este caso por la asociación demandante apelante"-.

En conclusión, se ha declarado en la instancia, por un lado, que la violación de las normas sobre etiquetado de productos compuestos de yogur no es suficiente para entender cometidos actos de engaño; y, por otro, que dicha violación es bastante para considerar ejecutados los actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena - a los que la demandante no se había referido -.

La conclusión es obvia. Como la infracción normativa, en el sentido en que había sido invocada en su escrito inicial por la actora, no constituye elemento integrante de los actos tipificados en los artículos 6 y 12 de la Ley 3/1.991 - según se indicará seguidamente -, en este motivo primero lo que se plantea es una cuestión extraña al debate y a la que habrá que hacer referencia sólo en el supuesto de que la sentencia recurrida resulte casada, ya que entonces el Tribunal debería asumir las funciones del de la segunda instancia.

El motivo tercero del recurso de Agra, SA está dividido en tres partes, en las que, respectivamente, denuncia la aplicación indebida de los artículos 5, 6 y 12 de la Ley 3/1.991.

El primero de esos submotivos debe ser desestimado, dado que, pese a que la actora lo hubiera pretendido en la demanda, el Tribunal de apelación no aplicó el artículo 5 para calificar el comportamiento de la ahora recurrente - tampoco lo había hecho el de la primera instancia -, por mas que su sentencia contenga una referencia al contenido de dicha norma, en el fundamento de derecho tercero, junto con el de otras de la misma Ley, según se entiende, para ofrecer una visión general de nuestro ordenamiento sobre la competencia desleal.

Además, debe recordarse aquí que la jurisprudencia - sentencias de 23 de mayo de 2.005, 20 y 22 de febrero, 11 de julio y 24 de noviembre de 2.006 -, sin negar que el artículo 5 de la Ley 3/1.991 contenga una cláusula general que - dada "la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal", en términos del preámbulo -, posibilita subsumir bajo su ámbito actos que merezcan la calificación de desleales y no estén descritos en los artículos 6 a 17, se opone a que los que, por su naturaleza y caracteres, deban ser enjuiciados a la luz de alguno de los citados preceptos específicos, lo sean a la del artículo 5, una vez superado por ellos el control de legalidad resultante de su confrontación con la previsión hipotética formulada para tratarlos, a fin de evitar que tipos intencionadamente restrictivos - según el preámbulo de la Ley - se apliquen, con una amplitud superior a aquella con la que fueron formulados, a actos que se hubieran incluido en el específico modelo de referencia de haber reunido todos los elementos que el respectivo precepto tipificador señala como necesarios para su aplicación.

La infracción de normas reguladoras de la composición del yogur y del etiquetado de productos alimenticios con tal ingrediente - que, como se dijo, constituiría un elemento necesario para la perfección de los actos ilícitos tipificados en el artículo 15 de la Ley 3/1.991 - fue alegada en la demanda para afirmar la comisión, por Agra, SA, de actos de engaño a los consumidores, a partir de un concepto normativo nacional del producto.

Sin embargo, dicha infracción se manifiesta ajena a los actos desleales por los que la demandada fue finalmente condenada, esto es, a los descritos en los artículos 6 y 12 de la repetida Ley, claro está, a menos que hubiera sido el instrumento idóneo para provocar en el consumidor no cualquier error, sino uno específico sobre el origen o la fuente empresarial de una actividad, una prestación o un establecimiento en relación con otros ajenos - confusión en sus distintos sentidos -, cual exige el primero de los preceptos citados. O el medio para obtener el infractor, indebidamente, el aprovechamiento de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado.

El que el artículo 1 de la Ley 3/1.991 atribuya a la misma la función de proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado no impide advertir en los artículos 6 a 17 el propósito de dar amparo, en primera línea, a alguno de los intereses concurrentes en aquel. Así, el artículo 6 cumple la función de defender el buen funcionamiento competitivo mediante la represión de actos que sean aptos para eliminar o reducir la autonomía de decisión del consumidor, colocado en la posición de tener que responder a las ofertas que recibe con una voluntad viciada por confusión - estricta y amplia -, esto es, por un error sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios ofertados - no sobre la naturaleza, composición o caracteres de los mismos, ya que la reacción ante el comportamiento causante de éste corresponde al artículo 7 -.

Igualmente, el artículo 12 tiene el mismo fin general que los demás preceptos de la Ley, pero busca alcanzarlo mediante la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado. Apropiación o aprovechamiento que se habría producido, según la sentencia recurrida, por medio de la transmisión a los consumidores de una información apta para generar en ellos una falsa representación de la realidad sobre la composición de los productos ofertados por la sociedad demandada.

Ello sentado, la necesidad de respetar el supuesto de hecho o base histórica de la causa de pedir descrito en la demanda y la constatación de las funciones que, como instrumentos de ordenación y control de las conductas en el mercado, están llamados a cumplir los artículos 6 y 12 - a que se refieren, como se indicó, las partes segunda y tercera del motivo tercero - conducen a la conclusión de que la infracción normativa que en la sentencia recurrida se señala como causante de la confusión y del aprovechamiento de la ajena reputación, carece de tal eficacia causal, a la vista de los hechos alegados en aquel escrito.

En efecto, la circunstancia de que no se haya denunciado el vicio de incongruencia no impide que, ahora, para decidir sobre los apartados segundo y tercero del motivo tercero, valoremos que en la demanda no se había señalado producto concreto de las empresas integradas en la asociación demandante que pudiera ser considerado como el referente para la comprobación en el proceso del riesgo de error que el artículo 6 describe o como generador de la reputación de la que la demandada pudiera haberse apropiado sin justificación, conforme al tipo del artículo 12 - condición esta última que, desde luego, no tiene el yogur, en cuanto variedad genérica de alimento derivado de la leche y que, en todo caso, no le atribuyó la demandante, la cual, como se ha repetido, defendió el buen funcionamiento del mercado relevante con la invocación del artículo 7 y, en su caso, del 5 de la repetida Ley -.

Los dos submotivos se estiman - lo que convierte en innecesario entrar en el examen del cuarto, en el que se denuncia la infracción del artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 -.

La estimación del motivo tercero - en sus apartados segundo y tercero - del recurso de Agra, SA determina que, asumiendo funciones de Tribunal de segunda instancia, nos pronunciemos también sobre la cuestión que a la misma llevó, con su recurso, la asociación demandante, esto es, la posibilidad de aplicar a los actos de la demandada el artículo 7 de la Ley 3/1.991 - para rechazar la aplicación del artículo 5 basta con que nos remitamos a lo razonado anteriormente al respecto -.

Y la conclusión es negativa.

El artículo 7 de la Ley de competencia desleal trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes - productos o servicios -, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella.

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la asociación demandante hubiera exigido la demostración de que el concepto yogur que tienen los potenciales consumidores de margarina y salsa mayonesa - productos alimenticios en los que, según los envases y la publicidad, se integra, como un componente, aquel derivado de la leche - es el mismo que el que le atribuía el artículo 1.4 de la Orden de 1 de julio de 1.987. Esto es, que el concepto normativo coincide con el efectivamente imperante en el mercado entre los consumidores potenciales del producto.

En conclusión, si lo que se denuncia es la posibilidad de un error, en el sentido de equivocada o inexacta creencia o representación mental de los consumidores sobre la realidad determinante de su actuación en el mercado, no es bastante con denunciar la lesión del principio de legalidad, a menos que se demuestre la coincidencia entre la norma y el conocimiento de los consumidores sobre que no es yogur el derivado de la leche que no contenga en el momento de su comercialización la presencia viva de las bacterias que producen la fermentación. Y que no lo es tampoco, en tal caso, cuando se incorpora como ingrediente a otros productos que se ponen a disposición de los consumidores en condiciones totalmente distintas.

La insuficiencia de prueba de esos datos necesarios para la declaración, en todos los casos, del engaño lleva a desestimar el recurso de apelación de la demandante. Y hace innecesario examinar si Agra, SA venía obligada a cumplir un deber de información complementario sobre las características particulares del producto utilizado por ella como ingrediente; así como que, en la posición de Tribunal de instancia, entremos a examinar si la pretensión deducida en la demanda podría afectar indirectamente a la libre circulación de mercancías en el mercado único - artículo 28 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, directamente aplicable, según las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas de 13 de marzo de 1.9987 (C-358/95) y 18 de septiembre de 2.003 (C-416/00 ) -, en relación con un producto - el yogur - elaborado según las exigencias de la legislación de Alemania, de donde fue importado - la sentencia de 5 de abril de 2.001 (C-123/2000) declaró (18 ) que constituyen medidas de efecto equivalente, prohibidas por el artículo 28 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, los obstáculos a la libre circulación de mercancías derivados, a falta de una armonización de las legislaciones, de la aplicación a mercancías procedentes de otros Estados miembros, donde se fabrican y comercializan legalmente, de normas relativas a los requisitos que deben cumplir dichas mercancías (como los relativos a su denominación, forma, dimensiones, peso, composición, presentación, etiquetado, acondicionamiento), aunque dichas normas sean indistintamente aplicables a todos los productos, siempre que esta aplicación no pueda verse justificada por un objetivo de interés general que pueda prevalecer sobre las exigencias de la libre circulación de mercancías -.

La estimación del recurso de casación determina que no se formule pronunciamiento condenatorio en costas.

Lo mismo debemos resolver, en aplicación del artículo 710 de la aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, respecto del recurso de apelación de Agra, SA.

En cuanto a las costas correspondientes a la demanda, que por lo expuesto desestimamos, y al recurso de apelación de la demandante, que fue correctamente desestimado, no formulamos tampoco pronunciamiento condenatorio, ya que los artículos 523 y 710 de aquella Ley procesal permiten valorar la concurrencia de circunstancias excepcionales y tales son las del caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución