STS, 11 de Noviembre de 2003

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó, con fecha 7 de julio de 2000, sentencia en el recurso contencioso- administrativo nº 1189 de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles, Inmobiliaria Avilesina, S.A., y Asturiana de Petróleos, S.L., contra los actos administrativos a que se ha hecho referencia en el primer fundamento de esta sentencia, resoluciones ambas que se declaran válidas y con todos sus efectos por ser conformes a Derecho. Sin costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «En atención al orden cronológico de los hechos origen de los acuerdos administrativos recurridos, y de la fecha de los mismos, se ha de examinar, en primer lugar, la legalidad del segundo acto recurrido, es decir, el Decreto del Concejal, de 7 julio 1995 declarando, entre otros extremos, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las recurrentes en orden a la urbanización de la calle Pruneda de Avilés. La parte actora para oponerse al mentado Decreto argumenta, en primer lugar, que es nulo de pleno derecho por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente, porque dicho Concejal tiene delegada la firma, pero no la competencia, que en el procedimiento sancionador no puede delegarse, pero esta alegación no puede prosperar ya que no estamos en presencia de un procedimiento sancionador, sino de declaración de incumplimiento de la obligación asumida por las recurrentes de garantizar la ejecución de la urbanización de la calle Pruneda, lo que no está previsto como sanción en ninguna norma (ni la cita la parte actora), ni la decisión municipal que declara dicho incumplimiento está prevista como sanción administrativa en precepto alguno (que tampoco cita la parte actora). En segundo lugar, quiere basar la pretendida nulidad del acto recurrido en la nulidad del Decreto, de fecha 11 agosto 1994, que declaró el incumplimiento por parte de la mercantil Inmobiliaria Peñarrubia, S.A., del deber de ejecutar la urbanización de la tan citada calle Pruneda, sin previa audiencia de los demás propietarios interesados, que son los recurrentes, y tal alegación también ha de ser rechazada, primero, porque ello constituye una desviación procesal, ya que el acto recurrido es el Decreto de 7 julio 1995, en el que, como se ha dicho se declaró el incumplimiento por parte de las recurrentes del deber de garantizar la ejecución de la urbanización de la calle, lo que es cuestión distinta como se verá, Decreto que, notificado a la mercantil Inmobiliaria Peñarrubia (que por cierto no es parte en este proceso), quedó firme y consentido; en segundo lugar, porque en el caso de autos no estamos en presencia de una ejecución de Unidad de Actuación por el Sistema de Compensación, como sostienen las recurrentes, sino de un convenio urbanístico, como sostiene el Ayuntamiento, que tiene por objeto la redacción de un Proyecto de urbanización, de carácter puntual, para la urbanización de la calle en cuestión, de acuerdo con las determinaciones del P.G.O.U. modificado, y del Estudio de Detalle que en su momento se ha realizado, como se deduce de los folios 3 a 20 del Expediente 12.752/1991, ya que, además, no consta en parte alguna que se hayan seguido las formalidades necesarias para la constitución de la Junta de Compensación, conforme a lo dispuesto en el artículo 157.1 del Reglamento de Gestión Urbanística (en adelante R.G.U.), ni tampoco se han efectuado los trámites para la aprobación del Proyecto de Estatutos y Bases de Actuación, con las correspondientes publicaciones en Boletín Oficial, ni existe escritura pública de la constitución de la Junta de Compensación, etc., es decir, es un convenio en el que la Inmobiliaria Peñarrubia se compromete a presentar un proyecto de urbanización de la calle, y a ejecutarlo, mientras que las recurrentes sólo se comprometen a garantizar la ejecución de la urbanización, con la consecuencia de que no tenían que ser oídas previamente a la declaración de aquel incumplimiento, por lo que no se incumplió en aquel momento con lo dispuesto en el artículo 25.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 Jun. en vigor a la sazón, que insistimos no es el acto recurrido, y tampoco se incumple el meritado precepto con el Decreto del Concejal, aquí impugnado, de fecha 7 julio 1995, pues en el mismo no se está declarando el incumplimiento del deber de urbanizar, que ya se declaró, sino el incumplimiento del deber de garantizar la obra urbanizadora, todo ello al margen de que el incumplimiento del deber de urbanizar por parte de la obligada se debió a la conducta de la recurrente, Inmobiliaria Avilesina, como se desprende del folio 612 del expediente 30.283/1995, siendo incluso, por este motivo, objeto de un requerimiento por parte del Ayuntamiento, que impide la indefensión material de esta recurrente, en todo caso».

También se declara en el fundamento jurídico tercero de dicha sentencia que: « Lo hasta aquí razonado sirve igualmente para rechazar las alegaciones de la parte actora, con base en la infracción de lo dispuesto en el artículo 119.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, y en el artículo 155.1 del R.G.U. ,pues, si no estamos en presencia de la ejecución del polígono mediante el sistema de compensación, no se ha podido cometer ninguna infracción de los citados preceptos, al no existir un cambio de sistema de ejecución».

Notificada la indicada sentencia a las partes, la representación procesal de las demandantes Inmobiliaria Avilesina S.A. y Asturiana de Petróleos S.L. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 24 de octubre de 2000, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de Avilés, representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, y, como recurrentes, las entidades Inmobiliaria Avilesina S.A. y Asturiana de Petróleos S.L., representadas por el Procurador Don Gabriel de Diego Quevedo, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, todos al amparo del artículo 88.1 d) de la vigente Ley Jurisdiccional; el primero por haberse infringido por la Sala de instancia lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 12.1 y 16.2 y 4 de la misma Ley, dado que la declaración del Concejal de Urbanismo sobre el incumplimiento de la obligación de urbanizar y ordenando la ejecución del aval por importe de 26.491.694 pesetas es un decreto sancionador por contener todos los elementos predicables de cualquier sanción administrativa, ya que procede de una autoridad administrativa, produce un efecto aflictivo, cumple una finalidad represiva y de prevención, persigue la realización de un ilícito y exige la observancia de un procedimiento administrativo, no pudiéndose adoptar de plano, siendo nulo de pleno derecho al haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente, cual es el Concejal de Urbanismo, incurriendo, además, el acto en nulidad radical por haberse resuelto sin la preceptiva audiencia de las recurrentes, según exigían los artículo 25.2 y 42.3 del Texto Refundido de la Ley 1/1992, de 26 de junio, ya que en el Decreto impugnado se declara el incumplimiento de la obligación asumida de urbanizar la calle Pruneda y, a su vez, se ordena la ejecución del aval constituído al efecto, sin que por ello exista desviación procesal alguna, en contra de lo que se expresa en la sentencia recurrida, y la resolución que declara el incumplimiento debe dictarse previa audiencia del interesado, debiéndose notificar a los propietarios afectados la iniciación del expediente declarativo del incumplimiento de deberes urbanísticos, incurriendo también en nulidad de pleno derecho el acto recurrido porque, al no haberse concedido audiencia a las recurrentes, se han lesionado derechos susceptibles de amparo constitucional; el segundo motivo por haber conculcado la sentencia recurrida lo dispuesto por el artículo 155.1 del Reglamento de Gestión Urbanística, en relación con el artículo 38 del mismo Reglamento, al haberse sustituido el sistema de compensación previsto por el de cooperación sin observar el procedimiento que para ello prevén los citados artículos, ya que el sistema de gestión privada, que aprobó el Ayuntamiento, debe considerarse analógicamente como una actuación por el sistema de compensación; y el tercero y último por haberse vulnerado por la Sala sentenciadora lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución, 128.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y 49.1 de la Ley del Suelo 1976, ya que el acto recurrido estaba incurso en nulidad de pleno derecho porque el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Avilés, de fecha 20 de julio de 1995, modificó el Proyecto de Urbanización de la calle Pruneda, como se deduce de la prueba testifical practicada, sin sujetarse a las normas establecidas para su formación, dado que no se trató de una adaptación de detalle y ni siquiera de una modificación del Proyecto de Urbanización sino de un distinto Proyecto de Urbanización al que había sido aprobado en 1992, terminando con la súplica de que se anule la resolución recurrida y que se dicte otra por la que se declare la nulidad de pleno derecho de los actos recurridos.

Planteada a las partes la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de la cuantía, la representación procesal de las entidades recurrentes se opuso a ella por las razones expresadas en el escrito al efecto presentado, mientras que la del Ayuntamiento de Avilés expresó una serie de argumentos por los que el recurso de casación resultaba inadmisible, habiéndose dictado por esta Sala auto, con fecha 21 de febrero de 2003, en el que se admitía a trámite el recurso de casación contra la sentencia recurrida en cuanto resolvió la impugnación del Decreto del Concejal de Servicios Técnicos y Urbanismo del Ayuntamiento de Avilés, de 7 de julio de 1995, que declaraba el incumplimiento de la obligación asumida respecto de la urbanización de la calle Pruneda y acordó la ejecución del aval, inadimitiéndolo en cuanto la sentencia recurrida se pronunció respecto del Acuerdo del Pleno del Ayuntamientos, de 21 de septiembre de 1995, por el que se desestimó el recurso de reposición deducido contra un acuerdo anterior de la misma entidad local, de 20 de julio de 1995, por el que se aprobó una concreción del Proyecto de Urbanización de la calle Pruneda de aquella localidad, declarándose la firmeza de la sentencia recurrida en cuanto a estas actuaciones administrativas.

Mediante providencia de 22 de abril de 2003, se dio traslado al representante procesal del Ayuntamiento de Avilés para que formalizase por escrito su oposición al recurso de casación interpuesto en el plazo de treinta días, lo que llevó a cabo con fecha 6 de junio de 2003, alegando que la resolución que declara el incumplimiento de un deber de urbanizar no tiene naturaleza sancionadora, como no la tiene la que ordena ejecutar un aval, no habiendo denunciado la falta de audiencia las recurrentes respecto del Decreto del Concejal de Urbanismo de fecha 9 de octubre de 1995 sino respecto del Decreto de 11 de agosto de 1994, que declaró el incumplimiento del deber de ejecutar la urbanización por parte de la Compañía Peñarrubia S.A., que era la inicialmente obligada, y cuyo Decreto quedó firme por consentido, de modo que no existe lesión alguna del derecho fundamental a la previa audiencia, y, en cualquier caso, no se trata de un procedimiento sancionador, en el que se prevé la previa audiencia, sin que se haya producido modificación alguna del sistema de gestión, pues no se trataba de la ejecución de una unidad de actuación por el sistema de compensación sino de la ejecución de un simple Proyecto de Urbanización para la realización de unas obras necesarias de acuerdo con las determinaciones del Plan modificado y del Estudio de Detalle obrante en el expediente, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se impongan las costas a la parte recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 29 de octubre de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

La inadmisión del recurso de casación respecto del pronunciamiento de la sentencia que declaró ajustado a derecho el acuerdo del Ayuntamiento de Avilés, de 20 de julio de 1995, por el que se aprobó la modificación del Proyecto de Urbanización de la calle Pruneda de Avilés, y el ulterior acuerdo del mismo Ayuntamiento, de fecha 21 de septiembre de 1995, desestimatorio del recurso de reposición deducido contra el anterior, priva de significado al tercero de los motivos de casación alegados, ya que va dirigido a combatir esa decisión de la Sala de instancia por entender que ésta conculcó lo dispuesto en los artículos 128.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y 49.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, debido a que la modificación del mencionado proyecto de urbanización hubiese requerido idénticos trámites que para su formación, los que, sin embargo, no se observaron para aprobarla, a pesar de que se puede calificar de un proyecto distinto de urbanización, achacando al Tribunal "a quo" también la conculcación de lo establecido por el artículo 24.1 de la Constitución al haber realizado una interpretación ilógica y arbitraria de las declaraciones efectuadas por el Ingeniero de Caminos que compareció en calidad de testigo-perito.

Estas cuestiones deben quedar imprejuzgadas en casación al haberse inadmitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia pronunciada por la Sala de instancia en relación con los referidos acuerdos municipales.

En el primer motivo de casación se denuncia por la representación procesal de las entidades recurrentes que la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en los artículos 12.1 y 16.2 y 4 de la Ley 30/1992, así como el artículo 62.1, b de la misma Ley, porque el acuerdo declarando incumplido el deber de urbanizar una calle y la subsiguiente ejecución del aval prestado en garantía del cumplimiento de ese deber fue dictado por órgano manifiestamente incompetente, al tratarse de un procedimiento sancionador y haberlo resuelto el Concejal de Urbanismo por delegación del Alcalde, a pesar de que éste último precepto no permite la delegación de firma en las resoluciones de carácter sancionador, que es lo que realmente se produjo en este caso.

En contra del indicado parecer, la decisión del Concejal de Urbanismo, recurrida en la instancia, carece de naturaleza sancionatoria porque se reduce a ejecutar un aval prestado en garantía de la realización de un proyecto de urbanización, que no se llevó a cabo, y, una vez que la entidad avalista había dejado de pagar el coste de la obra, ejecutada subsidiariamente por el Ayuntamiento mediante la contratación de otra empresa, para lo que oportunamente fue requerida aquélla entidad.

Al hilo del mismo motivo de casación se alega también por las recurrentes la infracción de los artículos 25.2 y 42.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por cuanto, a pesar de declararse en el acuerdo municipal impugnado el incumplimiento de la obligación asumida con respecto a la urbanización de la calle, no se les dio previa audiencia como exigen los referidos preceptos.

Como se deduce claramente de los antecedentes y fundamentos jurídicos del acuerdo municipal impugnado, el incumplimiento que se declara en el Decreto del Concejal de Urbanismo no es el que pesaba sobre la entidad obligada a la ejecución del proyecto de urbanización sino el que los avalistas o fiadores habían asumido de afrontar los gastos de la obra de urbanización de la calle si no la realizaba la entidad obligada a ello, cuyo incumplimiento se había declarado previamente, habiendo devenido dicho acuerdo consentido y firme, por lo que, como certeramente apunta la Sala sentenciadora, no se trata de declarar incumplido el deber de urbanizar que tenía otra entidad sino el deber de los avalistas de afrontar los gastos de la obra no ejecutada por la directamente obligada a ello, de modo que no son aplicables al caso los preceptos citados por las recurrentes al invocar la falta de audiencia prevista en los artículos 25.2 y 42.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992.

Finalmente, en el mismo motivo de casación primero, se aduce por el representante procesal de las recurrentes que, al no haberse dado audiencia a éstas, se han infringido derechos susceptibles de amparo constitucional, por lo que el Decreto impugnado es nulo de pleno derecho, según establece el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992.

La ausencia de carácter sancionador en el acuerdo ordenando la ejecución del aval por no haberse hecho frente al pago de las obras, realizadas sustitutoriamente por otra entidad como consecuencia del incumplimiento de la entidad directamente obligada a ello, así como la inaplicación al caso de lo dispuesto en los artículos 25.2 y 42.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, priva de base a la infracción denunciada en último lugar por no haberse lesionado con el acto recurrido derecho alguno susceptible de amparo constitucional, pues, requeridos de pago los avalistas, se declaró que incumplieron la obligación asumida de abonar el importe de las obras no realizadas por quien tenía el deber de llevarlas a cabo, y, al mismo tiempo, se ordenó ejecutar el aval que habían constituído en garantía de aquella obligación.

En el segundo motivo de casación se atribuye a la Sala de instancia la infracción de lo dispuesto en los artículos 155.1 del Reglamento de Gestión Urbanística, en relación con el artículo 38 del mismo Reglamento, al haberse declarado ajustado a derecho el acuerdo impugnado, a pesar de que se cambió el sistema de compensación por el de cooperación sin observar los trámites establecidos en este último precepto.

Este motivo de casación carece manifiestamente de fundamento porque no se trataba de la ejecución de un polígono o unidad de actuación según el sistema establecido en el plan o programa de actuación urbanística o fijado al delimitar aquéllos, sino del incumplimiento del deber de urbanizar una calle, conforme a un determinado proyecto, por una concreta entidad, que, al no haberse realizado, hubo de ser ejecutado por otra empresa contratada al efecto por el Ayuntamiento, cuyas obras dejaron de pagar los avalistas, por lo que, al mismo tiempo que se declaró el incumplimiento del deber de efectuar el pago en concepto de avalistas, se ordenó proceder a la ejecución del aval, como lo entendió el Tribunal "a quo", expresándolo con toda corrección en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, que hemos transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición a las entidades recurrentes de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, si bien, conforme a lo dispuesto por el apartado tercero del mismo precepto, procede limitarlas, por el concepto de honorarios del abogado del Ayuntamiento recurrido, a la cifra de tres mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al mencionado recurso.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, así como las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de esta misma Ley.