STS, 22 de Julio de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 247/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando el presente recurso contencioso administrativo número 641/02 (SIC), interpuesto por la Autoridad Portuaria de Bilbao, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, contra la resolución denegatoria en virtud de silencio de su pretensión de compensación económica por asistencia sanitaria, condenamos a la Administración a que abone a la demandante la cantidad que resulte de la liquidación a practicar en fase de ejecución de sentencia, e intereses, en la forma establecida en el Fundamento noveno de esta resolución."

Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado del Estado, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de junio de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Autoridad Portuaria de Bilbao formuló, con fecha 17 de mayo de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 12 de mayo de 2008, se señaló para votación y fallo el 16 de julio de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Administración del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2004 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo núm. 247/03 deducido por la Autoridad Portuaria de Bilbao contra la resolución denegatoria en virtud de silencio de su pretensión de compensación económica por asistencia sanitaria. Resuelve la sentencia estimar la pretensión y condenar a la Administración del Estado a que abone a la demandante la cantidad que resulte de la liquidación a practicar en fase de ejecución de sentencia, e intereses, en la forma establecida en el Fundamento noveno de la resolución.

Identifica la Sala en su PRIMER fundamento no solo el acto impugnado sino también la pretensión actora y la oposición de la demandada.

Recoge la sentencia en su Fundamento de Derecho SEGUNDO los antecedentes que reputa de interés del litigio:

"- La Dirección General de Previsión del Ministerio de Trabajo acordó el 15 de febrero de 1965, accediendo a lo solicitado por la Junta de Obras del Puerto de Bilbao, autorizar a esta Entidad a los efectos de la cooperación en la gestión del Seguro Obligatorio de Enfermedad.

- El 15 de febrero de 1965 el Director de la Junta de Obras y Servicios del Puerto de Bilbao, como representante de la Junta de Obras del Puerto de Bilbao y, de otra parte, el Delegado General del Instituto Nacional de Previsión suscribieron un Convenio a los efectos de cooperación en la gestión del seguro Obligatorio de Enfermedad, establecido en la OM de 30 de noviembre de 1964. En el mismo se indica que la Empresa tenía suscrito Convenio para su actuación como Caja de Empresa, entidad Colaboradora nº 184, que había cesado en sus actividades el día 31 de diciembre de 1964, según denuncia efectuada por el INP por vencimiento del plazo contractual y a la que la Entidad presta su explicitada conformidad. En el clausulado del nuevo Convenio se concreta la cooperación de la Empresa exclusivamente para la aplicación del Seguro Obligatorio de Enfermedad a los trabajadores asegurados a su servicio y a los familiares reconocidos como beneficiarios de los mismos. Establece las formas de afiliación y liquidación de las cuotas correspondientes, documentación que acreditará la condición de asegurado y beneficiarios; modo de establecer la asistencia ambulatoria, el internamiento en Instituciones cerradas para la hospitalización quirúrgica, posibilidad de conciertos con clínica o centro sanitario determinado; las obligaciones de la Empresa con sus trabajadores, abonos entre el INP y la Empresa. La cláusula 13 establece: «El presente Convenio surtirá efectos a partir de 1 de enero de 1965 y su plazo de duración será de un año, pudiendo ser denunciado por vencimiento del plazo contractual y sin necesidad de la concurrencia de otras causas por cualquiera de las partes, dando preaviso a la otra con tres meses de antelación, sin perjuicio del derecho de denuncia que a la Empresa concede el párrafo segundo del artículo 7 de la Orden Ministerial de 30 de noviembre de 1964. Si antes de cumplirse el año de duración entran en vigor las disposiciones reglamentarias del texto articulado de la Ley de Bases de la Seguridad Social, el Convenio quedará vencido, pudiendo, en su caso, ser prorrogado por períodos anuales con las mismas cláusulas o con las modificaciones que procedan».

- Por resolución de 31 de enero de 1981, el entonces Ministerio de Sanidad y Consumo autorizó al Puerto Autónomo de Bilbao, sustituto ex lege de la Junta de Obras, para continuar asumiendo directamente a su cargo las prestaciones económicas y sanitarias correspondientes a la situación de incapacidad laboral transitoria, cualquiera que fuera la contingencia de la que se derivara, del personal que presta servicios al citado Organismo. Organismo que a su vez fue sustituido por la actual Autoridad Portuaria de Bilbao, hoy demandante, en aplicación de la Ley 27/1992 de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

- En escrito de 5 de febrero de 1998 se comunica a la actora la imposibilidad por imperativo legal de practicar deducciones en la cotización por la prestación de asistencia sanitaria.

- En escrito de 9 de junio de 1998, en relación con el anterior escrito de 5 de febrero, la Autoridad Portuaria de Barcelona (que había recibido comunicación como la cursada a la Autoridad Portuaria de Bilbao) se dirigió a la Tesorería General de la Seguridad Social poniendo de manifiesto que como Entidad Colaboradora de la S.S en la prestación de incapacidad temporal desde el 3 de marzo de 1958 hasta diciembre de 1997 como empresa autorizada a colaborar voluntariamente en la gestión de la S.S. aplicaba el coeficiente reductor del 0,14%, mas a partir de enero de 1998 sólo aplican el 0,05 por IT, por lo que recaban el procedimiento para realizar la compensación económica por asistencia sanitaria. La respuesta viene dada en escrito de 23 de junio de 1998, en el que le remiten a la administración sanitaria en el ámbito de la Comunidad autónoma, a fin de determinar dicha compensación.

- La hoy demandante como empresa colaboradora en la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, y de conformidad con lo establecido en el RD 1380/1999 solicitó del Ministerio de Sanidad y Consumo, mediante escrito de 27 de septiembre de 1999, la correspondiente compensación económica para el ejercicio de 1998.

- El Ministerio por resolución de 22 de noviembre de 1999 aprobó el gasto de compensación económica por asistencia sanitaria en 1998, por importe de 144.037,82 euros.

- El 2/10/2002 la representación de la hoy actora dirigió escrito al titular del Departamento de Sanidad y Consumo, que tuvo entrada el 3 de octubre de 2002, en el que pone de manifiesto que desde 15 de febrero de 1965 ha mantenido de forma ininterrumpida la condición de entidad colaboradora en la gestión de la asistencia sanitaria y de la incapacidad laboral transitoria derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, que la condición de entidad colaboradora comportaba la contraprestación del derecho a percibir una participación en la fracción de la cuota correspondiente a tales situaciones y contingencias a determinar por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de manera que la contraprestación se determinaba mediante una reducción de la cotización a la Seguridad Social. Que la separación de las fuentes de financiación por el sistema de Seguridad Social y por el Sistema Nacional de Salud ha determinado una modificación sustancial en la determinación de la compensación, plasmándose la separación en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, previendo su reglamentación para hacer efectiva la compensación económica. Que esta reglamentación se llevó a efecto por RD 1380/1999, y en su aplicación solicitó la compensación para el ejercicio 1998, que fue atendida. Que al no haberse dictado disposición alguna para los ejercicios 1999-2002 la Autoridad Portuaria ha continuado al amparo del régimen legalmente vigente, mas no ha sido correspondida con la contraprestación económica a la que está obligada la Administración sanitaria. Que cifra la compensación económica a satisfacerle por los tres años en la cantidad de 535.940,86 Euros, cantidad determinada sin considerar eventuales actualizaciones por IPC y otros conceptos. Añade que de no considerar viable la pretensión habría que acudir a la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada directamente del art. 77.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social y de la Disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997."

En el TERCERO entiende que la demandante ostenta de antiguo la condición de empresa colaboradora de acuerdo con lo regulado en el art. 77 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, TRLSS. La incluye en el supuesto de la letra b), asunción de la gestión de la asistencia sanitaria y de la incapacidad laboral, con el derecho a percibir como participación lógica la fracción de la cuota correspondiente a tales situaciones y contingencias, y que en aplicación de la Orden Ministerial de 29 de enero de 1997 se reconocía a la actora una participación en las cuotas devengadas a la seguridad social del 0,14 por ciento, y correspondientes a las situaciones de asistencia sanitaria e incapacidad transitoria derivadas de enfermedad común y accidente no laboral.

Ya en el CUARTO reseña el contenido del art. 86.2 del TRLSS, tras la modificación operada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, así como su Disposición Transitoria Decimocuarta que aborda la aplicación paulatina de la separación de las fuentes de financiación de la Seguridad Social.

Considera en el QUINTO que la previsión de la antedicha Disposición Transitoria Decimocuarta recibe respuesta cumplida en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

En el SEXTO afirma, que "la imposibilidad por imperativo legal de practicar deducciones en la cotización por la prestación de asistencia sanitaria fue notificada a la parte en escrito de 5 de febrero de 1998, en la que se hace saber que la Orden de 26 de enero de 1998 por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional contenidas en la Ley 65/1997 de 30 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1998 en su Disposición transitoria cuarta viene a indicar la compensación que las empresas podrán aplicar desde 1-1-1998 por los gastos asumidos por la citada colaboración, de la siguiente forma: Por la gestión de la prestación económica de incapacidad temporal, mediante la aplicación del coeficiente reductor del 0,05 sobre la cuota que les correspondería satisfacer de no existir la colaboración.- b) por la gestión de la prestación sanitaria mediante la compensación económica que determine la Administración Sanitaria, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, sin que puedan aplicar a estos efectos coeficientes reductores sobre la cuota íntegra de Seguridad Social. En consecuencia, a partir de la liquidación de enero de 1998 en los documentos de cotización no se podrá deducir ninguna cantidad por la prestación de asistencia sanitaria."

En el SÉPTIMO destaca que "el Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto, por el que se establece el procedimiento para hacer efectivo el importe de la compensación económica a las empresas que colaboran en la gestión de la asistencia sanitaria, correspondiente a 1998, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997 establece en su artículo 1 que el procedimiento establecido en el presente Real Decreto para obtener la compensación económica a que se refiere la deposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, se entenderá de aplicación a las empresas colaboradoras cuya autorización para colaborar en la gestión de la asistencia sanitaria por enfermedad común y accidente no laboral se haya concedido con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley, y hasta que se produzca la extinción de dicho régimen de colaboración. Los criterios de financiación y para la determinación del importe de la compensación se ofrece en el art. 4 : 1. Financiación. La compensación económica a que se refiere la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997 para las empresas colaboradoras se satisfará con cargo al Presupuesto del Ministerio de Sanidad y Consumo para 1999, según Proyecto de Ley de concesión de un crédito extraordinario, en tramitación, sobre el que se ha concedido un anticipo de tesorería con aplicación 99.26.251.

2. Importe de la compensación. La determinación del importe de la compensación económica a las empresas colaboradoras incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto se formulará sobre la base del siguiente criterio:

1. Importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1997, determinada en función de los coeficientes reductores en la cotización fijados en los arts. 14 y 15 de la Orden de 27 de enero de 1997, salvo que este importe fuese superior al coste medio del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) reflejado en el apartado siguiente, en cuyo caso será dicho coste el límite de la compensación a realizar.

2. La aplicación al número de titulares acogidos a la colaboración por asistencia sanitaria de cada empresa, del coste medio del INSALUD calculados para 1998 de la forma que sigue:

   1. Coste medio del INSALUD cuando los honorarios médicos son a cargo de la empresa colaboradora: 7.401 pesetas por titular y mes (44,48 euros).

   2. Coste medio del INSALUD cuando los honorarios médicos son a cargo del sistema: 6.172 pesetas por titular y mes (37,09 euros).

3. El coste medio del INSALUD con posterioridad a lo previsto en el apartado anterior y hasta tanto se extinga el régimen de colaboración será hecho público mediante Resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo.

   En el OCTAVO declara que "El Ministerio de Sanidad y Consumo, mediante Resolución de 10/12/1999 aprobó el gasto de compensación económica por asistencia sanitaria correspondiente al año 1998, pero no lo ha hecho por los ejercicios de 1999 a 2002, objeto de reclamación en vía administrativa, cuya desestimación presunta constituye el objeto de impugnación en el contencioso planteado"

   Subraya que el Abogado del Estado en su contestación a la demanda opone que la integración de las empresas colaboradoras en el Sistema Nacional de Salud por aplicación de la DT Sexta de la Ley 66/1997 tenía efectos del año 1999, puesto que el presupuesto del INSALUD para dicho año ya no estaba financiado por cotizaciones sociales, por lo que ha de entenderse que se culminó el proceso de separación de fuentes. Dicho motivo de oposición se corresponde con el contenido de una comunicación del Ministerio de Hacienda al de Sanidad y Consumo, fechada el 8 de marzo de 2002, a la que acompañaba un informe emitido el día 26 de febrero de 2002, al que se alude en una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 10 de diciembre de 2003. Como señala esa sentencia en dicho informe se pone de manifiesto que "para la extinción de esta modalidad de colaboración voluntaria de empresas en la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, de una forma inequívoca desde un punto de vista jurídico, se requiere la modificación del artículo 77 b) de la Ley General de la Seguridad Social ".

   Valora el Tribunal de instancia que al fundarse la reclamación cuya desestimación presunta en este último precepto legal, y no haberse modificado éste ni dictado norma o resolución dando por culminado el proceso referido anteriormente, ha de considerarse que la relación de colaboración subsiste y que, dado que una parte -la entidad demandante- viene realizando la prestación, la otra- la Administración General del Estado beneficiada- viene obligada a la contraprestación económica.

   Reafirmando lo indicado, también acoge las conclusiones de la actora, en cuanto que de los artículos 17 y 18 de cada una de las Órdenes Ministeriales de 1999, 2000, 2001 y 2002, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salaria y Formación Profesional, contenidas en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado se desprende que todavía no ha culminado el proceso de separación de fuentes a que hacía referencia la Ley 66/1997, artículo 77.

   Finalmente dedica el NOVENO a determinar la cantidad que procede fijar como indemnización. Para ello afirma que "la parte demandante propugna la aplicación de los mismos parámetros de cálculo utilizados en la reclamación cursada para el ejercicio 1998, esto es, el coste medio del INSALUD fijado normativamente para el ejercicio 1998 (...), toda vez que dicho coste medio determinaba un resultado inferior al cálculo de la contraprestación en función del coeficiente reductor en la cotización (0,09) fijado en la O.M. 27 enero 1997. Resultado que para los ejercicios de 1999 a 2002 [hasta el mes de septiembre] arroja la suma de 535.940,86 euros (...).

   (...) Ante la imposibilidad de colegir del expediente si los datos tomados en consideración y cálculos efectuados eran correctos, se decidió dejar para ejecución de sentencia la determinación del importe de la deuda, dando por buenos los parámetros de cálculo empleados para el ejercicio 1998 y teniendo en cuenta que de publicarse el coste medio para los ejercicios objeto de reclamación con anterioridad al incidente de ejecución para determinar la cuantía se aplicarían éstos, y su resultado será validado siempre que para cada uno de los ejercicios sea inferior a la contraprestación en función del coeficiente reductor (0,09) en la cotización efectuada en la OM de 27/01/1997, y sin que en todo caso el importe final pueda exceder de la cantidad que constituye la pretensión recogida en la demanda. Y en cuanto a la actualización de la cantidad resultante de la aplicación de tales criterios, se decidió en dicha sentencia el abono del interés legal devengado por tal cantidad desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 19/04 y 31/05/1997.

   La misma solución es de aplicar al caso ahora examinado (...).

El primer y único motivo de casación del Abogado del Estado se residencia en el art. 88.1.d) de la LJCA por infracción de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Local (sic, en realidad Social) y del Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto, procedimiento para hacer efectivo el importe de la compensación económica a las empresas que colaboran en la gestión, correspondiente a 1998, de acuerdo con lo establecido en la antedicha Disposición Transitoria Sexta de la Ley 55/1997.

Aduce que el razonamiento que sirve de base a la contestación del Abogado del Estado en la instancia debe ser destacado en este momento procediendo a reproducirlo. Mantiene que el Real Decreto 1380/1999 regula el procedimiento para hacer efectiva la compensación correspondiente a 1998, sin desplegar sus efectos de forma indefinida en el tiempo, lo que, sin duda califica de extraordinario en nuestra técnica normativa. Insiste en que el reglamento citado imposibilita la compensación en coherencia con las previsiones legales. Y concluye que en cuanto a la eventual responsabilidad la negligencia e imprevisión de la actora tiene relevancia sustancial determinante de la supresión o reducción de la responsabilidad administrativa reclamada.

Objeta la recurrida que es una entidad colaboradora de la administración sanitaria desde 1965 en cuya situación ha persistido incluso tras la separación entre las fuentes de financiación de los sistemas de seguridad social y de sanidad afirmado por la Ley 24/1997, de 15 de julio, justamente en virtud de las normas invocadas como conculcadas por el Abogado del Estado. Insiste en que continuaba en la citada colaboración por mor del Real Decreto 1380/1999 hasta que se produzca la extinción del citado régimen de colaboración que no se ha producido.

Resalta que resulta indubitado el régimen de colaboración y que su extinción requiere una modificación legal tal cual afirma el Informe del Ministerio de Hacienda recogido en la sentencia impugnada. Finalmente subraya que las sucesivas Ordenes Ministeriales, de 15 de enero de 1999, 28 de enero de 2000, 29 de enero de 2001, y 31 de enero de 2002 que desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional contenidas en las Leyes de Presupuestos anuales, de las que se desprende que todavía no ha culminado el proceso de separación de fuentes a que hacía referencia la Ley 66/1997.

Tras la exposición de los argumentos en que se apoya el motivo conviene recordar lo primero que la regulación del recurso de casación no permite reproducir los mismos argumentos vertidos en la instancia por cuanto lo que debe combatirse son los razonamientos contenidos en la sentencia lo que parcamente realiza el Abogado del Estado.

La trascripción sustancial de los razonamientos de la Sala de instancia engarzados con el único motivo aducido por el Abogado del Estado evidencia la improsperabilidad del mismo, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala del Tribunal Supremo en asuntos similares al que ahora enjuiciamos, en sentencias, de 8 de febrero de 2008, dictada en el recurso de casación 2127/2005, y 15 de febrero de 2006, dictada en el recurso de casación 1793/2004.

En síntesis, poníamos de manifiesto en dichas resoluciones que no resulta aceptable que una colaboración de décadas entre la empresa demandante en instancia y la Administración de la Seguridad Social pueda quedar extinguida por voluntad tácita de la administración, sin comunicación expresa alguna, permitiendo al tiempo que la entidad colaboradora persista en la gestión de la asistencia sanitaria y de la incapacidad laboral derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, conforme al apartado 1.b.) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin recibir la contraprestación económica correspondiente, es decir la participación en la fracción de la cuota correspondiente a tales situaciones y contingencias.

Por ello no resulta admisible la invocada conculcación de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

Tampoco se ha vulnerado el Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto, que establece el procedimiento para hacer efectivo el importe de la compensación económica a las empresas que colaboran en la gestión de la asistencia sanitaria, correspondiente a 1998, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre. Cabe aceptar que el mencionado Real Decreto agotó su vigencia respecto al período considerado.

Mas la omisión de la Administración en el dictado de un nuevo procedimiento para obtener, en los años sucesivos, la compensación económica a que se refiere la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, no puede significar que se hubiera producido la extinción del régimen de colaboración ya que la ausencia de término expreso de finalización en la norma legal exige, por tanto, un acto expreso debidamente notificado a la empresa colaboradora. Su falta, conlleva, "a sensu contrario" entender persistente la colaboración y, por ende, el derecho al resarcimiento económico cuyo procedimiento para hacerlo efectivo, ante la ausencia de norma reglamentaria, es el fijado por la Sala de instancia.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.