STS, 18 de Octubre de 1991
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 2249/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Lázaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que le condenó por delito cometido por funcionario público contra el ejercicio de los derechos de la persona, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Pontevedra instruyó sumario con el número 87 de 1.987 contra Lázaroy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que, con fecha 23 de febrero de 1.989, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El Tribunal declara, como HECHOS PROBADOS, que el procesado Lázaromayor de edad y sin antecedentes penales cuya profesión es la de Aparejador, trabajó como tal en el Ayuntamiento de Marín desde el año 1.970, hasta el 30 de junio de 1.984, fecha en la que pasó a trabajar en el servicio de Catastro de la Delegación de Hacienda de Pontevedra, y el 20 de Marzo de 1.985 fue constituida la Sociedad DIRECCION000con un capital social de 4.000.000 de pesetas, participando como accionistas en dicha Sociedad D. Silvio, también aparejador, Don Ernestoasimismo aparejador y la esposa del procesado Doña Reginaque actuaba como Gerente de la Sociedad; realizando en aquella época la Sociedad diversos trabajos para el Catastro, cuando el procesado estaba trabajando en el Centro de Gestión Catastral de Pontevedra. La Sociedad DIRECCION000tenía por objeto redactar proyectos de ingeniería y arquitectura, proyectos tanto rústicos como urbanos. El día 30 de diciembre de 1.985 se procedió a una ampliación del capital Social de DIRECCION000, desde 4.000.000 a 13.000.000 de pesetas, entrando a formar parte de la Sociedad el procesado que suscribió 405 acciones de las 900 emitidas. La mencionada Sociedad había abierto una oficina en Marín el 1º de junio de 1.985. El procesado cesa en su cargo en la Delegación de Hacienda de Pontevedra, reincorporándose al Ayuntamiento de Marín como Aparejador Municipal el 1º de julio de 1.986, cuando ya formaba parte de DIRECCION000, y debido a que tal sociedad atravesaba un mal momento económico, cargo público desde el que debe supervisar e informar los proyectos que entran en su oficina. Algunos de estos proyectos que el Sr. Lázarodebe informar, son presentados por sus socios de DIRECCION000, los Sres. Ernestoy Silviopara que de este modo pueda incrementarse el volumen de su trabajo, y al mismo tiempo incorporar los honorarios obtenidos por dichos trabajos a la Sociedad mencionada como beneficios, que redunden en provecho de todos los socios. Al procesado se le ha asignado un complemento específico de 230.000 pesetas anuales, lo que, viene a comportar la incompatibilidad del funcionario con el ejercicio de cualquier otra actividad pública o privada, según criterio asumido por el Pleno de la Corporación Municipal de Marín para supuestos análogos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Lázarocomo autor de un delito previsto en el artículo 198 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EJERCER EL CARGO DE APAREJADOR MUNICIPAL CON INCAPACIDAD DE OBTENER OTRO ANALOGO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE TREINTA MIL PESETAS con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago, y al pago de las costas procesales. Declaramos la solvencia de dicho procesado, aprobando el Auto dictado en tal sentido por el Instructor. Y siéndole de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa. Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguinetes al de la última notificación de esta sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, por el procesado Lázaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Lázaro, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se invoca al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en Documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Breve extracto de su contenido: En el relato de hechos probados se contiene una significativa mención sobre el "criterio asumido por el Pleno de la Corporación Municipal de Marín" acerca de la " incompatibilidad del funcionario" aquí recurrente, D. Lázaro, del que se infiere un claro error en la apreciación de la prueba, derivado de la falta de valoración de la integridad de un Documento obrante en el Rollo de Sala, consistente en una Certificación del Secretario del Ayuntamiento de Marín donde consta que tal criterio se ve matizado o excepcionado para el caso de nuestro representado, pues en su complemento específico no se tuvo en cuenta el concepto de "incompatibilización"; Segundo.- Se invoca al amparo del artículo 5, apartado 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial por cuanto la sentencia recurrida vulnera el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Breve extracto de su contenido: Se vulnera en la sentencia recurrida dicho principio constitucional, en cuanto que se emplean en la misma suposiciones y conjeturas contra reo al respecto de trascendentales extremos fácticos sobre los que se asienta la condena de nuestro mandante, sin que en la causa concurra actividad probatoria suficiente y apta para sustentarlos; Tercero.- Por infracción de ley. Se invoca al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por indebida aplicación el artículo 198 del Código Penal. Breve extracto de su contenido: Se condena a nuestro representado como autor del delito previsto en el artículo 198 del Código Penal, sin que de los hechos que se declaran probados pueda inferirse que la conducta de nuestro representado reune los caracteres propios de esta figura delictiva.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 8 de octubre de 1.991, con la asistencia del Letrado recurrente en defensa del procesado Lázaro, que solicitó la estimación del recurso, y del Ministerio Fiscal, que impugnó el mismo.
El primero de los motivos del recurso interpuesto por el procesado se invoca al amparo del número 2º del artículo 849 de la L.E.Cr., por cuanto se dice haber existido error en la apreciación de la prueba basado en DOCumentos obrantes en autos, concretamente la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Marín incorporada al rollo. En el relato de hechos probados -se arguye- se contiene una significativa mención sobre el "criterio asumido por el Pleno de la Corporación Municipal de Marín" acerca de la " incompatibilidad del funcionario" aquí recurrente, del que se infiere un claro error en la apreciación de la prueba, constando que tal criterio se ve matizado o excepcionado para el caso del recurrente, pues en su complemento específico no se tuvo en cuenta el concepto de "incompatibilización". En el postrer párrafo del antecedente fáctico se dice que "al procesado se le ha asignado un complemento específico de 230.000 pesetas anuales, lo que viene a comportar la incompatibilidad del funcionario con el ejercicio de cualquier otra actividad pública o privada, según criterio asumido por el Pleno de la Corporación Municipal de Marín para supuestos análogos". En la certificación aludida se hace constar que el complemento específico a que se ha hecho mención lo fue por los conceptos de dificultad técnica y responsabilidad. En el apartado cuatro se dice que, a juicio de la Secretaría del Ayuntamiento, tal asignación de complemento específico a un determinado puesto de trabajo comporta la incompatibilización del funcionario que lo desempeñe para el ejercicio de cualquier otra actividad pública o privada, por cuanto no puede reconocerse ni autorizarse compatibilidad a quien desempeñe puestos de trabajo que comporten la precepción de complementos específicos. La razón del complemento reconocido correctamente se fija que lo fue por los conceptos de dificultad técnica y responsabilidad. Cuanto se adiciona son más bien consideraciones interpretativas que aportaciones fácticas. Pero lo cierto es que de las dos conductas a que provee el artículo 198 del C.P., la sentencia atrae o selecciona la segunda, es decir, la intervención directa o indirecta en empresa privada con móvil de lucro. La prevalencia del cargo, ejerciendo profesión directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales, no es tenida en cuenta por la resolución recurrida. Por lo que, aunque se aceptase la existencia de error o inexactitud en la versión ofrecida por el factum en su párrafo último transcrito, ello no afectaría al signo del fallo ofrecido en la sentencia. El motivo no puede, pues, prosperar, y ha de ser desestimado.
El segundo motivo, invocado al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., se basa en haberse vulnerado por la sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la C.E. En una primera parte se hace referencia a las menciones que el antecedente de hechos probados contiene respecto a que la Sociedad DIRECCION000realizase trabajos para el Catastro, cuando el procesado estaba trabajando en el Centro de Gestión Catastral de Pontevedra. Según el recurrente se trataba de trabajos informáticos de carácter catastral, tales como mediciones, inventarios y diseños encargados por determinadas empresas, pero no para el servicio de Catastro de la Delegación de Hacienda de Pontevedra. La Sala formó su convicción al respecto en base a los elementos probatorios de que dispuso (Cfr. declaración al f. 216v.). Huelga tratar de desmontar unas conclusiones no afectantes al fallo judicial, cuando la condena busca su base fáctica en las actividades del procesado que se explican y exponen a continuación, a saber, las realizadas a partir de 1º de julio de 1.986, fecha de reincorporación al Ayuntamiento de Marín como Aparejador Municipal, cuando ya formaba parte de DIRECCION000en méritos a la adquisición o suscripción de 405 acciones de aquélla emitidas en 30 de diciembre de 1.985. La mencionada Sociedad había abierto una oficina en Marín el 1º de junio de 1.985.
La Sala no monta en el vacío sus conclusiones incriminatorias, antes bien, cuenta con una plataforma de factores probatorios a partir de los cuales, y tras aquella valoración en conciencia facultada por el artículo 741 de la L.E.Cr., verifica los asertos que llevan a la incardinación de la conducta del encausado en las previsiones del tipo del artículo 198 del C.P. El informe policial elaborado (f. 60) confirma que en la mayoría de obras que se estaban construyendo en Marín, y según los carteles que lo indican, figuran como aparejadores o bien el señor Ernestoo Silvio, socios precisamente del inculpado en la Sociedad DIRECCION000. Silvio, aparejador, declaró que aportaba a la sociedad los ingresos de los honorarios de las obras que dirigían y a cambio percibían una entrega mensual a cuenta y una liquidación anual en la que justificaban como activo lo que habían ingresado y como pasivo lo recibido a cuenta y las deducciones de los gastos producidos por la sociedad; constató que las obras dirigidas por el mismo y Ernestoen el Ayuntamiento de Marín fueron informadas por el Sr. Lázarocomo Aparejador Municipal (fs. 216 y 216v.). Regina, esposa del procesado, socia de DIRECCION000, que trabaja en la misma, a quien Ernestoatribuye la función de liquidación (f. 210), afirmó que cuando hubiese beneficios en la sociedad "se repartirán... de acuerdo con las acciones que tiene cada uno" (f. 218v.). El propio inculpado reconoce que "como Aparejador del Ayuntamiento ha informado en tal calidad proyectos presentados por Ernestoy por Silvio" (f. 219), y, en general, obras en que los mismos intervenían, lo que queda patentizado con los informes y fotocopias acumulados en la causa (f. 151 y ss.). Consta en la misma, y ello fue aportado por la parte querellante, oficio de la Alcaldía de Marín en el que se disponía que en lo referente a la realización de las obras que se mencionan, había de intervenir como Aparejador don Ernesto(f. 6), lo que motivó la protesta del Ingeniero Industrial, por corresponder al mismo el nombramiento de sus colaboradores (f. 8). La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento dejó sin efecto aquel nombramiento (f. 9). Ante ello palidecen las observaciones del recurrente en el desarrollo del motivo. La sociedad DIRECCION000, según consta en las declaraciones de los diversos testigos, no andaba, ni mucho menos, floreciente en su desenvolvimiento. El Señor Lázarose incorporó efectivamente a sus funciones de Aparejador del Ayuntamiento de Marín en la fecha que se indica. El juicio de valor incorporado al factum sobre el fin perseguido por el acusado y sus socios es más propio de la fundamentación jurídica. En cualquier caso no puede entenderse desvirtuado por la actividad probatoria desplegada. Lo que encierra de afirmación fáctica -ingreso de honorarios en la sociedad, eventual reparto de beneficios- cuenta con el refrendo de las pruebas antes expuestas. Puede concluirse no existir el vacío porbatorio denunciado; el derecho a la presunción de inocencia ha de entenderse desvirtuado y el motivo debe desestimarse.
El tercero de los motivos, residenciado en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., aduce como infringido por indebida aplicación el artículo 198 del C.P. Carece de auténtico fundamento la impugnación efectuada, ya que, cual acertadamente ha aceptado la sentencia de instancia, concurren cuantos elementos integran el tipo de indicado precepto en la segunda modalidad de conducta prevista, la del funcionario público que, con prevalimiento del cargo, interviene directa o indirectamente en empresa privada con móvil de lucro. Intervenir se hace equivalente de participación en la misma, beneficiándose, en consecuencia, de los ingresos que se produzcan provenientes de la actividad social programada, aquí redacción de proyectos de ingeniería y arquitectura tanto rústicos como urbanos. El procesado, sirviéndose de su cargo de Aparejador Municipal, de modo más o menos directo, en cuanto asumía la función de informar los proyectos que presentaban los aparejadores socios con el mismo de DIRECCION000, Sres. Ernestoy Silvio, favorecía la labor de éstos y, consiguientemente, los beneficios de la sociedad. El delito en cuestión -cual resalta la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 1.969- tiene como finalidad proteger la honesta actividad contra la suspicacia, y el adecuado ejercicio de las funciones y servicios institucionales del Estado, efectuado a través de la gestión administrativa de las Autoridades y funcionarios públicos, que gozan de una relevante supremacía, y de eludir en ellos conductas abusivas o riesgos, con abuso de su misión social, al menos en particular beneficio de intereses propios. Nada supone que, en el supuesto que se enjuicia, no se hubiesen repartido beneficios, ya que a su obtención se propendía y hacia ese fin convergían las actividades sociales. Obvio resulta que la situación creada era sumamente propicia para la proliferación de encargos e intervenciones de los aparejadores cosocios del acusado, Ernestoy Silvio. El motivo ha de claudicar y ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, interpuesto por el procesado Lázaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, de fecha 23 de febrero de 1.989, en causa seguida contra el mismo, por delito cometido por funcionario público contra el ejercicio de los derechos de la persona. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el correspondiente destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
