STS 177/2013, 5 de Marzo de 2013

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó sumario 1/2002 contra Edmundo y otra no recurrente, por delito de tenencia de artefactos explosivos en concurso medial con un delito de daños, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 11 de junio de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Los procesados Edmundo A) Bola , y Remedios a) Cristal , formaban en el mes de agosto de 2000, junto con Rubén -ya enjuiciado en esta causa y condenado por sentencia de 29 de marzo de 2004, dictada por esta misma Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional -, el denominado comando Buruntza integrante del conocido como "complejo donosti", en su cualidad de miembros liberados, integrantes de la organización terrorista ETA, el que tenía como misión la de cometer atentados contra personas y bienes en la zona de Guipúzcoa.

En su labor eran complementados por otros dos miembros de ETA en cualidad de legales, llamados Abilio y Ceferino , también enjuiciados por estos hechos y condenados en la sentencia arriba indicada, que formaban el talde "Erezuma", adscrito al grupo Buruntza.

Dicho comando tenía su sede en un piso sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad guipuzcoana de Zizurkil, en el que almacenaban las armas y el material explosivo, así como documentación relativa y recibida de la banda terrorista en la que entre otras circunstancias se indicaban posibles objetivos del grupo para sus acciones terroristas.

Dicho piso había sido alquilado por Ceferino , en 12.11.97, y servía además de depósito, de domicilio frecuentada por los cinco miembros legales y liberados del comando y talde de apoyo.

En la primavera del año 2000, sobre el mes de marzo, los procesados Edmundo y Rubén habían bajado de Francia a España, instalándose conjuntamente en la labor terrorista con Abilio y Ceferino , permaneciendo Ibón en España en dicho grupo al menos seis meses.

Remedios a) Cristal , entonces miembro legal de ETA se entrevistó con Edmundo y Rubén , incorporándose más tarde al grupo en calidad de miembro liberado, en el mes de junio de 2000, frecuentando normalmente el piso de Zizurkil antes citado desde entonces. En dicho periodo en el mentado piso mantenían su depósito de armas y explosivos, preparaban artefactos y diseñaban las acciones.

La banda terrorista ETA había hecho llegar al grupo Buruntza diversos objetivos, empresarios y empresas, señalados para atentar contra los mismos, actividad que concretarían y desarrollarían sobre al menos cuatro empresas.

Tras realizar información sobre las empresas OLLOQUIEGUI S.A. y DECOEXA S.L. del Polígono Industrial de Irún, los miembros liberados Edmundo , Rubén , éste último ya juzgado y condenado como se ha dicho por estos hechos, y Remedios , tras la preparación por parte del grupo de cuatro artefactos explosivos de unso 250 grms de material explosivo, ordenan a los legales llevar a cabo la colocación de tales artefactos en diversos caminoes de ambas empresas que se encontraban estacionados en los aparcamientos de polígonos industriales de Irún.

En la noche del 23 al 24 de agosto del año 2000 Abilio y Ceferino llevan a cabo la colocación de dos artefactos en sendas cabezas tractoras de la empresa Olloquiegui S.A. matrículas HO-....-HJ y RU-....-RG que estaban estacionados en un aparcamiento para camiones sito en la carretera N-121-A próximo a Irún; asimismo colocaron dos artefactos en dos camiones de la empresa DECOEXA S.L. que tenía aparcados en la calle Molino de Irún, uno de ellos compuesto por cabina tractora matrícula LE-9366-Z y semirremolque LE-01997-R y otro un semirremolque R-9174-BBC de la empresa Eurolefesa. Estos tres últimos camiones los tenía cedidos Decoexa de la entidad Eurolefesa.

Sobre las 3.30 horas del referido día, se produjeron las explosiones, a excepción de la cuarta y última ubicada en el semirremolque R-9174-BBC.

Los daños sufridos en los camiones afectados por las explosiones han sido tasados en 29.754,95 € los de la empresa Olloquiegui S.A. ya citados, y los de la empresa Eurofelesa S.L. en 22.638,68 € más unos gastos de transporte de 390,42 €".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a:

1. A) Edmundo a) Bola como autor responsable de un delito ya definido de colocación o empleo de sustancias explosivas y tenencia de los mismos con fines terroristas a la pena de seis años de prisión.

   Y en su cualidad de autor responsable de un delito de daños ya definido a la pena de seis meses de multa a razón de 10 € día.

   Dicha pena conlleva la accesoria de inhabilitación del derecho al sufragio pasivo y de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y 6 años más,

   2. Remedios a) Cristal como autora responsable de un delito ya definido de colocación o empleo de sustancias explosivas y tenencia de los mismos con fines terroristas a la pena de seis años de prisión.

   Y en su cualidad de autora responsable de un delito de daño ya definido a la pena de seis meses de multa a razón de 10 € día.

   Dicha pena conlleva la accesoria de inhabilitación del derecho al sufragio pasivo y de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y 6 años más.

2. Como responsables civiles derivados de delito, a la reparación de los daños materiales causados por vía indemnizatoria forma y cantidades conjunta y solidariamente a las empresas perjudicadas en la cuantía de los daños causados que ascendían a 29.754,95 € a la entidad Olloquiegui S.A. y de 22.638,68 € por daños a la entidad Eurolefesa S.L. y además a ésta por gastos de transporte de 390,42 € , al ser ésta última la titular de los vehículos siniestrados que estaban cedidos a Decoexa.

3. Al pago de las costas causadas.

4. Procede el comiso de los efectos intervenidos.

   Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación."

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Edmundo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente Edmundo , formalizaron sus recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   El Ministerio Fiscal:

   ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECRim ., por inaplicación indebida del artículo 266.1 en relación con el artículo 263.1 en relación a la vez con los artículos 573 y 77.2, todos los preceptos del Código Penal .

   La representación de Edmundo :

   PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1, de principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3, y del deber de motivación de las sentencias del artículo 120.3, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2, todos los preceptos de la Constitución Española .

   SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim ., y del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24. 2 de la Constitución Española .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 27 de enero de 2013.

La sentencia objeto de la impugnación casacional condena al recurrente como autor de un delito de colocación y empleo de sustancias explosivas y su tenencia con fines terroristas a la pena de seis años de prisión y como autor de un delito de daños a la pena de seis meses de multa a razón de10 euros por día.

La sentencia es objeto de recurso por la acusación pública que cuestiona el régimen concursal de los delitos por los que ha sido condenado, tenencia de explosivos y daños, al no aplicar el tipo agravado del delito de daños, el art. 266.1.

También recurre la defensa del condenado, a cuyo examen nos referimos en este fundamento, en el que denuncia, a través de dos motivos, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el primero de los motivos denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia relacionado con la proscripción de la arbitrariedad y la motivación de las sentencias. En el segundo, el mismo derecho a la presunción de inocencia, al entender que no existió actividad probatoria suficiente sobre el hecho.

En el primer motivo plantea la razonabilidad de la valoración de la prueba, lo que efectúa desde la valoración expuesta en la motivación de la prueba.

Conviene recordar, como el recurrente sostiene en la impugnación, la inserción de los derechos a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional en la STC 245/2007, de 10 de diciembre , ya señaló que "uno de los modos de vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo constituye la falta de motivación", lo que es lógico porque en nuestros pronunciamientos sobre el derecho fundamental hemos sostenido que la resución puede ser enervada cuando el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, con carácter de cargo, practicada en condiciones de legalidad y licitud y con observancia de los principios que rigen su práctica, oralidad, contradicción efectiva, inmediación y publicidad y debidamente razonada, pues la valoración debe ser racional y a las mismas se llega a través de la motivación de la sentencia. Es cierto que la motivación de la resolución es una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, pero la necesidad de una actividad probatoria racionalmente valorada también forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, desde la perspectiva expuesta analizamos conjuntamente los dos motivos de la impugnación, como la propia defensa del recurrente realizó en el juicio oral, en la que procederemos a comprobar si el tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria, lícita y regular, con sentido razonable de cargo expuesta en la motivación de la sentencia. A esta sala, que no dispone de la necesaria inmediación en la práctica de la prueba no le corresponde la valoración de la prueba, tampoco a la defensa, sino comprobar que el tribunal realizó su función jurisdiccional de valoración de la preuba con observancia del contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El tribunal realiza una cuidada motivación de la convicción. En su desarrollo hay aspectos que no son suficientes para la enervación del derecho que invoca en la impugnación. Así cuando refiere el testimonio de los funcionarios policiales que le recibieron declaración en sede policial, o cuando destaca las declaraciones de los detenidos en el ámbito policial de la investigación. Se trata de actuaciones preprocesales dirigidas a la investigación sin posibilidad, per se, de servir de instrumento de acreditación de un hecho. La ley procesal confiere a las declaraciones de los acusados en comisaría el valor de atestado, carentes de potencialidad de prueba, pues como hemos señalado, la fuente de la prueba es judicial, de manera que sólo lo desarrollado ante el Juez puede ser empleado en la acreditación del hecho. Tampoco es posible introducir el contenido de las declaraciones policiales en el juicio oral a través de la prueba testifical de los agentes policiales que las presenciaron o del Letrado que asistió al declarante. Éstos son testigos de referencia, por cuanto declaran sobre aquello que oyeron declarar al imputado. Como tales, su testimonio no tiene validez como medio de prueba ya que en el juicio se encuentra presente el referenciado, esto es, el propio imputado. Que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal, es jurisprudencia reiterada de esta Sala (cabe citar, entre las más recientes, las Sentencias nº 829/2006, de 20 de julio ; nº 640/2006, de 9 de junio ; o nº 332/2006, de 14 de marzo ) y es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (en este sentido, podemos citar la Sentencia 217/1989, de 21 de diciembre ; Sentencia 303/1993, de 25 de octubre ; Sentencia 79/1994, de 14 de marzo ; Sentencia 35/1995, de 6 de febrero ; o Sentencia 131/1997, de 15 de julio ).

En la motivación también se refiere, como fundamento de la convicción las declaraciones de los coimputados en el hecho, aunque enjuiciados en otro juicio ante la incomparecencia de este recurrente. De las declaraciones de los tres coimputados, Abilio , Rubén y Ceferino , resulta que el recurrente pertenecía al comando que ejecutó la acción, incluso si no fue el que la ordenó, las decisiones de atentar se debatieron y acordaron en el seno del comando que realizó la acción terrorista. En este sentido, el primero de los coimputados declaró en el Juzgado instructor que la orden de la realización del atentado partió del recurrente (folio 842) de la causa y es indagado sobre la orden de la ejecución, dándole las alternativas sobre distintas personas, respondiendo el coimputado que fue el recurrente. Cuando es indagado sobre la posibilidad de que fuera otro de los coimputados quien diera la ordena, el también coimputado Rubén , quien diera la orden, responde "para el caso patatas. Te quiero decir que estaban los dos, los dos eran unos liberados.., Es lo mismo, que la información, el día, la hora en concreto viene de ellos...".

Esas declaraciones incriminatorias se corresponden con las de los otros coimputados en el sentido de la pertenencia al comando y la adopción de acuerdos por los liberados o por todos, lo que se corresponde con la intervención del recurrente en la acción. Estas incriminaciones aparecen corroboradas por la documentación incorporada a la causa, como el denominado documento de autocrítica elaborado por Rubén , en el que señala la pertenencia del autor del escrito y del recurrente al comando que atentó en los hechos a los que se refiera el objeto del proceso, y la identificación de las huellas dactilares del recurrente en uno de los documentos encontrados en la vivienda que alojaba los explosivos por los que ha sido condenado.

Son corroboraciones a la imputación valorada por el tribunal de instancia que permiten la consideración de actividad probatoria suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, los dos motivos se desestiman.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio público formaliza un único motivo en el que denuncia un error en la subsunción referida a la penalidad de la subsunción correspondiente al hecho declarado probado. Sostiene el Minsterio fiscal que se ha producido un error al imponer la penalidad el art. 263 del Codigo penal , en lugar de la prevista en el art. 266.1 del Código penal .

Abordamos la cuestión recordando que la sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de tenencia y colocación de explosivos, en concurso medial con un delito de daños. El tribunal de instancia, pese a declarar que existe un concurso medial entre ambos delitos, no aplica la penalidad del art. 266.1, la agravación de los daños por el empleo de medios especialmente peligroso, como incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o integridad de las personas. Entiende el tribunal que ese precepto entra en colisión, vulneraría el principio non bis in idem, por la aplicación conjunta con el art. 573 del Código penal que sanciona el depósito, la tenencia, así como la fabricación, tráfico, transporte o suministro de cualquier forma y la mera colocación o empleo, de armas, sustancias explosivas, etc cuando son cometidos en en el ámbito de organizaciones o grupos terroristas. Sostiene la sentencia impugnada que "se ha de tener en cuenta que el art. 266.1 contempla una actividad ilícita ya integrada en el art. 573 del Código penal , ya que la colocación de explosivos queda incardinada en este último precepto, pudiendo representar un caso de non bis in idem, por lo que unicamente procede estimar la concurrencia del art. 263 del Código penal ".

El motivo debe ser estimado. La sentencia adolece de un error en la argumentación. Trata la subsunción bajo dos premisas absolutamente dispares. Primero señala que nos encontramos ante un concurso medial, entre el delito de depósito del art. 573, y el de daños de los arts. 263 y 266, y luego resuelve la cuestión bajo las reglas de concurso de normas, argumentando sobre la existencia de una vulneración del bis in idem que le lleva a inaplicar el delito de resultado agravado por la utlización de medios especialmente peligrosos. Esa doble consideración del hecho y la subsunción, como concurso de delitos y como concurso de normas, no es procedente.

El delito de art. 573 del Código penal es un delito de mera actividad en el que la tipicidad recoge todas las posibles maneras de detentar armas, explosivos, etc., cuando se realiza en un entramado de organización terrorista. El art. 573 plantea la agravación al depósito básico mediante el empleo de sucesivos verbos que trata de contemplar las alternativas de posesión y detentación posible. Es por ello que el artículo refiere como conductas típicas la del depósito, la fabricación, tráfico, transporte o suministro de cualquier forma y la mera colocación o empleo. El precepto no exige la efectiva explosión o la efectiva utilización del arma, sino sólo su tenencia por alguna de las modalidades que describe en su tipicidad. Es un delito de mera actividad desconectado del resultado derivado de su utilización concreta. Desde la perspectiva expuesta no cabe afirmar, como se sostiene en la sentencia, "que la colocación de explosivos queda incardinada en este último precepto art. 573 Cp ", pues este precepto no incluye, en absoluto, el resultado de la colocación. Sea cual fuera el resultado de la acción, el delito se consuma con la detentación de las armas o explosivos de manera desconectada del resultado que su utilización pudiera producir. Las expresiones empleadas en la tipicidad han de ser interpretadas en el sentido de agotar todas las posibilidades de detentación de los objetos materiales a los que se refiere el tipo penal, maxime en un supuesto como el de la causa en el que los explosivos eran detectados por el grupo desde tiempo.

Por su parte el delito de daños, art. 263 Cp ., es un delito de resultado que tiene una agravación en el art. 266.1 Cp , derivado de la excepcional peligrosidad derivada del empleo de determinados medios particularmente peligrosos para el patrimonio o para la vida e integridad física de las personas. Que ese delito no consume el delito de riesgo por el depósito es patente cuando se observa la consecuencia jurídica asociada a la conducta (prisión de uno a tres años frente al depósito, de seis a diez años de prisión).

Se trata de dos figuras típicas diferenciadas, una de mera actividad que se consuma con la realización del depósito, y otra de resultado, en la que la agravación del art. 266 resulta del empleo, en el sentido de utilización para la causación de los daños, de material especialmente peligroso generador de un resultado importante, en el patrimonio o en la vida e integridad física. El hecho probado refiere una posesión prolongada en el tiempo y una utilización como medio causante de daños.

El régimen de concurso es el medial por las razones que el tribunal sostiene al inicio de su argumentación.

Como dijimos en la STS 1282/2011 de 23 de noviembre , es un supuesto que guarda estrecha relación con el que es objeto de esta casación, entendems que en el hecho probado se describen dos conductas diferenciadas que animan un verdadero concurso de delitos. De una parte, el relato fáctico refeire el depósito "armas y material explosivo" en la vivienda de la CALLE000 que estaba a disposición del grupo en el que se integraba el recurrente, y de otra la concreta utilización de parte del expliosivo en una acción concreta. Por tanto, el acusado conocía su existencia y estaba en disposición de ordenar al resto de grupo su utilización para atentar contra la paz pública y la propiedad ajena. Creó con ello una situación de peligro que es castigada en el art. 573 por el depósito de armas y explosivos en el seno de un grupo terrorista, y, además, causó un daño patrimonial derivado de la efctiva causación del resultado, no previsto en la tipicidad del art. 573, que se realiza mediante la utilización, como factor generador del resultado del explosivo, lo que aparece en el art. 266.1, como criterio de específica agravación por el riesgo de extensión del daño.

Procede casar la sentencia y condenar a los acusados como autores de un delito de daños del art. 266 a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ratificando el pronunciamiento de condena por el delito del art. 573 del Código penal .

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el día 11 de junio de dos mil doce por la Audiencia Nacional , en la causa seguida contra Edmundo y otra no recurrente , por delito de tenencia de artefactos explosivos en concurso medial con un delito de daños, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1, con el número 1/2001 y seguida ante la Audiencia Nacional, por delito de enencia de artefactos explosivos en concurso medial con un delito de daños, contra Edmundo y otra no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 11 de junio de dos mil doce , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la admisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.