STS, 7 de Abril de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:2402 |
| Procedimiento | D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Lina , Dª. Marta , Dª. Rita y Dª. Victoria contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de septiembre de 1998, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Lina y otras así como Dª. Camila y no habiendo comparecido sin embargo el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que había sido emplazado en debida forma.
Con fecha 17 de septiembre de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Camila contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Orense y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Lina y otras y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, mediante escritos de 10 y 13 de octubre de 1998, se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre de 1998 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 18 de enero de 1999 por Dª. Lina y otras, se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Respecto al recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se declaró desierto mediante Auto de este Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1999, al haber transcurrido el plazo de interposición sin haberse formalizado el recurso.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Camila .
Mediante Providencia de 2 de febrero de 2000 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interes sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 1 de abril de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
De nuevo se refiere la materia del presente recurso a autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. En el caso de autos, presentada la solicitud ante el Colegio provincial y denegada por éste la autorización, se interpuso recurso ordinario ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. A la vista de la demora en la resolución de dicho recurso la peticionaria, entendiendolo desestimado en virtud de los efectos negativos del silencio de la organización corporativa, interpuso recurso contencioso administrativo. No obstante, habiendo dictado el Consejo General, aunque tardíamente, resolución expresa desestimando el recurso en via administrativa, se amplió a esta desestimación el recurso judicial interpuesto.
El Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia con un fallo de carácter estimatorio. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se comienza rechazando las alegaciones formales y de procedimiento de las farmacéuticas que comparecían como coadyuvantes del Consejo General, por considerarlas de escasa entidad o carentes de fundamento. Se expone a continuación la doctrina jurisprudencial sobre farmacias de núcleo, destacando la posibilidad de apreciar que existe núcleo en zonas rurales de población dispersa, especialmente en Galicia como sucede en el caso de autos, para estudiar después las circunstancias del supuesto concreto.
Respecto al cumplimiento de los requisitos no se aprecia que exista problema en cuanto a la distancia de al menos 500 metros hasta la farmacia abierta más próxima, centrandose en cambio el examen en la concurrencia de los requisitos de que exista verdaderamente núcleo y de que haya población suficiente. En cuanto al núcleo se afirma que en el caso estudiado no está configurado de formas arbitraria y caprichosa, pues se ha delimitado de manera que comprende un conjunto de parroquias y lugares limítrofes, por lo que cumple con las exigencias jurisprudenciales. Pues si bien no se omite que una de las parroquias incluidas en el núcleo pertenece a un municipio distinto, y se reconoce que nuestra doctrina mayoritaria es que el núcleo debe delimitarse dentro del termino municipal, se entiende que también en ciertas ocasiones hemos declarado que puede incluirse una parte de un municipio limítrofe, siempre que de ello se deduzca la prestación de un mejor servicio publico farmacéutico. Así se mantiene con cita expresa de nuestra Sentencia de 17 de septiembre de 1997.
Respecto a la población se parte de la existencia de 1820 habitantes censados. Pero se añaden otras dos cifras de población, la primera de las cuales se refiere a 75 internos en dos residencias de la tercera edad. (Se excluyen en cambio otras dos residencias que tienen formalizado un convenio para servirse de medicamentos de forma rotatoria en todas las farmacias de la provincia). La segunda cifra asciende a 39 personas en las que se fija la población flotante, que es resultado de hacer el computo del promedio de ocupación de las viviendas de temporada de la zona, que habitan 420 personas. Se considera que, efectuadas estas adiciones, se llega a la cifra de 1934 habitantes.
En el ultimo Fundamento de Derecho de la Sentencia se razona que, aunque a la vista de ello la cifra del población no alcanza los dos mil habitantes reglamentarios, habida cuenta de que se prestaría mejor servicio publico y que según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo pueden tenerse en cuenta cifra de población próximas a la de dos mil, en el caso de autos debe reconocerse el derecho a obtener la autorización solicitada.
Por todo ello se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia prepararon recurso de casación hasta cuatro farmacéuticas instaladas y además el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, si bien este ultimo recurso fue declarado desierto al no haberse formalizado su interposición en tiempo y forma. Hemos de considerar por tanto solo el recurso de las farmacéuticas instaladas. Comparece como recurrida la Licenciada en Farmacia que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia.
En el recurso se invocan dos motivos, ambos de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable. En el motivo primero se alega infracción del ordenamiento jurídico y en concreto del precepto regulador, esto es, el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y de la jurisprudencia de esta Sala.
De todas formas la alegación que se contiene en el motivo se refiere fundamentalmente a la declaración que hace la Sentencia sobre población del núcleo. Pues se mantiene entre otros extremos que, en vía administrativa y ya avanzado el expediente, se presentó por la peticionaria de la farmacia certificación relativa a los internos en las residencias de la tercera edad, aunque la Sentencia tomó en consideración únicamente los de dos de esas residencias y no los que se encuentran en otras dos de las cuatro alegadas. Se argumenta que ello significa alterar la petición primitiva, en la cual no se incluia a estas personas como habitantes del núcleo. Pero esta alegación no puede ser acogida pues, como las mismas recurrentes manifiestan, se solicitó el computo de esta parte de la población del núcleo antes de que concluyese el expediente administrativo, por lo que ya se tuvo en cuenta la población referida al dictarse el acto impugnado revisado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
Otra alegación que se realiza en el motivo es que el certificado que antes se cita, relativo al numero de personas internas en residencias de la tercera edad, se expide más de un año después de la fecha de solicitud y, sobre todo, no se hace constar en el mismo si la población correspondiente es la de 23 de marzo de 1993, que fue el día en que la peticionaria se dirigió al Colegio provincial para obtener la autorización correspondiente. Entiende esta Sala sin embargo que, si bien es cierto que venimos exigiendo habitualmente que se certifique la población referida a la fecha de solicitud, esta doctrina no se ha mantenido rígidamente ya que en ciertos supuestos debe tenerse en cuenta la población cuando presumiblemente no se ha alterado desde la fecha de la petición hasta la fecha posterior en la que el certificado se suscribe. Es de considerar que ello sucede en el caso de autos a la vista de las alegaciones de la recurrida y teniendo en cuenta la elevada demanda de plazas en residencias de este carácter. Por tanto, aunque no es imposible que en marzo de 1993 la cifra no alcanzase exactamente las 75 personas, es de tener en cuenta una cifra muy próxima.
Por ello este motivo no puede ser acogido pues no se vulnera la jurisprudencia de la Sala contra lo que alegan las recurrentes, aunque desde luego la suavización o flexibilización del criterio habitual solo debe realizarse en supuestos muy concretos como el presente.
Procede, por tanto, desechar o no acoger el primer motivo de casación.
En cuanto al segundo motivo que se alega tampoco puede ser acogido, ya que al formularlo las recurrentes no se atienen a las reglas por las que se rige el recurso de casación.
En efecto, el motivo se invoca al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley aplicable citandose como infringido el articulo 3.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, por la que se desarrolla el Decreto regulador. Sin embargo en definitiva lo que se está haciendo es combatir la valoración de la prueba, según afirman las mismas recurrentes, por arbitraria, injustificada y presuntiva.
Ahora bien, en el recurso de casación la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo no puede combatirse mas que en supuestos tasados e invocando los preceptos aplicables de las leyes procesales, lo que no sucede en el caso de autos. Por otra parte no puede compartirse el criterio que se mantiene en el motivo sobre el carácter del pronunciamiento realizado por el Tribunal a quo.
El razonamiento que se hace sobre la prueba se refiere a la población, aunque se combaten dos apreciaciones distintas de la Sentencia impugnada. De una parte la relativa a los internos en residencias, y de otra la que se refiere a la población flotante. En cuanto al primer punto debemos remitirnos en definitiva a los razonamientos del Fundamento de Derecho anterior. Por lo que se refiere a la población flotante, no es de apreciar que la Sentencia impugnada haya vulnerado las reglas de la sana critica, ni haya partido injustificadamente de presunciones, pues las cifras que se tienen en cuenta y los razonamientos efectuados se atienen en sus líneas generales a los criterios de esta Sala y en cualquier caso no debe olvidarse que el Tribunal a quo dispone de amplias facultades para la apreciación de la prueba.
En consecuencia debe desecharse o no acogerse el segundo motivo de casación invocado y, habiendo sucedido lo mismo con el primero, procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a las recurrentes de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declararamos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a las recurrentes de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
-
STS, 2 de Marzo de 2010
...naturaleza asimilable a las plazas hoteleras o de camping, a los efectos del art. 6 e) de la Llei 31/91, de 13 de diciembre (cfr. SSTS, de 7 de abril de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ), modificando, por ser éste más ajustado a la realidad y a la norma aplicable, el criterio sustentado en ......
-
STSJ Cataluña 636/2008, 10 de Julio de 2008
...naturaleza asimilable a las plazas hoteleras o de camping, a los efectos del art. 6 e) de la Llei 31/91, de 13 de diciembre (cfr. SSTS, de 7 de abril de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ). En este sentido el acuerdo de Junta del Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona, de 3 de junio ......
-
SAP Valencia 213/2008, 21 de Abril de 2008
...de 2.007, todavía no había transcurrido el plazo de un año. Esta postura no puede compartirse, ya que es criterio jurisprudencial (SS. del T.S. de 7-4-03 y 21-3-05, a título de ejemplo), que el inicio del cómputo ha de efectuarse a partir del momento en que el perjudicado tiene conocimiento......
-
STSJ Cataluña 957/2008, 22 de Octubre de 2008
...naturaleza asimilable a las plazas hoteleras o de camping, a los efectos del art. 6 e) de la Llei 31/91, de 13 de diciembre (cfr. SSTS, de 7 de abril de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ), modificando, por ser éste más ajustado a la realidad y a la norma aplicable, el criterio sustentado en ......