STS, 22 de Diciembre de 2008

Por el letrado D. Juan Manuel Gómez Moreno, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE COMISIONES OBRERAS, mediante escrito de fecha 13 de julio de 2007, presentó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se establezca que los Delegados de Prevención en la ONCE se elijan por los Comités de Empresa en los términos previstos por el artículo 35.2 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y que la constitución de los Comités de Seguridad y Salud se producirá en todos los centros de la ONCE con mas de 50 trabajadores de conformidad con lo previsto en el artículo 38.2 de la citada norma legal.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 26 de Noviembre la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "En la demanda interpuesta por la Federación de Servicios y Administraciones Públicas de Comisiones Obreras contra la empresa ONCE y la Comisión Paritaria de XIII Convenio Colectivo de la empresa: 1º.- Desestimamos la excepción de inadecuación de procedimiento. 2º.- Desestimamos íntegramente la demanda y absolvemos a la empresa demandada ONCE de las pretensiones ejercitadas en su contra".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la ONCE, 26.393 en total, repartidos en los centros de trabajo de todo el territorio nacional. (Doc. 1 de la demandada).SEGUNDO.- Las relaciones laborales de la Entidad demandada y sus trabajadores se rigen por XIIIConvenio Colectivo suscrito el 21 de julio de 2005 y publicado en el BOE de 25 de octubre de 2005. (Doc. 9de la demandada) TERCERO.- El capítulo décimo cuarto del XIIIConvenio Colectivo regula la Seguridad y Salud en el trabajo en dos artículos, 76 y 77. El art. 76 dispone lo siguiente: 1. "De conformidad con lo dispuesto en la legislación vigente la O.N.C.E. dispone de Delegados de Prevención y Comités de Seguridad y Salud como órganos de participación destinados a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la O. N.C.E. en materia de prevención de riesgos. 2. Los Delegados de Prevención y los Comités de Seguridad y Salud actuarán en el ámbito de las Delegaciones Territoriales, Direcciones Administrativas y demás Centros Directivos presupuestarios autónomos de la O. N.C.E. y los Comités radicarán en sus respectivas sedes- 3. La composición de los Comités de Seguridad y Salud será paritaria, y constará: De cinco representantes de los Comités de Empresa y cinco de la O. N.C.E, en aquellos Comités en los que haya representados más de 500 trabajadores. De tresrepresentantes de los Comités de Empresa y tres de la O. N.C.E., en aquellos Comités en los que haya representados de 101 a 500 trabajadores. De dosrepresentantes de los Comités de Empresa y dos de la O. N.C.E., en aquellos Comités en los que haya representados de 50 a 100trabajadores. Sin perjuicio, para los Centros Directivos con Delegados de Personal, de lo previsto en elartículo 35.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre. 4. Los Delegados de Prevención que formarán parte del Comité de Seguridad y Salud, serán elegidos de entre y por el conjunto de los miembros del Comité de Empresa y Delegados de Personal pertenecientes al ámbito de cada Centro Directivo presupuestariamente autónomo de que se trate. 5. La O.N.C.E. deberá proporcionar a los Delegados de Prevención los medios y la formación en materia preventiva que resulten necesarios para el ejercicio de sus funciones. El contenido de esta formación estará siempre en consonancia con la especificidad propia de los centros de trabajo de la O.N.C.E. y de las tareas realizadas por sus trabajadores. La O.N.C.E. determinará, de acuerdo con sus posibilidades, el momento, forma y lugar de la formación antes señalada. Esta formación se deberá facilitar por la O.N.C.E. por sus propios medios o mediante concierto con organismos o entidades especializadas en la materia y deberá adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos, repitiéndose periódicamente si fuera necesario. El tiempo dedicado a la formación será considerado tiempo de trabajo a todos los efectos y su coste no podrá recaer en ningún caso en los Delegados de Prevención. 6. Para facilitar la asistencia de los Delegados de Prevención a las reuniones convocadas formalmente por el Comité de Seguridad y Salud, se abonarán los gastos de locomoción desde el centro de trabajo donde radica el Delegado de Prevención hasta el centro donde dicho Comité tenga su sede. Los medios de locomoción que se autorizan son: tren, autobús, o bien vehículo propio. En el caso de las Islas Baleares y Canarias se autoriza empleo de avión o barco, indistintamente El abono se hará, previa justificación, entregando los billetes o pasajes correspondientes." (Doc. 9 de la demandada). CUARTO.- El contenido del anteriorartículo coincide en sus apartados 2, 3, 4, 5 y 6exacta y literalmente, con lo previsto en losarts. 68, 68, 73, 77 y 77, respectivamente, de los octavo, noveno, décimo, undécimo y duodécimo Convenios Colectivos de la ONCE. (Doc. 3de la demandada). QUINTO.- En fecha de 10 de febrero de 2006 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Ceuta emitió un informe sobre la falta de constitución de Comité de Seguridad y Salud, según dispone elart. 38 de la L. 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en la empresa demandada en la Ciudad Autónoma a pesar de que el centro de trabajo cuenta con cincuenta y cuatro trabajadores y conformó su Comité de Empresa el 11 de marzo de 2005. La tesis mantenida en este informe, que se da por reproducido, fue desautorizada porsentencia de 23 de mayo de 2006 del Juzgado de Social nº 1 de Ceuta, en proceso por conflicto colectivo iniciado por el sindicato demandante en los presentes autos, demanda que fue desestimada y la sentencia es firme. (Doc. 10 de la demandada). SEXTO.- La Comisión Paritaria del XIII Convenio Colectivo de la ONCE y su personal, celebró una segunda sesión en fecha 22 de febrero de 2006. En ella se trató, entre otros asuntos, sobre la interpretación delart. 76, regulador de los Órganos de Seguridad y Salud en el Trabajo, y en cuya Acta consta literalmente lo siguiente: "Queda claro, a juicio de la Comisión, que esta norma se enmarca dentro de las facultades que elart. 35.4 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, ofrece a la negociación colectiva, para fijar un mapa territorial de actuación de los Delegados de Prevención (y, por ende, de los Comités de Seguridad y Salud) adaptado a las necesidades particulares de los trabajadores de la O.N.C.E. Las partes Negociadoras del XIII Convenio Colectivo han entendido que ésta es la distribución más idónea para atender las necesidades de los trabajadores de la O.N.C.E. en materia de seguridad y salud, a la vista de la notable dispersión geográfica de sus dependencias. En efecto, debe tenerse en cuenta que los trabajadores de la ONCE se encuentran repartidos por toda la geografía nacional, distribuidos entre mas de doscientos cincuenta centros de trabajo. Y que, por otro lado, la mayoría de estos trabajadores son agentes-vendedores, que no efectúan su actividad laboral en un local o dependencia cerrada, sino en la vía pública, en quioscos, en rutas, etc. Las específicas condiciones de trabajo que se dan en la Entidad justifican, no sólo el mapa de comités de seguridad y salud establecido en elart. 75 del Convenio, sino la previsión delart. 77, que se refiere a la especial situación de los vendedores. El marco que el XIII Convenio Colectivo ONCEofrece es muy claro y preciso, y no presenta ningún problema de interpretación o aplicación. Las Partes firmantes delConvenio, presentes en esta Comisión Paritaria, tuvieron claro que los Comités de Seguridad y Salud en la ONCEdeberían constituirse en los Centros Directivos con presupuesto propio (más de cuarenta), y no en las Agencias. Otra cosa diferente es que la Inspección de Trabajo considere que la norma del Convenio es contraria a Derecho, o inaplicable, si bien alterar el contenido de lo pactado en convenio no es competencia de la Comisión Paritaria. Por las razone indicadas, la Comisión Paritaria considera que la constitución de un Comité de Seguridad y Salud en la Agencia de Ceuta supondría un incumplimiento de los pactado en el XIII Convenio Colectivo de la ONCE, art. 76 y que los trabajadores adscritos a Ceuta se encuentran representados en el Comité de Seguridad y Salud que se encuentra en funcionamiento en la Dirección Administrativa de Algeciras". (Doc. 4 de la demandada). SEPTIMO.- El Acta de la Séptima sesión de la Comisión Paritaria delConvenio celebrada el día 5 de octubre de 2007, en relación con la reclamación de Comisiones Obreras de fecha de 9 de mayo de 2007, previa a la interposición de conflicto colectivo en vía jurisdiccional sobre la aplicación delart. 76 del XIII ConvenioColectivo dice lo siguiente: "La Comisión Paritaria por unanimidad, considera que el asunto planteado en esta reclamación no se limita a la interpretación ni aplicación del Convenio en vigor, de conformidad con lo dispuesto en elart. 8.3 del XIII Convenio Colectivo ONCE, ya que el sindicato reclamante lo que pretende es la nulidad de tresapartados del art. 76y no una simple aclaración de su contenido, que no parece presentar dudas. La Comisión Paritaria carece de competencia para resolver la cuestión, ya que no está apoderada para modificar, y menos anular, ninguna disposición del Convenio, facultades que solo corresponden a la Comisión Negociadora, en su caso. El Secretario comunicará este acuerdo, por escrito, al sindicato reclamante, indicando que la Comisión entiende que no es competente para resolver su petición. Sin perjuicio de ello, y entendiendo que es deber de la Comisión "asegurar la eficacia cumplimiento delConvenio" (art. 8.3d ) del XIII Convenio Colectivo), sus miembros recuerdan que este órgano ya adoptó una posición clara y precisa sobre este tema en su sesión de fecha 22 de febrero de 2006, en la que fijó, entre otros, los siguientes criterios en los que se reafirma:" A continuación se reproducen los párrafos primero, segundo, y parte del tercero del Acta reproducida en el hecho probado anterior. (Doc. 6 de la demandada). OCTAVO.- En fecha 25 de octubre de 2007 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia dirigió un Requerimiento a la Entidad demandada sobre la obligación de constituir tantos comités de seguridad y salud como centros de trabajo a los que se adscriban 50 o más trabajadores según se desprende delart. 38.2 de la L 31/1995 de 8 de noviembre. El citado requerimiento fue contestado mediante informe razonado de las causas de la no constitución de los comités de seguridad y salud por D. Rosendo, Subdelegado Territorial de la ONCE en la Comunidad Valenciana. Ambos escritos se dan por reproducidos, en aras de la brevedad. (Doc. 11 de la demandada). NOVENO.- El 2 de julio de 2007 se celebró ante la Dirección General de Trabajo el preceptivo acto de conciliación que resultó sin avenencia. (Demanda).Se han cumplido las previsiones legales".

Por la parte recurrente, se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el art. 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral, siendo su objetivo denunciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de estimar la improcedencia del recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el día 18 de Diciembre de 2008, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

La demandante Federación de Servicios y Administraciones Públicas de Comisiones Obreras presentó demanda de Conflicto Colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, contra la Organización Nacional de Ciegos Españoles (O.N.C.E.) y contra la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hosteleria-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores, solicitando que se declare que los Delegados de Prevención en la ONCE se eligirán por los Comités de Empresa en los términos previstos por el art. 35.2 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y la constitución de los Comités de Seguridad y Salud se producirá en todos los centros de la ONCE con más de cincuenta trabajadores de conformidad con lo previsto en el art. 38.2 de la citada norma legal.

Conviene recordar que el art.76. del XIII Convenio Colectivo de la empresa, aprobado por Resolución de 5 de octubre de 2005 (B.O.E nº 255 de 25 de octubre de 2005), cuya interpretación errónea por parte de la empresa y de la Comisión Paritaria se denuncia por la parte demandante, en lo que aquí interesa, dice:

"1.- De conformidad con lo dispuesto en la legislación vigente la ONCE dispone de Delegados de Prevención y Comités de Seguridad y Salud como órganos de participaci`´on destinados a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la ONCE en materia de prevención de riesgos.

2. - Los Delegados de Prevención y los Comités de Seguridad y Salud actuarán en el ámbito de las Delegaciones Territoriales, Direcciones administrativas y demás Centros Directivos presupuestarios autónomos de la ONCE y los Comités radicarán en sus respectivas sedes.

3. - La composición de los Comités de empresa de Seguridad y Salud será paritaria, y constará:

   De cinco representantes de los Comités de Empresa y cinco de la ONCE, en aquellos Comités en los que haya representados más de 500 trabajadores.

   De tres representantes de los Comités de Empresa y tres de la ONCE, en aquellos Comités en los que haya representados de 101 a 500 trabajadores.

   De dos representantes de los Comités de Empresa y dos de la ONCE, en aquellos Comités en los que haya representados de 50 a 100 trabajadores.

   Sin perjuicio, para los Centros Directivos con Delegados de Personal, de lo previsto en el art. 35.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre.

4. - Los Delegados de Prevención que formarán parte del Comité de Seguridad y Salud, serán elegidos de entre y por el conjunto de los miembros del Comité de Empresa y Delegado de Personal pertenecientes al ámbito de cada Centro Directivo presupuestariamente autónomo de que se trate".

   Por otra parte, se declara probado (hecho 4º) lo siguiente: "el contenido del anterior art. coincide en sus apartados 2, 3, 4, 5 y 6 exacta y literalmente, con lo previsto en los arts. 68, 68, 73, 77 y 77 (sic), respectivamente, de los octavo, noveno, décimo, undécimo y duodécimo Convenios Colectivos de la ONCE".

   La parte demandante acusa a la empresa de que aplica indebidamente lo dispuesto en los arts. 35 a 37 de la L.P.R.L. (Delegados de Prevención) para la configuración de los Comités de Seguridad y Salud, cuya regulación se encuentra en los arts. 38 y 39 de la citada Ley, y entiende que la autorización establecida en el art. 35.4 de dicha Ley, en favor de la negociación colectiva para poder establecer otros sistemas de designación de Delegados de Prevención, no permite la constitución de los Comités de Seguridad y Salud con criterios diferentes a los establecidos por el art. 38.2, por lo que concluye que se ha producido una confusión entre el "ámbito de elección" de los Delegados de Prevención y el "ámbito de constitución" de los Comités de Seguridad y Salud.

   Por el contrario, la entidad demandada ONCE sostiene que el art. 38.2 de la repetida Ley no puede ser interpretado en relación exclusiva con la regla general del art. 35.2 cuando, como en este caso, se ha hecho uso en la negociación colectiva de la excepción que establece el art. 35.4, y que por ello se establece el Comité de Seguridad y Salud en todos los grandes centros de trabajo que cuentan con mas de 50 trabajadores administrativos o internos, que desempeñan su actividad en los mismos; pero en cambio se hace uso de la excepción en la negociación colectiva designando los Delegados de Prevención correspondientes y el Comité de Seguridad y Salud solamente en los demás Centros Directivos presupuestarios autónomos, que agrupan otros centros pequeños o agencias, teniendo en cuenta que ninguno de estos últimos llegan a 50 los trabajadores administrativos o internos, trabajando la mayor parte de ellos en la calle como vendedores externos, y de ahí que se designen unitariamente solamente para dicho centro madre y subcentros adscritos y no para cada uno de ellos en particular. Y concluye señalando que el sistema preventivo de la ONCE está destinado a poner el acento en la seguridad y salud de los trabajadores externos, o agentes vendedores del cupón (que constituyen una mayoría superior al 82% del total), pues la minoría constituida por los trabajadores de oficina sólo afrontan los pequeños riesgos que se derivan de un trabajo sedentario, a los que atienden con solvencia los Delegados de Prevención y los Comités de Seguridad y Salud con sede en los centros cabecera o centros madre.

   La sentencia de la Audiencia Nacional que se recurre en casación desestimó íntegramente la demanda y absolvió a la empresa demandada.

   El recurso de casación de la parte actora se articula en tres motivos: el primero, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que concreta en la interpretación errónea del art. 35.4 de la mencionada L.P.R.L. 31/95, en relación con el art. 38 de la misma; el segundo, por infracción de la jurisprudencia aplicable al caso, que concreta en la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 1997 y el tercero por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Comenzando el examen por el motivo tercero, por razones de método, debemos adelantar su rechazo, pues combate la afirmación que se hace en el 5º de los hechos probados consistente en aseverar la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, de 23 de mayo de 2006, que a juicio del juzgador desautoriza el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Ceuta el 10 de febrero de 2006 sobre la falta de constitución del Comité de Seguridad y Salud; y se rechaza porque dicha circunstancia carece totalmente de relevancia para la resolución de este pleito, entre otras cosas porque a los tribunales no les vincula la valoración jurídica que al respecto formule la Inspección de Trabajo.

Los motivos primero y segundo pueden ser examinados conjuntamente, pues en este último se reitera la argumentación del anterior, si bien ahora no desde la perspectiva de la infracción de los preceptos que estime infringidos sino por la infracción de la doctrina jurisprudencial que invoca (la citada sentencia de esta Sala de 3/12/97, rec. 1087/97 ). Y merecen igual rechazo.

En efecto, debe comenzar por señalarse con el Ministerio Fiscal que el sistema especial de prevención acogido en el art. 76 del XIII Convenio Colectivo de la ONCE, haciendo uso de la excepción para negociar que se contiene en el art. 35.4 de la LPRL, no se instauró en dicho Convenio sino que coincide literalmente con todos los convenios anteriores desde el 8º, sin haber sido impugnados nunca. Pues bien, la repetida excepción del art. 35.4 LPRL, que autoriza a establecer en los convenios colectivos otro sistema de designación de los Delegados de Prevención, debe entenderse que se refiere no solo al número de Delegados de Prevención que se establecen en el nº 2 de dicho artículo en relación con el número de trabajadores de cada centro de trabajo, sino también, en una interpretación sistemática coherente, a lo dispuesto en el art. 38.2 que ordena la constitución de un Comité de Seguridad y Salud en todas las empresas o centros de trabajo que cuenten con 50 o más trabajadores, como se desprende de la Exposición de Motivos de dicha Ley, que a modo de interpretación auténtica señala: "todo ello sin perjuicio de las posibildiades que otorga la Ley a la negociación colectiva para articular de manera diferente los instrumentos de participación de los trabajadores, incluso desde el establecimiento de ámbitos de actuación distintos a los propios del centro de trabajo, recogiendo con ello diferentes experiencias positivas de regulación convencional cuya vigencia, plenamente compatible con los objetivos de la ley, se salvaguarda a través de la Disposición Transitoria de ésta."

En consecuencia, no puede sostenerse, como afirma la parte recurrente, una aplicación automática en virtud de la cual en donde exista un comité de empresa deberá haber necesariamente un Comité de Seguridad y Salud, pues el régimen establecido en el art. 63 del ET para los órganos unitarios de representación no establece una excepción similar en favor de la negociación colectiva como la que se contiene en el art. 35.4 de la LPRL, en este caso desarrollada por el art. 76 del Convenio Colectivo de referencia. Téngase en cuenta que en las agencias o centros dependientes que cuenten con pocos trabajadores administrativos o internos, para los vendedores externos de cupones no puede considerarse como centro de trabajo, a los efectos de las finalidades de prevención previstos en la ley, el propio local de la agencia en el que no permanecen y que visitan e incluso muy esporádicamente, pues como señaló nuestra sentencia de 15/12/2008 (Rec. 178/08 ), en relación con los deberes de prevención de riesgos laborales que impone la Ley 31/95 al empresario, "las obligaciones empresariales establecidas en los arts. 14 y 15 de dicha ley en materia de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores con el objeto de garantizar la seguridad y salud de éstos, se refieren al propio entorno laboral en la que desarrollan su trabajo, es decir, que habrá de hacerse de manera adaptada a las peculiaridades de cada centro de trabajo a las peculiaridades de las personas que prestan en él sus servicios y a la concreta actividad laboral que realicen...."

Nuestra mencionada sentencia de 3-12-97 (Rec. 1087/97 ) no resulta aplicable al caso, pues versaba sobre la aplicación del art. 38 de la LPRL sobre la constitución del Comité de Salud Laboral, pero en centros de trabajo del Banco de Bilbao Vizcaya de la Comunidad de Madrid, alegando la empleadora que el ámbito de constitución del indicado comité no puede ser el de una pluralidad de centros en un ámbito provincial cuando ninguno de ellos alcanza los 50 trabajadores, sin que en dicho asunto se cuestione la posibilidad de aplicar un sistema especial regulado en la negociación colectiva conforme a lo dispuesto en el art. 35.4 de la LPRL. El auto de esta Sala de 22-5-08 (Rec. 675/07 ) estimó la falta de contradicción de la repetida sentencia de 3/12/97 en relación con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía -Sevilla- de 8 de noviembre de 2006, en la que también se cuestionaba la interpretación del art. 76 del XIII Convenio Colectivo en relación con el hecho de que en Ceuta existe una sola agencia administrativa de la ONCE dependiente de la Dirección Administrativa de Algeciras, que es uno de los tres centros directivos con presupuesto propio de Cadiz en el que, por ello, reside la sede del Comité de Seguridad y Salud.

En la base de este conflicto late realmente un reproche de ilegalidad respecto del número 2 del art. 76 del Convenio Colectivo, cuando excepciona que los Delegados de Prevención y los Comités de Seguridad y Salud actuarán en el ámbito de las Delegaciones Territoriales, Direcciones Administrativas y demás centros directivos presupuestarios autónomos de la ONCE (12 grandes centros de trabajo y en otros 33 centros cabecera que agrupan a los restantes 148 centros de trabajo), en lugar de constituirlos en todos los centros de trabajo por el simple hecho de contar con mas de 50 trabajadores adscritos; pero sin que la parte actora haya impugnado en momento alguno la legalidad del referido pacto convencional, que, como hemos dicho, vino rigiendo sin impugnación alguna desde el octavo convenio colectivo.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.