STS, 22 de Marzo de 1995
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1282/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Gustavocontra sentencia dictada por la Audiencia Nacional que le condenó por delito de colaboración con banda armada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado Central de Instrucción nº 2 incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 13 de 1.994 contra Gustavoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 11 de octubre de 1.994 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara, que
Gustavo, de 38 años de edad en el momento de ser Juzgado, natural y residente en Usurbil (Guipozcoa), de profesión Policía Municipal al servicio del Ayuntamiento de San Sebastián, mantenía antiguas relaciones de amistad con otra persona, de una edad semejante a la suya, con la que posteriormente emparentó de forma lejana al ser sus respectivas cónyuges hermanas de doble vínculo. Esta persona, a la que expresamente no se identifica en este relato para que no se vea afectado por esta resolución, pero que a efectos narrativos llamaremos Enrique, tenía vinculación con la organización terrorista ETA (m).
En fecha indeterminada con anterioridad al verano de 1986 y con ocasión de una visita familiar que el acusado y su mujer hicieron a Enriqueen la localidad francesa de Pau, este le propone colaborar con ETA llevando a cabo informaciones sobre despliegues policiales y posibles objetivos terroristas, tanto de miembros de fuerzas de seguridad del Estado como de personas sospechosas de traficar con drogas, debiendo formar además un comando informativo que se llamaría "Lartaun" para lo que tendría que captar a otras personas. Gustavoacepta y comienza a realizar actos de vigilancia y recopilar los datos que como consecuencia del ejercicio de su profesión llega a conocer y de los que estima pudieran ser útiles para llevar a acabo acciones terroristas, tanto de posibles objetivos terroristas, como sobre vigilancias policiales y los hace llegar a Enrique. Así, en concreto, le remitió una nota manuscrita fechada el 20 de junio extendida en seis folios en la que le indica lugares vigilados por la Guardia Civil, también la posibilidad y precauciones a adoptar para llevar a cabo un atentado terrorista contra unas personas a las que identificaba como Guardias Civiles que a diario entre las 21 horas 30 y 22 horas entraban en un edificio de la Calle DIRECCION000de San Sebastián, sugiriendo la utilización de un coche bomba que habría que aparcar frente a la puerta principal de Correos a determinada hora; identifica y aportan datos personales y del automóvil de un Policía Municipal de Rentería sospechoso de tráfico de drogas, de la misma manera remitía un mando a distancia de apertura de garajes que había sustraido de su lugar de trabajo que pensaba podía ser útil para robar coches para la realización con ellos de atentados terroristas.
Este documento fue encontrado por la Policía francesa en el domicilio de Enriquetras la detención de éste.
Gustavo, también y de acuerdo con lo que se le indica por su concuñado, trata de captar para las mismas labores informativas a su compañero de trabajo Armando, estableciendo con esa finalidad una reunión a finales del mes de Agosto de 1986 en el Camping de "Les Chalets d'Iraty" a la que acudió Enrique, si bien no consta que en dicha reunión se trataran cuestiones concretas sobre su posible colaboración con ETA.
Las colaboraciones del acusado con la organización terrorista cesaron como consecuencia de la detención por parte de la Policía francesa de Enriqueacaecida el 29-10-1986.
Gustavo, en el momento de producirse los hechos, era mayor de edad penal y no tenía antecedentes penales".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
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- CONDENA al acusado Gustavocomo autor responsable de un delito de colaboración con banda armada, ya descrito, a la pena de sies años y un día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
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- Acuerda que para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, impuesta le sea tenido en cuenta a la condenada el tiempo que ha permanecido en prisión preventiva por esta causa y ello siempre que no se la haya imputado para la extinción de otras responsabilidades.
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- Reclámese del Instructor de la causa la pieza separada de Responsabilidad civil.
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- Deduzcanse los necesarios testimonios que se remitirán al Juzgado de Instrucción competente para que se investiguen los malos tratos denunciados por el acusado en su primera declaración judicial.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Gustavoque se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado basó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Por infracción de ley con base en el nº 1 del art. 849 de la LECr, inaplicación del nº 10 del art. 9, en relación con el nº 9 del mismo artículo del CP, en relación con la regla 5ª del art. 61 del CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 10 de marzo de 1.995, con la asistencia del Letrado del recurrente D. Ignacio Iruin Sanz quién sostuvo el recurso interpuesto informando sobre el mismo y el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso solicitando su desestimación.
UNICO.- La sentencia recurrida condenó a Gustavo, policía municipal al servicio del Ayuntamiento de San Sebastián, como autor de un delito de colaboración con banda armada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena mínima prevista por la Ley al respecto, 6 años y 1 día de prisión mayor.
Dicho condenado recurrió en casación por un solo motivo en el que, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, alega que debió aplicarse al caso, como muy cualificada, la atenuante analógica 10ª del art. 9 en relación con la de arrepentimiento espontáneo (9ª del mismo artículo) y asimismo en relación con el art. 57 bis b) del CP.
Como es obligado se funda en el relato de hechos probados que, después de pormenorizar la forma concreta en que el recurrene ayudó a ETA, dice literalmente: "las colaboraciones del acusado con la organización terrorista cesaron como consecuencia de la detención por parte de la Policía francesa de Enriqueacaecida el 29.10.1986".
Tal desistimiento voluntario, según el recurrente, habría de integrar la mencionada atenuante analógica muy cualificada con los efectos propios de la regla 5ª del art. 61 del CP, es decir, la bajada de la pena correspondiente en uno o dos grados.
Esta Sala comparte la doctrina expuesta en el recurso en cuanto al minucioso estudio que hace respecto de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, de la analógica del nº 10 y de la posibilidad de aplicar ésta como muy cualificada.
Asimismo entendemos que el desistimiento voluntario referido, vigente durante varios años, concretamente desde 1.986 hasta 1.993, fecha en que el recurrente fue detenido, tiene una significación relativamente importante en los hechos de autos y que, pese a tratarse de una conducta posterior a la consumación del delito, puede constituir la atenuante analógica 10ª del art. 9º por su analogía con el arrepentimiento espontáneo del nº 9 de tal art. 9 y con lo dispuesto en el art. 57 bis b) en la forma expuesta en el escrito de recurso.
Pero entendemos que es precisamente esta última norma penal, referida a los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes, la que nos ofrece el criterio que hemos de seguir para no conceder el carácter de muy cualificada a la mencionada atenuante analógica.
Prescindiendo de la posibilidad que dicho art. 57 bis prevé respecto de la remisión total de la pena, inaplicable al caso de autos, esta norma penal ordena al Tribunal imponer la pena inferior en uno o dos grados cuando concurran las circunstancias que la misma norma especifica, circunstancias que se concretan en el abandono voluntario por el culpable de sus actividades delictivas acompañado de alguno de los comportamientos siguientes: su presentación a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado, haber evitado o haber propiciado la disminución de un peligro, haber impedido la producción de un resultado dañoso, o haber coadyuvado a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.
Es decir, se prevé la bajada de la pena en uno o dos grados, la misma que aparece para los casos de atenuante muy cualificada (art. 61, regla 5ª), para el caso en que haya habido el mencionado abandono de la actividad delictiva acompañado de otro de tales comportamientos que aparecen relacionados en el nº 1 del aquí examinado art. 57 bis b).
En el caso presente nos encontramos ante lo que el recurrente llama desistimiento voluntario que ha de considerarse como un supuesto de tal abandono, pero sin acompañamiento de ninguno de esos otros comportamientos.
La Ley exige, para que el abandono o desistimiento voluntario permita esa importante bajada de la pena, que tal abandono vaya acompañado de la propia confesión o de alguno de los resultados positivos que se relacionan.
Como aquí el abandono de su actividad colaboradora con ETA se ha producido sólo, entendemos que es voluntad del legislador el que no pueda servir de fundamento para la atenuación de pena que la propia norma penal prevé para los casos en que ha de ir acompañado de otra conducta diferente que puede servir para disminuir el mal de algún hecho delictivo o como auxilio cualificado para la administración de justicia.
Pretender que un simple desistimiento voluntario como el de autos, que puede constituir la circunstancia atenuante analógica del nº 10 del art. 9 del CP, tenga que ser considerado como atenuante muy cualificada para aplicar la regla 5ª del art. 61 con la consiguiente rebaja de la pena en uno o dos grados, equivale a solicitar que se aplique el art. 57 bis b) pese a no concurrir los requisitos exigidos para ello.
En conclusión estimamos que ese desistimiento voluntario del acusado, al cesar en su colaboración con ETA durante varios años, cabe como circunstancia atenuante analógica del nº 10 del art. 9 CP, pero no podemos otorgarle la consideración de muy cualificada, porque, si así lo hiciéramos, vulneraríamos la voluntad del legislador expresada en el art. 57 bis b) que vincula la rebaja de la pena en uno o dos grados (la misma prevista en el art. 61-5ª) no al mero abandono de la actividad delictiva, sino a tal abandono acompañado de alguno de los comportamientos utilitarios previstos expresamente en los apartados a) y b) de su número 1.
Como la sentencia recurrida impuso al recurrente el mínimo del grado mínimo de la pena de prisión mayor que es la prevista en el art. 174 bis a) 1 para el caso de autos, además de la multa, y tal límite inferior no puede bajarse más aunque concurra la mencionada atenuante analógica, el motivo ha de rechazarse, porque el reconocimiento expreso de tal circunstancia no habría de producir alteración alguna en los pronunciamientos de la resolución impugnada. III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por Gustavocontra la sentencia que le condenó por delito de colaboración con banda armada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional con fecha once de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
