STS 738/2004, 3 de Junio de 2004
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2004:3850 |
| Número de Recurso | 989/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 738/2004 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Bartolomé, representado por el procurador Sr. Martínez Delejarza Urena contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 21 de julio de 2003. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Valencia instruyó sumario 5/2001 por delitos contra Rogelio, Bartolomé, Alberto y Juan y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha veintiuno de julio de dos mil tres, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El procesado Rogelio nacido el 20 de enero de 1975 y sin antecedentes penales, esta interesado en comercializar una importante partida de pastillas de MDMA (EXTASIS) que podía conseguir, así como cocaína.- Para tal efecto se puso en contacto con el también procesado Bartolomé, nacido el 18 de septiembre de 1973 y sin antecedentes penales a quien le propuso el trato aceptando y quedando en reunirse el día 17 de enero de 2001. Llegada dicha fecha ambos procesados se reunieron y se dirigieron al domicilio de Rogelio, sito en la CALLE000, nº NUM000 de Valencia, subiendo ambos a la vivienda de Tortajada, donde éste mostró a Bartolomé treinta bolsas conteniendo pastillas de MDMA (éxtasis) así como un envoltorio con cocaína, y habiendo pactado un precio de 8.000.000 pesetas por tales sustancias.- Sin embargo como el propósito de Bartolomé era el de adueñarse de las sustancias sin desembolsar cantidad alguna, le entregó 1.000.000 pesetas y con la excusa de que tenía que bajar al coche a por el resto, salió de la vivienda dejando la puerta abierta, momento en el cual, los también procesados Juan, nacido el 11 de febrero de 1966 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 24 de abril de 1996, por lesiones a pena de multa y Alberto, nacido el 18 de enero de 1973 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 29 de mayo de 1997, por lesiones que estaban concertadas con Bartolomé, irrumpieron llevando pasamontañas para ocultar el rostro, en la vivienda de Rogelio, golpeándole y amordazándole, sustrayéndole las pastillas, cuya cuantía desconocían, la cocaína y el dinero con lo que se dieron a la fuga, no sin antes simular que también golpeaban a Bartolomé, que había regresado.- Sin embargo Juan y Alberto, cuando huían en el vehículo fueron interceptados por la policía, ocupándoles las treinta bolsas de pastillas, la cocaína, el dinero, así como los pasamontañas.- Rogelio a raíz de la agresión resultó con heridas que no precisaron tratamiento y que tardaron en curar 21 días, estando impedido 10 de ellos.- Tanto el MDMA, como la cocaína son sustancias sujetas al control de psicotrópicos y estupefacientes siendo su ingesta gravemente perjudicial para la salud.- Las sustancias incautadas una vez analizadas y pesados dieron el siguiente resultado: Respecto del MDMA, el total de las pastillas ascendía, aproximadamente a 30.000, siendo su peso de 6,838 kilos y su pureza media de 30,2%.- La cocaína, una vez pesada ascendió a 98,14 gramos con una pureza del 22%.- El precio de venta de las pastillas MDMA es de 1.880 pesetas la pastilla, ascendiendo por tanto el total a 56.400.000 pesetas. El precio de la cocaína es de 9.500 pesetas/gramos, con una pureza del 51%.- Asimismo tras practicarse entrada y registro debidamente autorizad por auto judicial y a presencia de secretario judicial, en el domicilio del procesado Bartolomé, sito en la CALLE001, nº NUM001 de la URBANIZACIÓN000 de Chiva, se ocuparan 3,102 gramos de cocaína con una pureza del 49,5% que el procesado destinaba a la venta.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Bartolomé como autor responsable de un delito contra la salud pública de notoria importancia y un delito de robo con violencia en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 390.658 euros por el primer delito y un año de prisión por el segundo delito; y en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenamos a Rogelio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante cualificada de confesión de la infracción a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 96.162 euros.- Condenamos a Juan y Alberto como autores responsables de un delito contra la salud pública, con error en elemento del tipo, un delito de robo con violencia, concurriendo la agravante de disfraz, y una falta de lesiones, a la pena de tres años de prisión y multa de 192.324 euros por el primer delito; un año y seis meses de prisión por el segundo delito, y en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y arresto de seis fines de semana por la falta.- Los acusados abonarán proporcionalmente las costas causadas y los Sres. Juan y Alberto, en concepto de responsabilidad civil, indemnizarán solidariamente a Rogelio en 420 euros más intereses legales.- Se decreta el comiso del dinero y demás efectos intervenidos y procédase a la destrucción de la sustancia referida.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5, apartado 4ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado por el artículo 24.2, in fine, de la Constitución Española.- Segundo. Infracción de ley, basado en el apartado 1º del artículo 849, por la no aplicación del artículo 14.2 en relación con los artículos 368 y 369.3º, todos ellos del vigente Código penal, incidiendo como incide para los hechos delictivos que se atribuyen al Sr. Bartolomé el supuesto error sobre un elemento del tipo.- Tercero. Quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva al no resolverse en la sentencia sobre lo alegado por esta defensa en su escrito de conclusiones definitivas, referente a la contemplación de error en elementos del tipo del artículo 14.2º del Código penal, con relación al delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia por el que se condena al Sr. Bartolomé.- Cuarto. Infracción de ley, basado en el apartado 1º del artículo 849, por la no aplicación del artículo 16.2º en relación con el artículo 62 y a su vez en relación con los artículos 368 y 369.3º todos ellos del Código penal, produciendo ello vulneración en el derecho a la tutela judicial efectiva del que goza nuestro representado Bartolomé.- Quinto. Por quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva al no resolverse en la sentencia sobre lo alegado por esta defensa en su escrito de conclusiones definitivas; referente a la no aplicación del grado de tentativa en la ejecución del delito contra la salud pública por el que se condena al Sr. Bartolomé.- Sexto. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5, apartado 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, puesto en relación con el artículo 66, 1º del Código Penal, falta de motivación de la pena impuesta.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto ha solicitado la desestimación del mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de junio de 2004.
Por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El argumento de apoyo es que la sala ha llegado a la conclusión que se expresa en los hechos a propósito del recurrente en virtud de un proceso inferencial carente de rigor, porque un examen racional de los elementos de juicio facilitados por la prueba no autoriza semejante conclusión. En concreto, la relativa a que él era plenamente conocedor de que Rogelio tenía en su poder una gran cantidad de pastillas de MDMA y que planeó la operación de robo con el propósito de extenderlo también a esa sustancia, y no sólo a alguna cantidad de cocaína.
La clase de objeción formulada obliga a llevar a cabo un examen del discurso probatorio contenido en la sentencia, con objeto de verificar el grado de atendibilidad de la impugnación. Objeción que puede legítimamente plantearse en el marco de este recurso, como tiene declarado esta sala en bien conocida jurisprudencia, pues el respeto debido al derecho fundamental a la presunción de inocencia no sólo reclama la existencia de datos aptos para dar apoyo a la hipótesis acusatoria, sino que también es preciso que éstos resulten tratados con rigor inductivo, para derivar de ellos los que se consideren hechos probados.
La sala ha justificado su decisión sobre Bartolomé sobre "la aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal por parte de Rogelio, Juan y Alberto, [que] constituye un importante indicio para la incriminación". Y señala que, "por otro lado, la prueba pericial dactiloscópica opera en el mismo sentido, y que la aceptación por parte de dicho acusado de haber participado en el robo, de acuerdo con los Sres. Juan y Alberto, abriéndoles la puerta, lo convierte en autor de dicho delito, por cooperador necesario, y no como cómplice, siendo evidente que tal reconocimiento constituye un indicio más favorable a su autoría en el delito contra la salud pública, pues él mismo tiene reconocido que fue al piso de Rogelio a proveerse de droga, y resulta inimaginable que si tenía un plan de robo no fuese a sustraer la droga que encontrase en la vivienda".
Dada la formulación del motivo, se trata de comprobar si esta conclusión en materia de hechos tiene la necesaria relación de coherencia con los datos aportados por el juicio. Y, al respecto, el examen del acta ofrece el resultado que a continuación se expone.
- Rogelio, a pregunta del Fiscal, respondió que lo cierto era lo que había declarado en comisaría. Y cuando la defensa del recurrente trató de indagar por qué habiendo en la causa tres declaraciones y un careo había dicho cosas distintas en cada caso y ahora calificaba de "buena" sólo aquella primera manifestación, Rogelio contestó acogiéndose a su derecho a guardar silencio.
- Alberto dijo, en síntesis, que en la casa de Rogelio no había visto pastillas ni sabía que existieran, y que cogió la mochila del salón.
- Juan manifestó que era cierto lo dicho por el anterior. Que simularon un negocio de droga para realizar el robo. Que pensaban robar la droga y el dinero, pero nos sabían que hubiera pastillas. Que el dinero estaba en la mesa y en la mochila.
En vista de estas declaraciones, resulta que las dos últimas no ofrecen información alguna apta para servir de base a la afirmación de que Bartolomé conocía la existencia del MDMA y, precisamente, en la cantidad que consta. De donde se sigue que la sala ha obtenido su conclusión a partir de la manifestación de Rogelio a la policía, ratificada en el juicio de la manera que se ha hecho constar.
Ahora bien, ocurre que en la sentencia sólo se expresa la conclusión inculpatoria referida a aquél, pero sin exteriorizar en lo más mínimo el proceso discursivo que lleva a la aceptación de una de las versiones de los hechos ofrecidas por Rogelio. Cuando lo cierto es que el art. 714 Lecrim permite operar con las manifestaciones de los declarantes realizadas con anterioridad al juicio oral, mas no para optar facultativamente entre el contenido de aquéllas y lo dicho en éste, sino con el preciso objeto de examinar críticamente lo segundo a fin de calibrar su grado de atendibilidad, en función de la explicación que, en su caso, se hubiera dado de las eventuales variaciones en el relato y de lo demás que resulte del cuadro probatorio.
Pero el tribunal no ha operado de este modo y se ha limitado a dar por buena, sin la menor apreciación al respecto, la primera versión de los hechos de la causa, ya aludida, con el indudable perjuicio que de la opacidad sobre el porqué de este aspecto de la decisión se sigue para el recurrente. Cuya defensa, además, vio limitado de manera esencial su papel en la vista, al resultar privada de la posibilidad de indagar sobre las razones de la actitud de Rogelio al respecto, cuando éste se acogió de inmediato a su derecho al silencio.
A tenor de lo que acaba de exponerse, resulta que no sólo la defensa de Bartolomé, sino también esta sala se encuentra ante una dificultad objetiva para conocer un aspecto esencial del fundamento de la decisión en materia de hechos y poder valorarlo a la luz de las reglas del discurso racional. Por otro lado, es patente que las declaraciones de los otros dos imputados, que se han extractado antes en lo fundamental, no ofrecen ninguna base para concluir como se hace en la sentencia, es decir, en el sentido de que Bartolomé sabía más que ellos de lo que en el momento de la acción había en la mochila de referencia.
Así, es claro que este conjunto de elementos de juicio presenta una evidente insuficiencia si es que -como hace la sala- se trata de inferir de ellos la conclusión de que Bartolomé conocía la existencia del MDMA en poder de Rogelio y buscó apoderarse de él. Y más todavía, si se considera -como era obligado- que todo ese material probatorio y, en particular, el aportado al juicio por Rogelio del modo tan singular que consta, procedía de coimputados.
Es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de éstos y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril).
Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular cuidado la información procedente de tan atípico testigo, cuidando, muy en especial, de comprobar que la misma cuente, además, con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003).
En este punto, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia nº 65/2003, de 7 de abril- es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido". De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio que, en principio, podrían operar como de cargo.
Por otra parte, esa misma instancia ha precisado en diversidad de ocasiones (así, SSTC 65/2003, de 7 de abril, que hace referencia a otras) "que la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas, [pues] la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos de la declaración de otro coimputado".
Pues bien, examinado el resultado de la actividad probatoria que es objeto de análisis a tenor del indicado estándar jurisprudencial, resulta que los datos de cargo en que la sala de instancia funda su apreciación diferencial del papel de Bartolomé en los hechos, tendrían que ser valorados con mucha precaución, y sólo podrían tomarse en cuenta en el caso de que, además de presentar cierta consistencia inicial, contasen con una corroboración fiable en virtud de los que pudieran haberse obtenido de otra fuente.
A este efecto sólo cabe contar con la existencia de una impresión digital del dedo anular de la mano izquierda del que ahora recurre en una de las bolsas con pastillas. Es patente que el tribunal ha dado a esta circunstancia todo el valor de una eficaz corroboración. Pero tiene razón el recurrente al señalar que se trata de un dato que, siendo indiscutible, pues no se discute en su objetividad, como signo, está connotado de ambigüedad y sería perfectamente compatible con la acción a la que el propio Bartolomé atribuye su existencia. Esto es, con el hecho de que en algún momento de su presencia en la casa de Rogelio hubiera introducido esa mano en una mochila con dinero que vio en el salón. Y, en efecto, se trata de una explicación bien plausible, pues el hallazgo de esa única impronta digital sugiere una actuación que no estuvo presidida por la preocupación de evitar huellas, y que tampoco debió consistir en sujetar detenidamente el objeto con las manos para examinarlo. De ahí la verosimilitud de que el rastro aludido pudiera haber tenido que ver con un gesto furtivo y rápido como el sugerido.
Por tanto, semejante grado de indefinición del indicio que se examina, tendría que haber llevado a la sala a decidir en este último sentido, y ello por varias razones: tal conclusión es fruto de una inferencia plenamente racional, incluso la más racional en el contexto ilustrado; guarda total coherencia con las manifestaciones de los dos coacusados que pudieron ser examinados contradictoriamente en el juicio; y, en fin, es la más favorable al imputado a que afecta.
Así, como consecuencia de todo lo expuesto, hay que estimar el motivo alegado, en el sentido de que la atribución a Bartolomé del conocimiento de la existencia del MDMA en poder de Rogelio es fruto de un tratamiento del cuadro probatorio que, además de hallarse insuficientemente razonado, no goza de pleno fundamento racional. De ahí que la afirmación contenida en los hechos, que literalmente dice: "sustrayéndole las pastillas, cuya cuantía desconocían", referida a Juan y Alberto, debe extenderse asimismo a Bartolomé. Y es éste el sentido en que debe apreciarse el presente motivo.
La estimación del primer motivo del recurso en los términos que acaba de razonarse, hace que no deba entrarse en el estudio de los restantes.
III.
Estimamos el motivo primero del recurso de casación -articulado por vulneración de derecho fundamental- interpuesto por la representación de Bartolomé contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha veintiuno de julio de dos mil tres que le condenó como autor de un delito contra la salud pública la pena de nueve años y un día de prisión, como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con accesorias y costas y, en consecuencia, anulamos esta resolución. No procede entrar a conocer el resto de los motivos articulados.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial Valencia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil cuatro.
En la causa número 5/2001, del Juzgado de instrucción 2 Valencia, seguida por delito contra la salud pública, robo con violencia y falta de lesiones contra Bartolomé, con D.N.I. NUM002, hijo de Ahmed y Lisa, nacido en Ceuta el día 18 de septiembre de 1973, vecino de Chiva y en prisión provisional, según consta en los antecedente obrantes en esta sala, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, dictó sentencia en fecha veintiuno de julio de dos mil tres que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se da por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
En Valencia, Bartolomé, Alberto y Juan, sabiendo que Rogelio comerciaba con cocaína y otras drogas de ese género y obtenía importantes ingresos, planearon hacerse con el dinero que tuviera en su domicilio y alguna cantidad de tales sustancias. Para ello, puestos de acuerdo, el 17 de enero de 2001, el primero, simulando interés en adquirir cocaína, acudió a la vivienda de Rogelio, en la CALLE000, NUM000, portando 1 millón de pesetas que alguien le había dejado a fin de que lo usara como señuelo.
Una vez en la casa y con la excusa de que tenía que bajar al coche a por más dinero, salió, dejando la puerta abierta, por la que entraron Alberto y Juan, con el rostro oculto bajo un pasamontañas. Éstos, golpearon y amordazaron a Rogelio y se apoderaron de 98,14 gramos de cocaína, de una riqueza del 22% y del dinero que había en una mesa y en una mochila; simularon golpear a Bartolomé, que había regresado; y escaparon. Ninguno de los tres sabía que en el interior de la mochila había también pastillas de MDMA, con un peso de 6,838 kilogramos y de una riqueza media de 30,2%.
Alberto y Juan, cuando huían en un vehículo, fueron detenidos por la policía, que recuperó todo lo que llevaban.
Rogelio sufrió heridas que tardaron en curar 21 días, de los que 10 estuvo impedido.
El MDMA puesto en el mercado habría alcanzado un precio de 56.400.000 ptas. El de la cocaína, al 51 de riqueza, era en esa época de 9.500 ptas. el gramo.
A tenor de lo que resulta de los hechos, la acción de Bartolomé en lo relativo a las sustancias sustraídas debe recibir idéntico tratamiento jurídico-penal que las atribuidas a Alberto y a Juan en la sentencia de instancia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos relativos a aquél en los mismos términos.
Se condena a Bartolomé, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo error en elemento del tipo, a la pena de tres años de prisión y multa de 192.324 euros; se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente. Anticípese a la Audiencia Provincial de Valencia, vía fax, el contenido de este fallo a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
