STS 1817/2002, 6 de Noviembre de 2002

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art.850 de la L.E.Criminal, en concreto del apartado 1º.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la L.E.Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Igualmente por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2º de la L.E.Criminal, porque en la sentencia sólo se expresa que algunos de los hechos de las conclusiones provisionales no se han probado, sin hacerse expresa relación de los que resultaron probados.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, por existir predeterminación del fallo.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución. (Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa).

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º de la L.O.P.J., por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio constitucional de igualdad, consagrado en el art. 14 de nuestra Constitución.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2º de la Constitución Española, (Derecho fundamental a un procedimiento público con las debidas garantías).

Se pone de manifiesto el derecho a un proceso con todas las garantías, en todo caso, existencia de delito provocado, sin hacer referencia al cauce casacional que se utiliza.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que no resulta desvirtuada por otras pruebas.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse condenado al recurrente por el art. 386 del antiguo Código Penal, cuando se tenía que haber aplicado el art. 387 del citado cuerpo legal, o aún mejor el art. 421 del nuevo Código Penal por ser más favorable para el acusado.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, ya que la condena ha sido mayor al haberse aplicado el antiguo Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infringirse el art. 386 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 24 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar, manteniendo el recurso el letrado recurrente D. Alejandro Ruiz García en defensa del recurrente, solicitando la estimación del recurso.

Por parte del Ministerio Fiscal se impugnó el recurso, ratificándose en su escrito de fecha 31 de octubre de 2001, obrante en autos.

El primer motivo del recurso interpuesto, por quebrantamiento de forma al amparo del art 850 1º de la Lecrim, alega denegación de prueba. Se trata de una prueba pericial sobre la autoría de la letra en unos pagarés supuestamente alterados. Alega el recurrente que, aún cuando la prueba fue admitida, no se le dio intervención en su realización, y no se practicó en la forma por él interesada, constando en el acta del juicio oral que el Tribunal acordaría "posteriormente" sobre su solicitud de ampliación de la prueba pericial, sin que se acordase nada.

Tanto la doctrina de esta Sala como la del Tribunal Constitucional (S.S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1988, 29 de febrero de 1989, 15 de febrero de 1990, 1 de abril de 1991, 18 de septiembre de 1992, 14 de julio de 1995 y 1 de abril de 1996, y S.S.T.C. 36/1983 de 11 de mayo, 89/1986 de 1 de julio, 22/1990 de 15 de febrero, 59/1991 de 14 de marzo, entre otras muchas), han señalado reiteradamente que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en el momento de su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas cuya realización efectiva plantea dificultades o provoca indebidas dilaciones. Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

La estimación de un motivo por quebrantamiento de forma por supuesta denegación de prueba determina la repetición del juicio, con pérdida de efectividad de las actuaciones ya realizadas y por tanto ocasiona graves dilaciones. Otros derechos constitucionales en juego, que han de ser ponderados, como el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, imponen considerar que tan radical consecuencia no resulta adecuada ni proporcionada cuando concurran defectos meramente formales. Sólo procederá en aquellos supuestos en que quepa razonablemente apreciar la posibilidad de que la inadmisión de la prueba o su falta de práctica pudo tener alguna incidencia en la decisión final, es decir que se haya podido ocasionar indefensión en sentido material.

En el análisis de la necesidad de la prueba el Tribunal debe tomar en consideración no sólamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia o eventual redundancia, de tal manera que si los datos que se pretenden acreditar mediante la misma no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada o existen otras pruebas de la misma naturaleza y sobre el mismo o similares extremos, la denegación está justificada.

En el caso actual la prueba pericial se practicó con anterioridad al juicio oral, constando en las actuaciones la notificación al recurrente de la providencia que la admitió (folio 13 vto. del rollo), por lo que pudo tener intervención en su práctica. En cualquier caso el perito compareció al acto del juicio oral, donde se emite en realidad el informe, con plena contradicción e inmediación, pudiendo la representación del recurrente intervenir en dicho acto.

Alega el recurrente que la pericial no se practicó en la forma por él interesada, pues se examinaron los originales de los pagarés y no las fotocopias, por lo que solicitó una ampliación al Tribunal, que respondió, según el acta, que más tarde acordaría sobre la pertinencia de esta petición, sin que posteriormente conste acuerdo expreso resolviéndola.

Lo cierto es que se practicó una abundantísima prueba pericial, tanto durante la instrucción como en el acto del juicio oral, interviniendo en el juicio diversos peritos, renunciándose a otros, y abarcando los dictámenes periciales varios extremos de los referidos pagarés. El sentido de la decisión del Tribunal, respecto de la petición ampliatoria realizada por el recurrente en el curso del juicio, es, lógicamente, que al concluir la prueba pericial en práctica el Tribunal acordaría la ampliación si la estimase pertinente y necesaria. No lo hizo así, obviamente por estimar que la prueba pericial practicada era suficiente, y el recurrente no formuló protesta alguna.

Si cuando concluyó la prueba pericial el Tribunal dió paso a la documental, sin acceder a la ampliación solicitada por el recurrente, y éste no formuló protesta alguna, ni en ese momento procesal ni posteriormente, ha de estimarse que aceptó la decisión, sin que pueda reproducirse en este trámite una cuestión tácitamente resuelta, sin protesta alguna, en el juicio.

Por otra parte, se trata de una ampliación redundante, dada la amplitud de la prueba pericial practicada, y sin específica relevancia para la subsunción. En efecto no se estaba enjuiciando un delito de falsedad, sino uno de cohecho, sobre el que existen otras pruebas, siendo irrelevante que no se pueda identificar con precisión la autoría de las supuestas manipulaciones de las fotocopias de los pagarés aportados por el propio recurrente.

La alegación de la representación letrada del recurrente en el sentido de que si no efectuó protesta alguna fue porque "entendió que el Tribunal iba a realizar la prueba para mejor proveer", tampoco puede ser acogida, pues es sabido que en el proceso penal no existen diligencias para mejor proveer posteriores a la conclusión del juicio.

El segundo motivo de recurso, también por quebrantamiento de forma, alega incongruencia omisiva, fundada en que a su juicio la Audiencia no ha resuelto expresamente sobre los hechos relatados por el recurrente en su escrito de calificación.

Conforme a una reiterada doctrina (Sentencias de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras) son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de "incongruencia omisiva" o "fallo corto", las siguientes: 1º) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3º) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; 4º) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito.

En el caso actual no concurren dichos requisitos, pues las cuestiones a que se refiere el recurrente son meramente fácticas, y además el Tribunal "a quo" las ha resuelto al fijar los hechos probados conforme al resultado de la prueba practicada, que al órgano sentenciador compete valorar.

El tercer motivo del recurso, también por quebrantamiento de forma, se formaliza al amparo del artículo 851 2º, de la Lecrim, por estimar que en la sentencia sólo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados.

El motivo carece manifiestamente de fundamento, pues la sentencia impugnada contiene un minucioso relato de los hechos que sí se estiman probados. Cuestión distinta es que el recurrente discrepe del relato fáctico, pero no puede negarse que existe.

El cuarto motivo de casación insiste en el quebrantamiento de forma, formalizándose al amparo del artículo 851 1º, de la Lecrim, por existir predeterminación del fallo y falta de claridad en la frase "si le entregaban una cantidad de dinero, podrían arreglarse". Alega el recurrente que no se precisa la clase de " arreglo" a que se comprometía el recurrente y que además dicha frase predetermina el fallo porque "significa el mismo cohecho en sí".

Comenzando por esta última alegación, es claro que no se trata de un concepto jurídico predeterminante, sino de una expresión manifiestamente fáctica.

Por lo que se refiere a la claridad, el hecho de que el mismo recurrente considere que esta frase "significa el mismo cohecho en sí", nos pone de manifiesto que constituye una expresión clara y paladina. El hecho de que no precise el Tribunal la clase de "arreglo" propuesto se debe a que la Sala se limita a reflejar lo que el propio acusado manifestó cuando solicitó el cohecho, y lo cierto es que no fué más explícito. Pero tampoco era necesario que lo fuese pues cuando esta frase la pronuncia, pidiendo una dádiva, el funcionario competente para una inspección, es claro que está ofreciendo su colaboración mediante la emisión de un informe favorable, a fin de ocultar la supuesta irregularidad o ilegalidad que ha descubierto.

En el quinto motivo reproduce el recurrente la cuestión planteada en el primero, esta vez al amparo del art 5 4º de la L.O.P.J. El motivo debe desestimarse por las razones ya expuestas al resolver el primer motivo.

El sexto motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente analiza minuciosamente las declaraciones testificales formuladas contra el mismo, para estimar que carecen de suficiente valor probatorio por contener supuestas contradicciones y seguidamente examina uno a uno los seis indicios distintos utilizados por la Sala sentenciadora como prueba de cargo adicional, para concluir que no son suficientemente significativos.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

Por otra parte esta Sala ha elaborado ya un consistente cuerpo de doctrina en relación con la prueba indiciaria, en el que se afirma y reitera la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia (sentencias de 25 de enero de 2001, núm 1980/2000, 12 de mayo, núm 649/1998, 14 de mayo, núm 584/1998 y 22 de junio, núm 861/1998 de 1998, 26 de febrero,núm 269/1999, 10 de junio, núm 435/1999 y 26 de noviembre, núm 1654/1999 de 1999, 1 de febrero, núm 83/2000, 9 de febrero núm 141/2000, 14 de febrero núm 171/2000, 1 de marzo núm 363/2000, 24 de abril núm 728/2000, y 12 de diciembre núm 1911/2000 de 2000).

En el caso actual la propia argumentación del motivo demuestra la concurrencia de una prueba de cargo abundante, directa e indiciaria, que al Tribunal sentenciador compete valorar. Existen los testimonios concordantes de varios perjudicados, que el Tribunal sentenciador ha valorado con inmediación, estimándolos verosímiles y creíbles, sin que esta valoración objetiva pueda ser sustituida por la lógicamente más interesada del recurrente.

Existe además una pluralidad indiciaria, que el propio recurrente reconoce al ir analizando en su recurso hasta seis indicios diferentes. La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SS. TS 14 Febrero y 1 Marzo del 2000, entre otras muchas). En el caso actual, si sumamos a las pruebas directas la fuerza conjunta de la pluralidad de indicios valorados por el Tribunal, la conclusión condenatoria es manifiesta.

El séptimo motivo alega vulneración del principio de igualdad, por haberse condenado al recurrente y no a las personas a las que él había acusado. Es claro que se trata de hechos diferentes, en los que el Tribunal sentenciador ha valorado pruebas diferentes, por lo que una conclusión probatoria distinta no implica vulneración alguna del principio de igualdad.

El octavo motivo alega vulneración del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, por haber tomado en consideración el Tribunal como prueba las diligencias administrativas practicadas en el expediente disciplinario, cuando al recurrente todavía no se le había informado de la acusación penal de cohecho formulada contra él.

El motivo debe ser desestimado. La condena no se basa en la valoración del expediente disciplinario, como si de una prueba preconstituida se tratase, sino en una prueba testifical directa, practicada legalmente y con las debidas garantías en el acto del juicio oral, que constituye prueba en sentido propio, regularmente celebrada, sometida en el juicio a la debida contradicción, y que ha sido valorada por el Tribunal con inmediación. Además de ello el Tribunal ha valorado un amplio elenco indiciario, por lo que debe concluirse que se ha respetado el derecho a un proceso con todas las garantías y no se ha ocasionado indefensión al recurrente, fundándose la sentencia en una prueba válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, ajena, por lo general, al contenido del expediente disciplinario.

La tutela de la objetividad e imparcialidad de la función pública exige la coordinación de medidas administrativas y penales que se complementan, ocupando cada ordenamiento su lugar específico: al Derecho Administrativo le corresponde desempeñar un papel preventivo y sancionador de primer grado, reservando el Derecho Penal, conforme al principio de intervención mínima, para las infracciones más graves.

Esta complementariedad determina que en numerosas ocasiones la denuncia penal de un delito propio de funcionarios públicos vaya precedida de una previa actuación administrativa, de la que se deduce el "tanto de culpa" cuando se aprecia la gravedad característica de una infracción penal. Esta situación se reproduce hoy en numerosísimos supuestos de delitos contra intereses colectivos o supraindividuales: delitos contra los derechos de los trabajadores, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos contra la ordenación del territorio, delitos fiscales, delitos ambientales, malversaciones, cohechos etc.

En todos estos casos suele existir una previa actuación administrativa de la que se deduce el tanto de culpa a los Tribunales penales. Pues bien, el hecho de que en dichas actuaciones no se haya informado específicamente al implicado del dato de que de las mismas podría eventualmente derivarse una denuncia penal, no implica por si mismo violación de los derechos constitucionales del afectado, pues lo que en ellas se persigue es exclusivamente una infracción administrativa, y la eventual denuncia penal únicamente procederá, como en cualquier otro acontecimiento de la vida, si en el devenir de las actuaciones se pone de manifiesto un hecho delictivo.

Por ello las actuaciones practicadas pueden llegar a ser utilizadas como fuente probatoria en el procedimiento penal, pero solo si se introducen adecuadamente en el proceso, conforme a las reglas propias de la prueba penal y si se han respetado las exigencias y garantías básicas del procedimiento administrativo correspondiente, como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores (STS 23-11-2001, núm. 2184/2001, por ejemplo).

Lo verdaderamente relevante es que en el proceso penal el imputado goce de todas las posibilidades de defensa, que en el juicio las pruebas se introduzcan de un modo procesalmente correcto, y que se practiquen con todas las garantías. Todo ello concurre en el supuesto actual, por lo que se impone la desestimación del motivo.

Sin precisar qué vía casacional se utiliza denuncia el recurrente que el hecho enjuiciado constituyó un delito provocado, pues a su entender los industriales le provocaron para que les pidiera dinero y así poder denunciarle. Señala el recurrente como prueba el hecho de que los industriales afectados grabaron, al parecer, alguna de sus conversaciones con el recurrente, aunque estas cintas no se hayan aportado como prueba.

Como señala la Sentencia de 12 de junio de 2002, núm. 114/2002, el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas (STS núm. 1344/1994, de 21 de junio).

En el caso actual no existe base fáctica alguna que permita sostener que el cohecho objeto de condena fuese un delito provocado, ni por parte de un agente o colaborador de los Cuerpos de Seguridad ni por parte de persona alguna. Fue el recurrente quien solicitó las dádivas, y si los afectados trataron de grabar una conversación con el recurrente fue para obtener pruebas del cohecho, no para provocarlo.

El décimo motivo, por error en la valoración de la prueba, se fundamenta en un dictamen pericial, en un informe del propio acusado recurrente y en las declaraciones de los denunciantes prestadas en el expediente administrativo.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en esta última prueba se han señalado jurisprudencialmente. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

Pues bien, las manifestaciones del propio acusado o de los testigos, aunque hayan sido documentadas en la causa o en el expediente administrativo previo, constituyen pruebas personales y no documentales. El dictamen pericial que cita el motivo, emitido por el perito Sr. Benjamín y referido a las alteraciones obrantes en las fotocopias de pagarés aportadas por el declarante, no puede incluirse entre los supuestos excepcionales de dictámenes hábiles para acreditar un error del Tribunal de instancia, pues en realidad no acredita por si mismo ningún hecho que esté en directa contradicción con el relato fáctico. El relato fáctico no identifica la autoría de las alteraciones, y el informe pericial tampoco.

El undécimo motivo, por infracción de ley, alega vulneración del art 386 del anterior Código Penal, por indebida aplicación y del 387 por falta de aplicación (o en su caso el 421 del Código Penal de 1995), pues el recurrente ha sido condenado por la modalidad de cohecho consistente en realizar acto injusto, cuando debió ser condenado por la más benévola de abstenerse de realizar un acto que debiera practicar en ejercicio de su cargo.

El motivo no puede ser estimado. Por acto injusto debe entenderse todo aquel que es contrario a lo que es debido (Sentencias de 9 de marzo de 1994, 24 de septiembre de 2001, núm. 1701/2001 y 16-05-2002, núm. 893/2002, entre otras). Como señalan las sentencias 1493/99, de 21 de diciembre, 1952/2000, de 19 de diciembre, 20/2001 de 28 de marzo y 2052/2001, de 7 de noviembre, la "injusticia" del acto en el art. 386 del Código Penal de 1973 y en el art. 420 del Código Penal de 1995, consiste en una contradicción material y relevante con el Ordenamiento jurídico y no en la mera ilegalidad formal o administrativa.

Pues bien en el caso actual el recurrente, destinado en la inspección territorial del Servicio Nacional de Productos Agrícolas (SENPA), fue encargado de inspeccionar dos empresas que habían recibido ayudas públicas para la transformación de tomate y melocotón, advirtiendo a sus propietarios que había detectado "irregularidades" que debían determinar la devolución de las subvenciones recibidas, si bien si le entregaban un tanto por ciento de la cantidad que deberían devolver, el problema podía "arreglarse". Alega el recurrente que el hecho probado no clarifica cual es la actuación que se proponía a cambio de la dádiva, por lo que en beneficio del reo debe entenderse que se trataba exclusivamente de no mencionar las irregularidades, es decir abstenerse de un acto debido, y no realizar un acto injusto.

Esta argumentación no puede ser acogida, pues el acto que debía realizar el funcionario como consecuencia necesaria de la inspección era emitir un informe que podía ser favorable o desfavorable, en atención al resultado de la misma. Es claro que cuando el funcionario ofrece "arreglar" el problema a cambio de una dádiva, está proponiendo emitir un informe favorable, cuando debería ser desfavorable, y esta actuación constituye manifiestamente un acto injusto relativo al ejercicio del cargo.

El motivo decimosegundo interesa la imposición de una pena de inhabilitación más reducida, por entender que es la que correspondería conforme al nuevo Código Penal. El motivo no puede ser aceptado, pues la comparación entre ambos textos legales debe hacerse en su integridad, y asi computada es clara la aplicación del Código Penal vigente en el momento de los hechos, más favorable en su conjunto para el acusado, pues el actual impone una pena privativa de libertad superior ( prisión de uno a dos años, art 420 inciso final del Código Penal de 1995, en lugar de arresto mayor).

Por último el motivo decimotercero interesa una reducción de la multa impuesta. El motivo no puede ser estimado pues, respetando como debe respetarse el relato fáctico, la multa se ha impuesto de modo perfectamente ajustado a la ley.

III.