STS, 30 de Mayo de 1995

La sentencia recurrida condenó a Felixy a Juan Antoniocomo autores de sendos delitos de cohecho, pasivo y activo, respectivamente, al tiempo que absolvió al otro acusado, Juan Ignacio.

Dichos dos condenados recurrieron en casación, por dieciocho motivos el primero y por seis el segundo, todos los cuales han de rechazarse.

Comenzaremos por estudiar los relativos a quebrantamiento de forma (7º a 11º del recurso de Felix), continuaremos con los referidos a la infracción de preceptos constitucionales (1º a 6º del mismo recurso), pasaremos después a los que se fundan en el nº 2º del art. 849 LECr. (12º a 17º), para terminar con los que se apoyan en el nº 1º del mismo art. 849 (el 18º del recurso de Felixy los seis alegados por Juan Antonio, que en el acto de la vista renunció al que había formulado como 7º).

En el motivo 7º del recurso de Felix, al amparo del nº 1º del art. 850 LECr,. se alega denegación indebida de prueba en la instancia, concretamente la que se pidió al inicio del juicio oral consistente en que se aportara al proceso la cinta magnetofónica original que se encontraba en una Notaría.

En el llamado turno de intervenciones, que puede tener lugar al comienzo de las sesiones del juicio oral en el trámite del procedimiento abreviado conforme a lo previsto en el art. 793.2 LECr, la parte que aquí recurre propuso una serie de pruebas que se especifican en el acta del juicio oral y en el escrito que aparece al folio 204 del rollo de la Audiencia. La Audiencia rechazó varias de las así propuestas, entre ellas la que ahora nos ocupa, fundándose en lo dispuesto en el propio art. 793.2, sin duda por entender que ésta y las demás que en tal momento se rechazaron no podían practicarse en el desarrollo del juicio porque consistían en reclamaciones a la referida Notaría y a otros organismos públicos para cuya efectividad era necesario esperar a las respectivas contestaciones, lo que implicaba la suspensión del plenario que acababa de iniciarse.

Hemos de rechazar este motivo 7º por dos razones, una de forma y otra de fondo:

1. La parte pudo y debió proponer esta prueba en el momento que nuestra LECr regula como trámite ordinario para dicha proposición, el de la calificación provisional (llamada escrito de acusación o defensa en el procedimiento abreviado), conforme disponen los arts. 656, 790.5 y 791.1., porque, como dice este último artículo en su párrafo 3º después de tal calificación "la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que se haga con la antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio y de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo siguiente", norma esta última que permite incorporar a la causa hasta el inicio de las sesiones del juicio los informes, certificaciones y demás documentos que las partes estimen oportuno y el Tribunal admita.

   Entendemos que, conforme a tales normas, no podía proponerse en el inicio del juicio que se reclamara la grabación original a la Notaría donde ésta se encontraba, porque se trataba de una prueba que no podía practicarse en el mismo acto al requerir un periodo de tiempo para su cumplimiento con la consiguiente suspensión del juicio.

   Conviene decir aquí que la parte que ahora recurre conocía desde el momento en que tomó contacto con las actuaciones y, desde luego, desde que éstas le fueron entregadas para formular su escrito de defensa, que la cinta unida a los autos y transcrita a los folios 61 a 85 no era la original, sino una copia, porque este dato aparecía ya en el documento del folio 16 y en la declaración de Juan Antoniodel folio 109. Pese a ello nada pidió en tal momento que, repetimos, era el adecuado para ello. Por el contrario, cuando en dicho trámite propuso prueba (folios 369 y ss.), entre ella expresamente se refirió a la cinta que estaba incorporada a los autos para pedir que la misma estuviera en el juicio oral para examen del Tribunal y reconocimiento por acusados y testigos (otrosi 4º) pidiendo, además, una pericial consistente en una nueva transcripción en presencia de Felixy su representante procesal (otrosi 3º), pese a que (otrosi 2º) la reputaba prueba ilícita por otras razones de pretendida inconstitucionalidad a las que luego nos referiremos.

   Es decir, conociendo que no era la cinta original, ningún obstáculo procesal puso entonces para darle el mismo valor que si de la original se tratara. Es más propuso otras pruebas para practicarse antes del juicio (otrosi 5º) y nada dijo sobre el original de la grabación que estaba en la Notaría.

2. No puede admitirse la equiparación que pretende el recurrente entre la grabación de autos, que fue obtenida por Juan Antoniocuando conversaba con Felixpor medio de una grabadora que llevaba oculta, y aquellas otras que se consiguen tras una autorización judicial de intervención telefónica. Estas últimas tienen un carácter oficial y público por la intervención de una autoridad y unos funcionarios en el ejercicio de sus respectivos cargos para obtener lo que luego puede convertirse en un medio de investigación o en una auténtica prueba para el acto del juicio oral.

   La que ahora examinamos tiene un mero carácter privado, tanto la cinta original como las posteriores copias que pudieran existir, de modo que el problema queda reducido, lo mismo que ocurre con las pruebas documentales ordinarias (las de carácter escrito), a la determinación de su autenticidad, que la sentencia recurrida resuelve en su fundamento de derecho 3º (página 7) acudiendo conjuntamente a las propias declaraciones de Felix, a las de dos testigos que declararon en el juicio, Gabinoy Carlos Manuel, a los peritos de la Policía que también acudieron al plenario y, muy especialmente, a las manifestaciones del otro coimputado, Juan Antonio, a las que califica de "firmes e invariables salvo algún matiz exculpatorio" y a las que expresamente confiere su crédito" en lo esencial en cuanto perjudican al propio declarante", haciendo un uso legítimo de su facultad de libre valoración de la prueba que la Ley procesal le reconoce (art. 741) y que ahora no podemos modificar en aras del debido respeto a las exigencias propias del principio de inmediación procesal y demás que rigen el acto solemne del juicio oral.

   Habría sido preferible tener en autos a disposición de la Sala, en el juicio y también antes en el periodo de instrucción, la grabación original, es decir, aquella misma que grabó Juan Antonioal conversar con Felix; pero el hecho de haberse realizado todo el trabajo procesal sobre una copia a la que nadie nunca puso reparo alguno en cuanto a esta circunstancia (la de no ser la original), cuando todos conocían tal dato (folio 16 y 109, antes referidos), o podían haberlo conocido de haber actuado con la diligencia exigible en el examen de las actuaciones, implica una aceptación tácita por parte de todos los que actuaban en el proceso, máxime cuando tanto el Ministerio Fiscal como los defensores de los acusados, todos ellos, en sus respectivas calificaciones provisionales, pidieron prueba en relación con la cinta unida a las actuaciones sin referencia alguna a la original, sin duda porque la consideraban, al menos en lo sustancial, tan auténtica como ésta (folios 347 y ss., 367 y ss. y 379 y ss.).

   Con tales antecedentes, pedir en el inicio del juicio el aporte de la grabación original que su propietario, Juan Antonio, tenía en poder de un Notario, cuando, de haber tenido alguna duda sobre la no coincidencia de la copia utilizada en el proceso con aquella grabación primera, podía haberse solicitado en el trámite ordinariamente previsto para ello (su escrito de defensa o calificación provisional), no es procesalmente correcto, pues implicaba la necesidad de suspender el desarrollo de tal acto solemne. Así lo inferimos del examen conjunto de las normas procesales (arts. 656, 790.5, 791.1, 792.1 y 793.2 LECr) que regulan la proposición de prueba en esta clase de procesos penales.

En el motivo 8º, por la misma vía del nº 1º del art. 850 LECr, se alega de nuevo una denegación de prueba por parte del Tribunal de instancia cuando rechazó otra propuesta también en el momento del turno de intervenciones previsto para el trámite inicial del juicio oral por el art. 793.2 LECr, concretamente la relativa a que se comunicaran los datos personales de los funcionarios de la Policía Judicial que realizaron la transcripción mecanográfica de la cinta magnetofónica.

No hubo falta de motivación en el rechazo de tal prueba, sino referencia al citado art. 793.2, con lo cual, como ya ha quedado expuesto al examinar el motivo 7º, se quiso decir, sin duda, que se denegaba porque no se podía practicar en el mismo acto que entonces se iniciaba, ya que requería una preparación anterior con la consiguiente suspensión del juicio. Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior sobre proposición de prueba.

Además, como luego diremos con más detalle, todo lo relativo a la transcripción carece de interés porque no fue usada en el juicio oral, en el que se utilizó el procedimiento de escuchar directamente lo grabado.

En el motivo 9º, igualmente con base en el nº 1º del art. 850 LECr., se dice que hubo una indebida denegación de prueba porque una, que fue propuesta y admitida, la transcripción literal de la cinta magnetofónica estando presente la representación de Felixa presencia de Juez y Secretario, sin embargo, no llegó a practicarse.

Ocurrió que en la instancia en el auto de admisión de las pruebas propuestas para el juicio oral, dictado con fecha 4-9-91 (folio 22 del rollo de la Audiencia), se acordó "la reprodución de la cinta cassette intervenida en el acto del juicio oral citándose al efecto a los funcionarios de Policía expertos en esta materia", con lo cual, y con lo que antes se había dicho en el razonamiento jurídico de la misma resolución, quedaba claro que en el acto del juicio se iba a escuchar directamente lo grabado y ello hacía innecesario todo lo concerniente a la transcripción que había hecho la Policía.

En efecto, así se hizo, en el plenario se reprodujo la cinta magnetofónica con asistencia de los peritos de la Policía y del propuesto por la representación de Felix(Oscar) y, al interrogar a quienes en tal acto declararon, no se utilizó la mencionada transcripción policial, sino que se procedió a escuchar lo que aparecía grabado.

Queda por examinar el último de los motivos del recurso de Felixamparado en el nº 1º del art. 850, el 10º, también referido a otra prueba propuesta en el inicio del juicio oral, sendas peticiones de oficiar a la "Consellería de Agricultura y Pesca de la Generalidad Valenciana" para que remitiera a la Audiencia una certificación referida a unos honorarios cobrados por Juan Antonioy para que se aportara el informe original firmado por el recurrente Felixen el expediente DIRECCION002(puntos 5º y 8º del escrito del folio 204). Fue rechazada esta prueba también por lo dispuesto en el art. 793.2, es decir, porque no permitía su práctica en el mismo acto del juicio oral que en aquel momento se estaba iniciando, al ser necesaria la suspensión de tal acto si quería accederse a lo solicitado. Nos remitimos de nuevo a lo dicho en el fundamento de derecho 2º de esta misma resolución sobre proposición de prueba.

Parece claro que la Audiencia ningún inconveniente habría tenido en admitir estas pruebas si se hubieran solicitado, como pudo y debió haberse, en lo que consideramos momento ordinario de proposición de prueba en estos procesos, el de las correspondientes calificaciones provisionales, como venimos repitiendo.

En el motivo 11º, único que se funda en el nº 1º del art. 851 LECr, se afirma que hubo contradicción entre los hechos probados declarados en la sentencia sobre extremos esenciales.

Se dice que en los hechos probados se habla de la entrega de dos cintas al Director Provincial a quien inicialmente se denunciaron los hechos y que luego en el fundamento de derecho 1º se habla de que "se escuchó la cinta".

De lo expuesto claramente se deduce que la contradicción aquí denunciada no se encuentra en los mismos hechos probados, sino entre lo que se dice en el relato de hechos probados y en uno de los fundamentos de derecho, con lo cual no nos hallamos ante el supuesto de quebrantamiento de forma previsto en el inciso 2º del citado art. 851-1º. Reiteradamente venimos diciendo que la contradicción a que esta norma procesal se refiere ha de ser interna, es decir, ha de existir entre elementos de la propia narración de hechos probados de la sentencia recurrida, y siempre sobre elementos esenciales, de modo que, al estimarse como probada una cosa y también la contraria, tal contradicción ocasione una duda sobre lo realmente ocurrido y, en consecuencia, un vacío fáctico que nos permite conocer lo que verdaderamente acaeció, pero siempre, repetimos, en extremos importantes para la posterior calificación jurídica y, en definitiva, para el fallo.

Fácilmente podemos comprender que el que hubiera una o dos cintas en nada afecta a la comprensión del relato en aquello que haya de reputarse esencial para la posterior calificación de los hechos.

En realidad, lo que quiere aquí el recurrente es poner de manifiesto un argumento, que indudablemente ya habrá sido utilizado en la instancia, con el que pretende hacer ver que hubo manipulaciones de las cintas antes de llegar a la que fue utilizada en el proceso. A esto ya nos hemos referido antes al examinar el motivo 7º. En todo caso, es un argumento propio del juicio oral y no de la casación, pues se refiere, en definitiva, a la valoración de las pruebas practicadas.

Una vez examinados los cinco motivos del recurso de Felixrelativos a quebrantamiento de forma, pasamos a contemplar aquellos en que se alega infracción de precepto constitucional, fundados en el art. 5.4 de la LOPJ, que son los comprendidos entre los números 1º y 6º del mismo recurso.

En el motivo 1º, al amparo de dicho art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación de tres derechos fundamentales, los relativos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, ambos reconocidos en el art. 24.2 de la CE, y el de igualdad de su art. 14.

Nada podemos decir con relación a este último (igualdad del art. 14), porque en el desarrollo del motivo nada se razona que pudiera tener relación con el mismo.

En cuanto a los otros dos derechos, el recurrente vuelve a insistir en que fue utilizada en el proceso una copia de una supuesta grabación magnetofónica, haciendo historia del acceso al Juzgado de la cinta que, transcrita por la Policía, llegó hasta el juicio oral.

Se pretende que tal copia fue manipulada y que no debió, por tanto, ser usada como medio de prueba, por no reunir las debidas garantías de autenticidad, máxime teniendo en cuenta que la persona que tuvo en poder la grabación original y obtuvo las copias correspondientes fue Juan Antoniocuya animadversión contra Felixmotivó la denuncia origen del expediente disciplinario que luego desembocó en el presente proceso.

Para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos a lo ya dicho al examinar el motivo 7º, en el que pusimos de manifiesto la posibilidad, que tuvo a su alcance la parte que ahora recurre, de probar las manipulaciones que pretende que existieron en la copia que en la causa ha venido usándose y todo lo concerniente al momento procesal de proposición de prueba en estos llamados procedimientos abreviados.

Baste aquí con repetir que hubo prueba contra Felixconsistente en el contenido de la mencionada cinta y otros medios que el Tribunal de instancia valoró, singularmente las manifestaciones del coacusado y también condenado Juan Antonio. No podemos aquí volver a valorar la prueba relativa a la autenticidad de dicha copia que ya examinó con detalle la sentencia recurrida conforme ha quedado expuesto en el fundamento de derecho 2º de esta misma resolución.

En el motivo 2º del recurso de Felixque estamos examinando, por el mismo cauce del art. 5.4 de la LOPJ, nuevamente se alega infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, ahora con referencia a las transcripciones que la Policía hizo de la cinta aportada al proceso sin la preceptiva comprobación por el Secretario del Juzgado correspondiente.

Para rechazar este motivo 2º, basta con remitirnos a lo ya expuesto a propósito de los motivos 8º y 9º. La transcripción para nada valió como medio de prueba al haberse preferido por la Audiencia, no utilizar la transcripción mecanográfica que la Policía realizó por orden del Juzgado, sino la audición directa de la cinta correspondiente en el acto del juicio oral.

Pese a todo, hemos de añadir que esa transcripción que hizo la Policía (folios 61 a 85) fue adverada por diligencia que aparece al folio 86 que dice literalmente así: "la extiendo yo, la Secretaria para hacer constar que escuchada la cinta unida a las presentes diligencias, concuerda en lo sustancial con la transcripción efectuada por Comisaria de Policía, con las correcciones y añadidos que han podido observarse. Y para que conste extiendo la presente que firmo en Castellón a trece de julio de mil novecientos ochenta y nueve".

En el motivo 3º, con el mismo amparo procesal del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, con tres argumentos diferentes que pasamos a responder:

1. Se dice que se utilizó como prueba lo que Felixdeclaró en el expediente disciplinario que se inició por la denuncia de Juan Antonioy luego sirvió para incoar el proceso penal en que nos encontramos, cuando en tal expediente administrativo ni fue asistido de Abogado ni se le advirtió de que sus declaraciones podrían servir como prueba en el procedimiento penal.

   No es exacto que las declaraciones de tal expediente gubernativo sirvieran como prueba en el proceso penal, sino únicamente en aquello que fue reconocido en las detalladas declaraciones hechas en las diligencias previas (folios 115 y ss. y 168 y ss.), puestas en relación con lo manifestado después en el juicio oral, todo ello, a su vez, en conexión con el resto de las pruebas sobre las que la sentencia recurrida razona adecuadamente que, desde luego, son suficientes para acreditar la existencia de delito de cohecho y de la autoría que le imputa la Audiencia a quien aquí recurre (así lo valoró la sentencia recurrida).

   Por otro lado, hay que decir que de ningún modo puede pretenderse que para el trámite del expediente disciplinario hubieran de aplicarse las normas de la LECr relativas a los procesos por delitos.

   En todo caso, cuando en su día, resuelta en definitiva por la presente sentencia la causa criminal, se reanude, en su caso, el expediente disciplinario, en el mismo se podrán alegar las deficiencias de procedimiento que allí pudieran haberse producido y que en este proceso judicial para nada interesan.

2. Se añade aquí por el recurrente que "en los hechos probados no se hace relación expresa de otros expedientes administrativos concretos con los cuales medir y guardar relación de rapidez o retraso en su tramitación".

   Si en los hechos probados "no se hace relación expresa", es claro que no pudo violarse la presunción de inocencia, pues esta violación se produce cuando se afirma como dato acreditado algo respecto de lo cual no hubo prueba de cargo practicada con las correspondientes garantías. Otra cosa es que haya o no suficiencia en tales hechos probados en relación a si el comportamiento de Felixpuede o no calificarse como acto injusto no constitutivo de delito del art. 386 CP, tema al que luego hemos de referirnos.

3. Por último, este motivo, en su punto 3, se refiere a algo que nada tiene que ver con la presunción de inocencia, pero que hemos de tratar aquí por su simplicidad y para evitar que por olvido quede sin contestar.

   Se dice que en los hechos probados no se expresa la cantidad exigida por Felixy se añade que la multa de 1.200.000 ptas. "no guarda proporción del tanto al triplo con la multa impuesta".

   Contestamos diciendo que lo que importa al respecto del relato de hechos probados es que Juan Antoniodio a Felixdos cantidades, una de 101.919 pts. por el expediente DIRECCION002y otra de 300.000 por el de "Vicente Meseguer S.A.", con lo cual, sumadas ambas cifras, la multa impuesta no supera el triplo de las dádivas recibidas por el funcionario.

En el motivo 4º, por la misma vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación de los mismos derechos fundamentales antes referidos, los relativos a la igualdad (art. 14 de la CE), a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2), añadiendo ahora el del art. 18.3 del mismo Texto Constitucional en cuanto se refiere al secreto de las comunicaciones.

Dice el recurrente que en el proceso se ha admitido como prueba y fuente de pruebas una copia de unas grabaciones magnetofónicas de supuestas conversaciones ilegalmente obtenidas por Juan Antonio.

Añade que tales grabaciones, conseguidas como ya se ha dicho por Juan Antoniocuando conversaba con Felixcon una grabadora oculta, deben considerarse como prueba ilícita del art. 11.1 de la LOPJ por violar el referido derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el ya citado art. 18.3 CE.

Esta cuestión aparece correctamente resuelta en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida que, con base en la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la importante sentencia 114/1.984 de 29 de septiembre, razona cómo el secreto de las comunicaciones, recogido como derecho fundamental de la persona en el tan repetido art. 18.3 CE, en los casos como el aquí examinado, no alcanza a aquel con quien se conversa y a quien libremente el interlocutor ha decidido manifestarle lo que ha considerado oportuno, sino que se refiera al tercero que, ajeno a la conversación la intercepta de cualquier modo, que es lo que ahora constituye la conducta delictiva del art. 497 bis introducido en nuestro CP por L.O. 7/1.984 de 15 de diciembre y ampliado en cuanto a sus posibilidades de comisión y respecto de su penalidad por otra posterior, L.O. 18/1.994 de 23 de diciembre, ante la alarma social que producen estos hechos y su cada vez más frecuente comisión, aunque la aplicación de estas normas penales sea escasa ante la clandestinidad con que obviamente se cometen. Pero tal secreto no puede referirse a hechos como el presente en que un ciudadano obtiene una fuente de prueba respecto de un delito grabando la conversación que mantiene con un funcionario que le está extorsionando mediante la exigencia de una retribución.

Si hay obligación de denunciar los delitos de que un particular tiene conocimiento (arts. 259 y ss. LECr.) ha de considerarse legítimo que el que va a denunciarlo se provea de algún medio de acreditar el objeto de su denuncia, incluso aunque ello sea ocultando el medio utilizado respecto del delincuente a quien se desea sorprender en su ilícito comportamiento (salvo el caso del llamado delito provocado), siempre que este medio sea constitucionalmente permitido y no integre, a su vez, una infracción criminal (véase la reciente sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 1.994 en sus fundamentos de derecho 3º y 5º), que es lo que ocurrió en el caso.

Pese a los esfuerzos del letrado recurrente en su propósito de hacer ver que el hecho de autos no es lo mismo que el contemplado en la citada S.T.C. 114/1.984, entendemos que, con mayor razón aún, en el supuesto presente, en el que se trataba de acreditar la realidad de un delito, ha de aplicarse aquí la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional que excluye estos supuestos del llamado secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

Así pues, no hubo prueba ilícita. Fueron respetados los derechos constitucionales aquí denunciados como infringidos.

En el motivo 5º del mismo recurso de Felix, también al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se habla de violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, al no haberse emitido "juicio motivado de desvaloración de las pruebas practicadas a instancia de esta parte".

La motivación de las sentencias, según reiterada doctrina del TC, no exige que en las mismas sean contestados todos y cada uno de los argumentos utilizados por las partes en la defensa de sus respectivas posiciones. Basta con dar respuesta a cada una de las cuestiones jurídicas planteadas y, por lo que se refiere al examen de la prueba en las sentencias penales (motivación fáctica), ha de hacerse referencia a las que han sido utilizadas para la confección del relato de hechos probados, en todo caso, y con particular relieve cuando de prueba de indicios se trata.

Pues bien, en el supuesto presente, como venimos diciendo, hubo razonamiento suficiente por parte de la Audiencia, de modo que podemos decir que fue cumplido con holgura el mencionado requisito de la motivación fáctica, aunque no se haya entrado en cada una de las razones esgrimidas por la parte que aquí recurre.

Hubo prueba y la que fue usada se expuso razonadamente en la sentencia recurrida. El derecho a la tutela judicial efectiva, en su aspecto relativo a la motivación aquí discutida, fue debidamente respetado.

En el motivo 6º del mismo recurso que venimos examinando, también por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega indefensión del art. 24.2 de la CE.

No se dice en qué consiste tal indefensión. Simplemente se afirma que sobre determinados extremos que se especifican no hubo prueba alguna, terminando por reconocer que "a lo sumo hay versión contradictoria entre lo que ambos acusados mantienen".

Pues bien, cuando tales versiones contradictorias existen, es el Tribunal se instancia el que, valiéndose de las demás pruebas existentes, utilizando con frecuencia los indicios que al respecto pudieran existir, ha de decidir cuál de las dos versiones le ofrece garantías de crédito. Y si, como aquí ocurrió, del examen de todo lo actuado llega a una convicción, sin duda razonable y así lo explica, podemos afirmar que ha utilizado correctamente las facultades que sobre la valoración de la prueba la Ley le reconoce (art. 74º LECr, ya citado).

Nosotros, aquí en casación, sólo podemos hacer la comprobación de si hubo o no prueba razonablemente suficiente, comprobación para la cual basta en el caso presente, después de examinar lo que la sentencia recurrida nos dice al respecto, con la lectura del acta del juicio oral y particularmente de las declaraciones del coacusado Juan Antonio, tan detalladas en todos los extremos que hemos de reputar esenciales para la condena del recurrente. No cabe decir que no hubo prueba, como en este motivo 6º se atreve a manifestar el recurrente.

Vistos los motivos relativos a quebrantamiento de forma y a infracción de preceptos constitucionales, procedemos ahora a examinar los que el recurso de Felixampara en el nº 2º del art. 849 LECr., que son los comprendidos entre los números duodécimo y decimoséptimo.

Hemos de rechazar tales motivos por las razones siguientes:

1. El motivo 12º, porque el documento en que se funda, el que parece fotocopiado al folio 105 del rollo de la Audiencia, carece en absoluto de valor probatorio. Se trata de una fotocopia del que se intentó aportar como prueba en un momento procesal extemporáneo y que fue rechazado conforme aparece en la providencia del folio 109, dejándose copia "a los meros efectos de constancia".

2. El motivo 13º, porque pretende fundar el error en un pasaje de

   una declaración del propio recurrente Felixhecha al folio diligencias previas, lo que evidentemente no constituye prueba carece de eficacia a los efectos del n2 22 del art. 849 LECr.

3. El motivo 14º, porque sobre las facultades que dicho Felixtenía como funcionario público en la tramitación de los expedientes a que la presente causa se refiere aparece un extenso documento aportado al rollo de la Audiencia (folios 189 a 192) que, entre otros extremos, precisa cuáles eran tales funciones.

4. El motivo 15º, porque el error que en el mismo se denuncia no se refiere a ningún extremo de los hechos probados que resulte contradicho por un documento, sino a un extremo de un fundamento de derecho relativo la forma en que se practicó determinada prueba, lo cual nada ver con el contenido del nº 2 del art. 849 LECr en que se funda el recurrente

5. El motivo 16º, porque el que la cinta que se escuchó más o menos inteligible es algo cuya valoración corresponde exclusivamente a la Audiencia. El que algunas palabras concretas no se entendieran no impide que pudiera comprenderse lo esencial de las conversaciones grabadas. Por otro lado, como hemos dicho repetidamente, la transcripción que aparece a los folios 61 a 85 de las diligencias previas carece de eficacia probatoria precisamente porque, repetimos, en el juicio oral se procedió a la audición directa de lo grabado, sin tener para nada en cuenta dicha transcripción.

6. El motivo 17º, porque pretende fundar el error del nº 2º 849 LECr en unas declaraciones hechas en el juicio que, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, no constituyen documento a estos efectos.

Quedan sólo por examinar los motivos de casación por infracción de ley fundados en el nº 1º del mismo art. 849 LECr. Son el último del recurso de Felixy los seis del formulado por Juan Antonio.

En el motivo 18º del recurso de Felix, en su encabezamiento se dice que hubo infracción de los artículos 386, 389 y 69 bis, así como los arts. 1, 3 y 52 todos del CP. y luego en su desarrollo se vuelve a insistir en lo que fue su postura en la instancia, afirmando que hechos ocurrieron de modo diferente a aquello que la Audiencia estimó hechos probados, razón que por sí sola habría bastado para rechazar el motivo en trámite de admisión (nº 3º del art. 884 LECr) y que ahora para su desestimación.

No obstante, frente a las alegaciones aquí formuladas, hemos de añadir lo siguiente:

1. No se concreta por qué hubo infracción de los arts. 1, 3 y 52. El dolo aquí es evidente. Se infiere con claridad del relato de hechos probados. Ningún problema hay, pues, respecto del art. lº. Y en cuanto a la sanción que hace de los arts. 3 y 52, hemos de decir que tentativa de delito desde luego no existió. Hubo incluso hasta la percepción de sendas dádivas de dinero por parte del recurrente, en calidad de funcionario público, recibidas de un particular por la realización de sendos actos injustos no constitutivo de delito, lo que va todavía más allá de la consumación, incidiendo en la etapa de agotamiento de la infracción penal.

2. En cuanto al art. 69 bis, simplemente hemos de decir que la apreciación aquí de la figura del delito continuado, como ocurre con frecuencia, favoreció a quien recurre, porque fue castigado con las mismas penas que le habrían sido impuestas si sólo se le hubiera apreciado un delito simple.

3. Y respecto de los arts. 386 y 389, el relato de hechos probados nos coloca frente a una conducta de exigencia de retribución indebida en la cuantía de un 15 por ciento hecha por un funcionario público, Felixa un ingeniero, Juan Antonio, que había ejercido el mismo cargo de Felixantes de su jubilación y que después de ésta se dedicaba a tramitar expedientes de ayudas de la Comunidad Europea en materia agrícola o teniendo por objeto tal exigencia de retribución el apoyo y la en el trámite burocrático en el cual tenía que intervenir Felix, habiéndose acreditado tal intervención en cuatro expedientes, tres de ellos desde luego posteriores a la toma de posesión de Felixen su cargo, en dos de los cuales llegó a percibir dádivas de 101.919 pts. por el relativo a la empresa "DIRECCION002" y 300.000 por el de "Vicente Meseguer S.A., mientras que respecto del tercero, el de la entidad "DIRECCION004" el interesado se negó a abonar las 500.000 pts. exigidas por el funcionario, razón por la cual su gerente retiró la solicitud de subvención que había formulado, mientras que la de "Vicente Meseguer S.A." fue debidamente cumplimentada llegando a Bruselas en la fecha prevista para ello. El gerente de "DIRECCION004" reprochó a Juan Antoniosu incompetente actuación, lo que le decidió a éste a denunciar los hechos en la correspondiente Consejería de Agricultura y Pesca de la Generalidad Valenciana entregando al Director Territorial una grabación de algunas de las conversaciones que había mantenido con Felix, lo que sirvió para iniciar un expediente disciplinario contra este último, luego remitido a Fiscalía, incoándose así la presente causa penal.

   Tales hechos, que son una síntesis de lo ocurrido conforme a la narración que la sentencia recurrida nos ofrece y de los cuales necesariamente hemos de partir para resolver todos los motivos de casación fundados en el nº 1º del art. 849, revelan la existencia de un doble comportamiento delictivo que encaja, por un lado, en los arts. 386 y 389 CP. en cuanto al comportamiento de un funcionario público, Felix, que solicitó dádiva, y en dos casos llegó a recibirla, por ejecutar actos injustos, relativos al ejercicio de su cargo y no constitutivos de delito, y, por otro lado, en lo dispuesto en el art. 391, respecto de la conducta de Juan Antonio, que aceptó tales solicitudes del mencionado funcionario, litigando incluso a abonar en dos casos las cantidades referidas, por la realización de esos actos injustos, lo que encaja en una de las modalidades del tipo de delito definido en el art. 391.

4. Conviene precisar aquí que la mencionada conducta de Felixes de las previstas como delito en el art. 386 y no de las recogidas en el art. 390, porque hemos de considerar actos injustos la aceleración en el trámite de aquellos expedientes respecto de los cuales se recibe o se va a recibir la ilícita dádiva, particularmente porque en el propio relato de hechos probados se detalla el comportamiento inverso en relación con otro expedíente para el cual se solicitó otra dádiva que no fue atendida y ello ocasionó el que no fuera adelante y tuviera que ser retirado por la empresa interesada. Tal duplicidad de comportamientos, que ocasionaron el éxito de aquella solicitud que fue ilícitamente retribuida (éxito al menos en cuanto a que se ultimó el trámite en España y llegó la petición a la Unión Europea) y el fracaso de aquella otra para la cual se pidió una dádiva semejante y a cuya petición no accedió la empresa interesada, pone de manifiesto, la injusticia de las conductas correspondientes por parte de Felix, que constituían el objeto de las solicitudes a Juan Antonioque este último aceptó. Véase al respecto la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 1.989.

Las razones que acabamos de exponer sirven también para rechazar el motivo lº del recurso de Juan Antonioen el que, del citado nº 1º del art. 849 LECr, se alega aplicación indebida del art. 391, fundándose en que fue Felixquien exigió a Juan Antonioel pago de las dádivas antes referidas, olvidando que el delito previsto en tal norma penal se comete, como una de sus modalidades, cuando el particular acepta las solicitudes del funcionario.

Conviene añadir aquí que la Audiencia no consideró probado el que la conducta de Juan Antoniotuviera por objeto desenmascarar a Felixen du ilícito comportamiento de exigencia de dádiva por los expedientes que se tramitaban en la oficina donde desempeñaba su cargo.

Con relación a este último tema, la pretendida intención de Pagador de desenmascarar la conducta de Guigó, se plantea el motivo 2º del recurso formulado por aquél. Por el cauce del nº lº del art. 849 LECr, se dice que han sido infringidos los arts. 24.2 y 2 y 53.1 CE porque se vulneró la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo". Pudo y debió utilizarse el amparo procesal del art. 5.4 LOPJ, pues no se aduce error en la calificación jurídica, sino infracción de un precepto constitucional.

Lo razona el recurrente diciendo que, como la Audiencia llegó a barajar la hipótesis de que la conducta de Pagador hubiera estado motivada por el referido ánimo de poner de manifiesto el proceder ilícito del funcionario que le exigía cantidades indebidas, y como al respecto existieron pruebas de contenido contradictorio, la sentencia recurrida tenía que haber dado como probada aquella situación que era más favorable al reo.

Con tal modo de argumentar el recurrente olvida que es la Audiencia quien, a la vista del conjunto de pruebas existentes, tiene que decir si hay o no duda respecto de cualquier cuestión de hecho planteada, que aquí fue resuelta entendiendo que tal pretendido ánimo de desenmascarar no existió y argumentándolo en el sentido de que había transcurrido mucho tiempo desde que se iniciaron los contactos constitutivos de los cohechos de autos hasta que la denuncia se produjo. Véanse los párrafos antepenúltimos del fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida.

En el motivo 3Q del recurso de Juan Antonio, por la misma vía del nº lº del art. 849 LECr, se aduce infracción del art. 1º CP, porque no hubo dolo, se dice, repitiendo los mismos argumentos del motivo 1º, pues se pretende que la exigencia de Felixa Juan Antonioexcluye la responsabilidad de éste y, además, se habla de unas coacciones que fueron la causa del comportamiento de este último, coacciones que no aparecen probadas y exigencia que no impide la imputación del delito del art. 391 en su forma de aceptación por el particular de las solicitudes hechas por el funcionario, conforme ya se ha dicho al examinar el citado motivo lº.

En el motivo 4º de este mismo recurso, otra vez al amparo del art. 849-1º LECr, se alega inaplicación al caso de la eximente 7ª del art. 8, estado de necesidad, no quedando claro si lo que se trata de defender es la existencia de un estado de necesidad propiamente dicho o otro de carácter putativo.

Simplemente hemos de decir que en el caso no se produjo ningún conflicto entre bienes jurídicos que hubiera de ser resuelto acudiendo a la comisión de un delito. Del relato de hechos probados no se infiere la existencia de conflicto alguno de esta clase.

Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida donde se razona ampliamente sobre la imposibilidad de caso de esta eximente de estado de necesidad.

En el motivo SQ del recurso de Juan Antonioéste dice que hubo infracción de ley (art. 849-1º LECr) por no haberse aplicado al caso la atenuante de arrepentimiento espontáneo del nº 9º del art. 9 del CP, con fundamento en que quien aquí recurre "no sólo confesó, sino que denunció la corrupción del funcionario a las autoridades administrativas que dieron traslado posteriormente de ello al Ministerio Fiscal".

De lo expuesto se deduce la imposibilidad de aplicación al caso de la mencionada atenuante. No hubo un acto de arrepentimiento del recurrente confesando a las autoridades la infracción que él había cometido, sino que, por el contrario, su conducta consistió en denunciar ante el funcionario administrativo correspondiente el comportamiento ilícito de su contrario, Felix, que le estaba extorsionando, para que éste fuera sancionado disciplinariamente por sus superiores, probablemente ajeno, como nos dice la sentencia recurrida, a que el hecho pudiera acabar en la jurisdicción penal con responsabilidades para el propio denunciante, como realmente ocurrió.

Queda por examinar sólo el motivo 6º del recurso de Juan Antonioen el cual, por el mismo cauce del art. 849-1º LECr, se habla de aplicación indebida al caso del art. 393 en concordancia con el 48 del CP.

Se dice que la sentencia recurrida acuerda el comiso de las 300.000 ptas. que Juan Ignacio, el otro acusado que fue absuelto, entregó a Juan Antonioante las exigencias de Felixpara tramitar en plazo y en debida forma el expediente para Bruselas, alegando que, como tal cantidad era de quien en definitiva ha sido absuelto, a éste se le ha de devolver.

La única infracción legal que advertimos, en cuanto a la pena de comiso de la dádiva o presente impuesta por el art. 393 de modo específico para estos delitos de cohecho y genéricamente, por el art. 48, es que, pese a lo que al respecto dice el párrafo 2 del fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida, en la parte dispositiva no se hace el correspondiente pronunciamiento, probablemente por un descuido en su redacción que ya no cabe rectificar al no haber sido tal omisión objeto de recurso por parte de la acusación. Pero lo que no procede es que un dinero que dio Juan Ignacioa Juan Antonioy que quedó incorporado al patrimonio de éste, quien luego lo entregó como dádiva constitutiva de cohecho al funcionario extorsionador, tenga que volver a aquél, como si Juan Ignaciohubiera. conservado su propiedad después de haberlo dado a Pagador.

No se trata, pues, del objeto de un delito que tenga que devolverse a su dueño por no ser éste responsable del mismo. Juan Ignaciodejó de ser dueño de las 300.000 ptas. Cuando se las entregó a Juan Antonio.III.