STS 2349/2001, 12 de Diciembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de San Sebastián, incoó Procedimiento Abreviado nº 26/97 contra Jesús Carlos , Isidro y Marco Antonio , por un delito de cohecho y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, que con fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Los inculpados, Marco Antonio , miembro de la Guardia Civil integrado en la 512ª Comandancia de dicho Cuerpo, de 31 años, sin antecedentes penales, Jesús Carlos , de 28 años, ejecutoriamente condenado con posterioridad a estos hechos como autor de un delito de contrabando, en sentencia de 24 de enero de 1996 y Isidro , de 46 años, sin antecedentes penales, hallándose los tres integrados en una organización habitualmente dedicada al contrabando de tabaco y en el deseo de captar en Guipúzcoa a miembros de la Guardia Civil que pudieran facilitar sus actividades delictivas a cambio de remuneración económica, decidieron entrar en contracto con el cabo de la Guardia Civil Benedicto , destinado en la 513ª Comandancia, Acuartelamiento de Intxaurrondo, Grupo de Identificación Fiscal y Antidroga, en la idea de que pudiera ser persona accesible para aceptar sus proposiciones y favorecerles en las actividades antes descritas.- De esta forma, el inculpado Marco Antonio , desplazado a San Sebastián desde Bilbao, entró en contacto, en la mañana del día 15 de octubre de 1994, con el cabo Sr. Benedicto , al que Marco Antonio directamente inducido por Jesús Carlos y Isidro hizo saber sus pretensiones de que colaborase con su organización, favoreciendo la entrada de alijos de tabaco en camiones y a cambio de una remuneración económica que en ese momento no se especificó.- De forma inmediata, el cabo Sr. Benedicto entró en contacto con su inmediato superior, el Teniente Raúl , que conocedor del relato y en el deseo de desvelar quienes componían la organización contrabandista, para proceder a su desmantelamiento, decidió con sus superiores, que el cabo Sr. Benedicto fingiera estar de acuerdo con la proposición que le hacían, a fin de obtener más datos.- De esta forma, el Sr. Benedicto entró en contacto telefónico con el inculpado Marco Antonio , en los días 23, 27, 28 y 31 de octubre y 3 de noviembre de 1994, reiterando en ellas Marco Antonio sus proposiciones y ofertas y concertando una posterior cita con el inculpado Jesús Carlos que tuvo lugar en San Sebastián en la tarde del 4 de noviembre de 1994, en la que ambos inculpados y fundamentalmente Jesús Carlos concretaron a Benedicto el precio de su colaboración que se cifraría en la entrega de 500.000 ptas. por cada camión de tabaco cuya entrada fuera facilitada.- Finalmente, en la tarde del día 15 de Febrero de 1995 tiene lugar una última reunión en la cafetería de una estación de servicio ubicada en el término de Amorebieta (Vizcaya), asistiendo a la misma los inculpados Jesús Carlos y Isidro , y en el curso de la cual, el inculpado Isidro tras comunicar al cabo Benedicto que la labor que de él requeriría sería la de tenerle informado acerca de los movimientos de la Unidad Fiscal en la que se encontraba integrado, llegó a ofertarle la cantidad de 1.000.000 ptas. por cada uno de los transportes que facilitase, con una periodicidad estimada de tres al mes, prefijando en una misma reunión el punto de encuentro en el que Benedicto facilitaría la información y recibiría el precio convenido".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los inculpados Isidro , Jesús Carlos y Marco Antonio , como autores responsables de un delito de COHECHO, previsto y penado en los artículos 391 y 385 del Código Penal derogado de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a Marco Antonio a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, MULTA DE 1.000.000 ptas., con arresto sustitutorio de un día por cada 10.000 ptas. impagadas; y a los acusados Jesús Carlos y Isidro a la pena a cada uno de ellos de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, y MULTA igualmente para cada uno de ellos de 500.000 ptas., con arresto sustitutorio de un día por cada 10.000 ptas. impagadas, accesorias, así como el pago de las costas procesales causadas" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de Jesús Carlos y Isidro , y por Marco Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Jesús Carlos y Isidro : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 por falta de claridad en los hechos probados y manifiesta contradicción entre ellos, así como por consignarse en ellos, conceptos que implican predeterminación del fallo. SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 por no haberse resuelto los puntos que han sido objeto de la defensa. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido por indebida aplicación, el artículo 385 del Código penal anterior a 1995. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido la sentencia en error en la apreciación de la prueba. QUINTO.- Por infracción de ley, por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señalándose como infringido por inaplicación del artículo 24.1 de la Constitución Española "tutela judicial efectiva y derecho de defensa". SEXTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2, derecho fundamental a la presunción de inocencia. II.- RECURSO DE Marco Antonio : PRIMERO.- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente que subsidiariamente su defensa sostuvo que los hechos eran tipificables en el artículo 387 del Código Penal, sin que se haya resuelto esta cuestión. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 385 e inaplicación del artículo 387, ambos del Código Penal de 1973. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, designando como documento el Auto del Tribunal de instancia de 23 de julio de 1.999, del que se desprende que las cintas de vídeo y de sonido jamás han sido recibidas por el Juzgado Instructor, de donde se infiere que nunca debieron ser instrumento para la acusación ni tampoco piezas de convicción para el Tribunal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 28 de noviembre de 2001.

Los dos primeros motivos son por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 y 3 LECrim.. El primero denuncia falta de claridad y manifiesta contradicción entre los hechos probados y el empleo de conceptos que implican predeterminación del fallo y el segundo se acoge a la denuncia de la incongruencia omisiva.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. Por lo que hace a los defectos inmanentes a la sentencia del nº 1º del artículo mencionado, comienza alegando el recurso que los hechos probados son "una copia literal del relato fáctico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal", lo que no constituye por si mismo ninguno de los vicios que se denuncian, sino que es cuestión que tiene que ver con el estilo personal del Ponente en la redacción de la sentencia. En cualquier caso, si los hechos consignados por el Ministerio Fiscal constituyen el objeto del juicio y los mismos según el Tribunal han resultado acreditados no puede existir defecto procesal en dicha forma de proceder.

   A continuación se centra en la predeterminación del fallo que asienta en el mismo inicio del relato de hechos cuando afirma que "los inculpados .... hallándose los tres integrados en una organización habitualmente dedicada al contrabando de tabaco y en el deseo de captar en Guipúzcoa a miembros de la Guardia Civil que pudieran facilitar sus actividades delictivas ...", y más abajo cuando se consigna por la Sala "de esta forma el inculpado Sr. Marco Antonio , .....entró en contacto con el Cabo Sr. Benedicto , al que Marco Antonio directamente inducido por Jesús Carlos y Isidro hizo saber sus pretensiones de que colaborase con su organización".

   El vicio casacional de predeterminación del fallo consiste en sustituir el relato histórico, descripción natural de los acontecimientos, por la síntesis jurídica de los mismos, de forma que se aplique directamente la calificación jurídica, pues ello determina la inexistencia de una descripción histórica previa subsumible en el tipo penal. La Jurisprudencia de esta Sala también se refiere a la falta de asequibilidad de tales expresiones para las personas que no son juristas, al valor causal que tengan en cuanto al fallo y que, suprimidos tales conceptos, dejen el hecho histórico sin base. Nada de esto sucede en las frases acotadas. La existencia de una organización previa dedicada al contrabando de tabaco y el deseo de captar miembros de la Guardia Civil que puedan facilitar dichas actividades, no encierra arcano jurídico alguno, sino que constituye una descripción de los antecedentes del caso, resultado de la valoración de la prueba, debiendo señalarse especialmente que el presente juicio no tiene como objeto un delito de contrabando sino hechos que pueden constituir uno de cohecho. En cuanto al empleo del participio "inducido" tampoco incorpora un concepto de estirpe netamente jurídica, puesto que lo que se quiere decir es que el agente actuó instigado, persuadido o movido por otros a hacer lo que se describe. Es evidente que no todas las palabras empleadas por el Legislador son netamente jurídicas, de la misma forma que los hechos probados en cuanto subsumibles en una descripción legal no pueden ser ajenos a la misma.

   Por lo demás, el motivo lo que realmente arguye es la falta de actividad probatoria en relación con los hechos descritos, lo que evidentemente debe ser encauzado por otras vías casacionales, como efectivamente se hace en el recurso más adelante.

2. La incongruencia omisiva se refiere a la falta de resolución en la sentencia de las denominadas cuestiones previas planteadas en su momento, de las que se ocupó el Auto de la Sala de 23/7/99 (folio 61 del rollo de la Audiencia), dejando su resolución pendiente de la celebración del juicio. Concretamente se refiere a la validez de la incorporación de las cintas grabadas a la causa y su control por el órgano jurisdiccional. La cuestión, dentro del presente motivo, debe resolverse desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva, es decir, si habiéndose planteado por la parte una pretensión jurídica en tiempo y forma ha obtenido respuesta adecuada por parte del órgano jurisdiccional.

   Pues bien, la sentencia se ocupa de esta cuestión en su fundamento jurídico segundo, cuando se refiere a "las cintas originales obrantes en autos", razonando que "hay que partir de la base de que no existe el más mínimo indicio sobre supuesta manipulación de dichas cintas, y debe tenerse en cuenta que quien alegue dicha manipulación debe probar la misma, o, al menos, intentarlo articulando la oportuna prueba pericial. Nada se ha hecho sobre el particular ...... y consiguientemente no cabe sostener con fundamento que las repetidas cintas hayan sido objeto de manipulación alguna". Más adelante arguye la Sala que "con las grabaciones así obtenidas se procede correctamente puesto que se aportan a la sede judicial con carácter original, al finalizar el atestado correspondiente, quedando depositadas dos cintas con conversaciones telefónicas entre Marco Antonio y el Cabo Benedicto , otra cinta en vivo con las voces de Jesús Carlos con Marco Antonio y el Cabo Benedicto y otra cinta de vídeo". Existe respuesta a la cuestión planteada por los recurrentes.

A continuación, por lógica, vamos a ocuparnos del cuarto de los motivos que denuncia error en la apreciación de la prueba, ex artículo 849.2 LECrim.. Se designa como documento casacional el testimonio consistente en la declaración del representante de Tabacalera en otro procedimiento penal, unido al folio 52.

El motivo igualmente debe ser desestimado.

No por tratarse de un testimonio estamos ante un documento "literosuficiente" que por si mismo pueda evidenciar el error que se pretende por los recurrentes, pues ello no le hace perder su naturaleza de prueba personal documentada. La Sala ha tenido en cuenta otras pruebas de signo contrario a lo que puede deducirse del contenido de dicha declaración.

A continuación el quinto de los motivos, apartado D) según el orden del recurso, acusa vulneración de derechos constitucionales, bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., señalándose como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa ex artículo 24.1 C.E..

El motivo mezcla distintas cuestiones que debían haber sido planteadas separadamente y a través de otros cauces casacionales más idóneos. En primer lugar, se refiere a la presunción de inocencia cuando afirma "que la sentencia recurrida carece de la más mínima actividad probatoria de cargo", vulneración que se reproduce en el motivo sexto y último. A continuación la cuestión esencial que verdaderamente se suscita en el desarrollo es la denuncia relativa a la existencia del delito provocado y la falta de respuesta de la Audiencia a esta cuestión. Es cierto que la falta de motivación está directamente conectada con la tutela judicial efectiva, como también lo es que la cuestión de fondo suscitada puede plantearse como cuestión de hecho o de derecho según se discrepe de lo consignado en los hechos probados (error de hecho en la valoración de la prueba) o del efecto jurídico aplicado a dicho relato, en cuyo caso la vía casacional adecuada sería la de error de derecho.

No existe vulneración de la tutela judicial efectiva porque la sentencia de la Audiencia, fundamento jurídico primero, sí se ocupa de la cuestión ahora suscitada, afirmando que " ..... precisamente por ello no puede plantearse con éxito la existencia de un delito provocado ya que éste es solamente aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente .....", con cita incluso de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el caso.

No obstante lo anterior, salvando todos los resquicios de la tutela demandada, debemos señalar que efectivamente tiene razón la Audiencia Provincial cuando excluye en el presente caso la existencia del delito provocado. Ante todo debemos insistir que el objeto del presente juicio no es la persecución de un delito de contrabando sino de uno de cohecho. La Jurisprudencia de la Sala Segunda (entre otras, S.S.T.S. de 20/1/95, 13/2/96, 21/1/97, 9/3/98, 18/10/00 o 23/1/01), distingue nítidamente entre lo que es un delito provocado y lo que se denomina actuación de un agente provocador. El delito provocado llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente un agente policial, que incita a perpetrar una acción a quién no tenía el propósito de llevarla a cabo, surgiendo así una voluntad criminal en relación con un supuesto concreto previamente inexistente, de forma que el delito no se habría llegado a producir de no existir dicha provocación, con independencia de que los agentes intervinientes tienen controlados siempre los efectos del delito. Ahora bien, cuando la intervención policial no está en el origen de la voluntad criminal antes inexistente, sino que se endereza a averiguar y probar la existencia de infracciones penales ya cometidas o que se están cometiendo independientemente de dicha intervención, en estos casos los agentes policiales lo que hacen es cumplir las funciones que les incumben en relación con la averiguación y comprobación de los hechos delictivos.

Pues bien, esto es lo que sucede en el presente caso cuando los recurrentes ya han decidido y manifestado su voluntad criminal mediante los ofrecimientos que se recogen en el "factum", ingredientes inequívocos de un delito de cohecho. Por ello señalábamos más arriba que la cuestión se suscita con esta infracción y no con un posible delito de contrabando que no constituye el objeto del presente juicio.

El motivo debe ser desestimado.

El sexto de los motivos, bajo el apartado F) del escrito del recurso, también bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se subraya especialmente la falta de prueba de la intervención de los hoy recurrentes y de la existencia de la organización a que se refiere la sentencia.

La vulneración del derecho fundamental se producirá si existe un vacío probatorio en relación con los hechos constitutivos de la infracción y la participación de los acusados, debiendo la Sala de Casación examinar si se produce tal situación o concurren verdaderos actos de prueba de sentido incriminatorio, regularmente obtenidos sin violentar derechos constitucionales, introducidos en debida forma en el juicio, que razonablemente permitan deducir, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, una convicción de culpabilidad por parte del Tribunal, pudiendo tratarse de medios directos e indirectos o circunstanciales.

La Audiencia, fundamento jurídico segundo, se refiere a la existencia "de pruebas evidentes" sobre la autoría de los acusados, citando concretamente que "en el acto del juicio oral ha declarado toda la estructura o cadena de mando de la Guardia Civil del Grupo Fiscal ...., siendo de destacar el testimonio firme y coherente del Cabo Benedicto " (agente provocador), testimonio nítidamente incriminatorio de singular importancia, hasta el extremo de que sería suficiente por sí sólo para enervar la presunción de inocencia de los acusados. Igualmente la Sala valora críticamente las declaraciones de otros testigos y del propio acusado Sr. Marco Antonio , poniendo de relieve porqué otorga mayor crédito a los primeros que a estos últimos. También se refiere como prueba directa a la audición de las cintas originales obrantes en autos. Las grabaciones contenidas en las mismas no suponen vulneración de derecho constitucional alguno en la medida que no han invadido el ámbito de privacidad de los acusados. Estos libremente conversan con el autor de las grabaciones que no es otro que el sujeto pasivo del delito. Por otra parte, la fuente de la prueba es la propia audición por el Tribunal de su contenido, reconociendo el testigo de cargo las voces de sus interlocutores. A propósito de su introducción en el procedimiento, cuestionada por los recurrentes, según lo ya señalado, no existen causas para albergar reservas acerca de su autenticidad . Figuran en los atestados entregados al Juzgado (folios 24 y 53) sendas diligencias de terminación y entrega donde se hace constar ésta en relación con tres cintas master y una cinta de vídeo, a las que se refiere la sentencia en su fundamento jurídico segundo. Es cierto que al folio 60 la diligencia de recepción no aparece firmada por el Secretario Judicial, pero dicha omisión no puede tener la trascendencia que se pretende cuando el contenido de las grabaciones ha sido reconocido por el autor de las mismas. Se trata de un mero "lapsus", como sucede con otras diligencias también extendidas en la causa sin firma.

El motivo invoca igualmente el principio "in dubio pro reo", también sin fundamento en la medida que la Sala no alcanza su convicción de culpabilidad desde la incertidumbre sino convencida de aquélla tras la valoración de la prueba de cargo ya mencionada.

Por último, se aduce vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas "que proclama el artículo 24.2 C.E. y se formaliza al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J.", con cita igualmente del artículo 6.1 C.E.D.H.. Se reclama que el proceso ha durado más de lo razonable y se ha producido un retraso arbitrario (de dos años) en la puesta en conocimiento de los imputados de la existencia del procedimiento, "como así lo reconoce el propio Auto de la Audiencia Provincial" (se refiere al Auto de 23/7/99). La Sala niega, en primer lugar, que dicha dilación haya producido indefensión a los acusados (apartado E) de la resolución citada), subrayando que "a raíz de su declaración como imputados, en fechas inmediatas posteriores, comparecieron los acusados en las diligencias", estando presentes los letrados de la defensa en las declaraciones incriminatorias de los testigos, continuando que "es indudable que contando con asistencia letrada los acusados pudieron perfectamente interesar la práctica de diligencias de prueba con relación a las cintas magnetofónicas así como pruebas de otras naturaleza".

Salvada la indefensión, las consecuencias de dicha dilación no alcanzan mayor rango en el presente caso que el de una irregularidad procesal que no ha incidido efectivamente en el derecho fundamental cuya vulneración se denuncia.

Por todo ello el motivo en su integridad no puede ser estimado.

Nos resta el motivo relacionado en el apartado C), articulado por la vía del 849.1 LECrim., que señala como infringido por aplicación indebida del artículo 385 C.P. 1973, acusando correlativamente, en su caso, la inaplicación del artículo 421 C.P. 1995, más favorable a los acusados, por no incluir pena privativa de libertad.

El motivo tampoco puede prosperar.

Partiendo del relato histórico, como es obligado, la pretensión de los acusados respecto del sujeto pasivo era que éste les tuviese informados "acerca de los movimientos de la Unidad Fiscal en la que se encontraba integrado", lo que evidentemente rebasa la mera abstención exigida en el precepto citado en segundo lugar (también artículo 387 del Código derogado), para incidir plenamente en el tipo aplicado, artículo 385 Código Penal de 1973, por cuanto, además, en todo caso, la conducta esperada sería constitutiva de delito por parte del sujeto pasivo.

RECURSO DE Marco Antonio .

Al amparo del artículo 851.3 LECrim. denuncia incongruencia omisiva de la sentencia impugnada por cuanto la defensa pidió que los hechos fueran tipificados como incursos en la figura del artículo 387 C.P. 1973, en lugar de subsumirlos en el 385, como solicitaba la acusación pública, habiendo quedado dicha petición incontestada por el Tribunal de instancia.

La Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. entre otras, de 26/9/00, 25/9 y 23/10/01) estima que son condiciones necesarias para la apreciación de este vicio "in procedendo" las siguientes: a) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas sustanciales, no se trata de contestar pormenorizadamente a todos los aspectos sugeridos por las partes, y no sobre extremos de hecho; b) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; c) que no consten resueltas en la sentencia, de modo directo o expreso, o indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso debe mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

Pues bien, en el caso de autos, aún siendo cierto que en los razonamientos de la sentencia no existe un pronunciamiento expreso sobre la exclusión de la propuesta relativa a la "abstención" del funcionario pasivo (artículo 387 C.P. 1973), la calificación de los hechos (artículo 385) como efecto que es, mediante la operación de subsunción, de lo consignado en los hechos probados, deviene incompatible con la pretensión aducida en la medida que en aquéllos se concreta con toda claridad que la conducta exigida al sujeto pasivo del delito consistía en tener informados de los movimientos de la Unidad Fiscal en la que se encontraba integrado a los sujetos activos del mismo, y, siendo así el hecho probado, la calificación pretendida por el ahora recurrente deviene imposible, luego la desestimación de la pretensión, aunque implícita, es diáfana.

A continuación vamos a ocuparnos del tercero de los motivos por razones lógicas, ya que denuncia al amparo del artículo 849.2 LECrim. error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta del Auto dictado por la Sala el 23/7/99, donde "se advierte paladinamente que las cintas de vídeo y de sonido jamás han sido recibidas por el Juzgado Instructor, de donde se infiere que nunca debieron ser instrumento para la acusación ni tampoco piezas de convicción para el Tribunal".

El motivo es confuso y no se corresponde en rigor con el enunciado. En cualquier caso el Auto mencionado no es un documento desde el punto de vista del precepto invocado ni puede evidenciar un error de hecho con virtualidad para modificar el "factum". Por otra parte, la sentencia resuelve definitivamente dicha cuestión en sentido contrario al pretendido por el ahora recurrente. Nos remitimos, por último, a lo ya razonado en el fundamento jurídico precedente donde nos ocupamos de esta cuestión al examinar el recurso de los coacusados.

El motivo se desestima.

Por último, ex artículo 849.1 LECrim. se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 385 C.P. 1973. Se afirma que el recurrente no pide a su compañero que ejecute un acto constitutivo de delito, como tampoco una omisión de dicha naturaleza. Por ello entiende más apropiado aplicar el artículo 387 C.P. (lo que además evidencia la falta de trascendencia del primero de los motivos en relación con el recurso de casación).

Debemos remitirnos a lo ya consignado en el fundamento jurídico quinto. Sobre la base de la exigencia de una conducta positiva y no de una omisión requerida al sujeto pasivo del delito, lo que por sí sólo impediría la incardinación de los hechos en el artículo 387 C.P., lo cierto es que, como aduce el Ministerio Fiscal en su informe, la conducta mencionada sería en todo caso constitutiva del mismo delito de contrabando en cuanto el agente mediante su conducta incidiría en un título de participación respecto de aquél.

Por ello también el motivo deviene improsperable.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.