STS 636/2006, 8 de Junio de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1312/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:636/2006
Fecha de Resolución: 8 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"COHECHO. Es atípica la acción de ofrecer regalo o dádiva, salvo que pretenda la corrupción del funcionario, por lo que no se aprecia infracción del art. 14 CE por la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal en relación a los procuradores involucrados en la acción delictiva del recurrente. La comisión del delito por parte del funcionario solo requiere, la solicitud de dádiva o la admisión del ofrecimiento para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, siendo indiferente los móviles que llevan al particular a ejecutar la conducta. La tramitación de los exhortos civiles la tenia encomendada el recurrente por su cargo de Oficial de la Administración de Justicia, por lo que su solicitud a determinados Procuradores para la entrega de cantidades de dinero si les llevaba el exhorto a su domicilio debe encuadrarse dentro de las funciones propias de la tramitación. El ilícito no puede subsumirse en el art. 437 CP ya que el oficial de la Administración de Justicia tras la publicación del Decreto 20.3.85 y Ley 25/86 no tenia derechos que exigir por razón de su cargo y, por tanto, cualquier exigenciaal respecto no estaba tipificada en este precepto penal. En primera instancia se condena alimputado. Se estima parcialmente la apelación. Se desestima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Jesús Carlos contra sentencia de fecha trece de mayo de 2.005, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Civil y Penal , que desestimó el recurso de apelación interpuesto por dicho acusado, contra sentencia del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por un delito continuado de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Verdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Martínez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el nº 6/2005, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que por medio del correspondiente Tribunal del Jurado, con fecha treinta y uno de enero de 2.005, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El Tribunal del Jurado, previo deliberar ha considerado probado y así lo ha expresado en su veredicto que Jesús Carlos, mayor de edad por haber nacido el 10 de julio de 1.947, sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa, los días 18 y 19 de febrero de 1.999, ostentando el cargo de Oficial de la Administración de Justicia, con destino en el Juzgado de Paz de Calviá, desde hacía unos 14 años aproximadamente, a los dos de haber tomado posesión del mismo, inició la práctica para incrementar sus ingresos, de solicitar a determinados Procuradores de los Tribunales, la entrega de cantidades de dinero (entre mil y tres mil pesetas) se les llevaba personalmente el exhorto a su domicilio o despacho profesionales, abonándole aquellos dichas sumas dinerarias por temor a que el acusado actuase injustamente si no mediaba la entrega que les solicitaba.

    Jesús Carlos por las tardes ya fuera de su horario habitual, se desplazaba habitualmente dos veces a la semana a Palma, para entregarles exhortos cumplimentados a sus despachos o domicilios particulares; concretamente realizó los hechos siguientes:

    1. - El Procurador de los Tribunales don Luis Aguiló Cáceres, con despacho profesional abierto en el Paseo de Mallorca nº 32, 1º, 1ª de Palma, abonó en un número indeterminado de ocasiones al funcionario acusado, diversas cantidades de dinero para la tramitación de exhortos, concretamente sobre las 16'30 horas del día 29 de octubre de 1.998, Jesús Carlos acudió al despacho profesional reseñado y le hizo entrega de un exhorto cumplimentado, cobrando de dicho procurador una cantidad indeterminada de dinero por dicho servicio.

    2. - El Procurador de los Tribunales don Onofre Perelló Alorda, con el mismo despacho profesional que el anterior, abonó en un número indeterminado de ocasiones al funcionario acusado, diversas cantidades de dinero para la tramitación de exhortos.

    3. - La Procuradora del os Tribunales doña Francisca Vidal Ripio, al igual que los anteriores, entregó al funcionario acusado diversas cantidades de dinero en un número indeterminado de ocasiones para la tramitación de diversos exhortos, concretamente sobre las 17'50 horas del día 22 de octubre de 1.998, el funcionario reseñado acudió a su despacho profesional sito en el nº 13 de la Avda. Alejandro Roselló de esta ciudad y le entregó un exhorto cumplimentado, recibiendo a cambio de la acusada una cantidad indeterminada de dinero.

  2. - La Procuradora de los Tribunales doña María del Romero Gaspar de L'Hotellerie de Falois, el día 28 de diciembre de 1.998, en el Club de Hielo de Palma Nova entregó la cantidad de 3.000 pesetas al funcionario reseñado a cambio de la entrega de un exhorto cumplimentado.

  3. - El Procurador de los Tribunales don Carlos Miguel Ginard Nicolau, al igual que los anteriores, entregó al funcionario reseñado en un número indeterminado de ocasiones, tanto en su despacho profesional ubicado en el Paseo de Mallorca nº 3 entresuelo, así como en otros lugares, diversas cantidades de dinero para la tramitación de exhorto, concretamente, sobre las 16'35 horas del día 15 de octubre de 1.998, en u despacho profesional recibió de manos del funcionario acusado exhortos cumplimentados, abonando una cantidad indeterminada por ello.

  4. - La Procuradora de los Tribunales doña Margarita Ecker Cerdá, con despacho profesional en la calle San Alonso nº 14 de esta ciudad, sobre las 16'53 horas del día 29 de octubre de 1.998, en el despacho señalado le fue entregado por el funcionario acusado un exhorto cumplimentado, abonándole a cambio una cantidad indeterminada de dinero, circunstancia que se ha repetido en un número indeterminado de ocasiones, tanto en el despacho profesional aludido como en otros lugares.

    1. - La Procuradora de los Tribunales doña Marta Font Jaume, con despacho profesional en el nº 17 B, 7º B del Paseo Mallorca de esta ciudad, sobre las 16'18 horas del día 29 de octubre de 1.998, recibió en su despacho profesional al oficial acusado ,quien le hizo entrega de un exhorto cumplimentado, abonándole a cambio una cantidad indeterminada de dinero, intercambio que con anterioridad se repitió en un número indeterminado de ocasiones.

    2. - Posteriormente, sobre las 16 horas del día 18 de febrero de 1.999, el funcionario acusado fue detenido por la guardia Civil en las inmediaciones del despacho profesional de la citada Procuradora cuando se disponía a entrevistarse con la misma, para hacerle entrega de otro exhorto cumplimentado.

    3. - El Procurador de los Tribunales don Juan Marqués Roca, realizó las mismas conductas que el resto de Procuradores reseñados en un número indeterminado de ocasiones, y concretamente, sobre las 17'24 horas del día 22 de octubre de 1.998, en su despacho profesional sito en el nº 15, 2º-1 del Paseo Mallorca de esa ciudad, entregó al funcionario acusado una cantidad indeterminada de dinero a cambio de recibir un exhorto cumplimentado.

    4. - La Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Ferrer Mercadal, entregó al funcionario acusado en un número indeterminado de ocasiones diversas cantidades de dinero para la cumplimentación de exhortos civiles y concretamente, sobre las 17'06 horas del día 29 de octubre de 1.998, en su despacho profesional ubicado en la Plaza Mayor nº 4 de Palma, tuvo lugar una de esas transacciones.

    5. - El Procurador de los Tribunales don José Antonio Cabot Llambías, con despacho profesional en la Avda. Alejandro Roselló nº 23 41-1º de Palma de Mallorca realizó las mismas conductas que los Procuradores citados anteriormente.

    6. - El Procurador de los Tribunales don Francisco Arbona Casanovas, con despacho profesional en el Pasaje Santa Catalina de Siena nº 1, 2º de Palma, realizó las mismas conductas que el resto de los Procuradores citados, y

    7. - La Procuradora de los Tribunales doña María Ella García San Miguel Hoover, al igual que los Procuradores anteriormente mencionados y en un número indeterminado de ocasiones, entregó al funcionario acusado diversas cantidades de dinero para la tramitación de exhortos civiles".

  5. - El Magistrado-Ponente del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: "Que debo condenar y efectivamente condeno al acusado don Jesús Carlos, como autor responsable del delito continuado de cohecho, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de 1.081 euros de multa, con diez días de responsabilidad personal en caso de impago derivado de insolvencia, suspensión de empleo o cargo público por tiempo de veintiún meses y pago de las costas procesales causadas".

  6. - Recurrida en apelación dicha sentencia por el acusado Jesús Carlos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, con sede en Palma de Mallorca, ésta dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2.005 , que contiene el siguiente FALLO: "Que con estimación parcial del recurso interpuesto, revocamos la sentencia apelada en el exclusivo extremo de que la multa a imponer al recurrente, D. Jesús Carlos ha de ser de ciento ochenta euros con treinta céntimos, equivalentes a treinta mil pesetas, con dos días de privación de libertad en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y confirmamos la sentencia en todo lo demás. Sin expresa imposición de las costas".

  7. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por Jesús Carlos, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  8. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 14 de la C.E . SEGUNDO: Al amparo del art. 854.4 y 6 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba resultando de una serie de documentos obrantes en autos. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 425 del código Penal . CUARTO: Quebrantamiento de forma al no incluirse en el objeto de veredicto la opción de no ser los hechos constitutivos de los artículos 425 ó 426 del Código Penal .

  9. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.

  10. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el veinticinco de mayo de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 14 CE . que recoge el principio de igualdad ante la Ley, principio que ha sido infringido toda vez que no se ha tratado a Jesús Carlos en forma igual que al resto de los inicialmente imputados en el presente procedimiento, al modificar el Ministerio Fiscal sin fundamentación alguna su escrito inicial de acusación, retirando la que por los mismos hechos se seguía contra los Procuradores de los tribunales.

El motivo deviene inadmisible.

Tiene declarado esta Sala, STS. 26.7.2005 , remitiéndose a las sentencias de 6.11.89 y 9.7.93 , que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable (STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente (STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos (STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

En el caso presente hemos de partir de que aún cuando el delito de cohecho es una infracción bilateral porque exige por lo común el convenio o la cooperación entre dos personas: la que hace el ofrecimiento y la que recibe la dádiva, no se trata de un delito esencialmente bipolar, ya que en algunas de sus modalidades se consuma por la mera "solicitud" u "ofrecimiento" de la dádiva. Así se deduce expresamente del texto legal, sin que sea necesario para su sanción ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto ofrecido como contraprestación, ni tampoco, evidentemente la condena del que recibe el ofrecimiento o entrega la dádiva.

Por ello debe entenderse que tanto el art. 425 como el art. 426 tipifican conductas consideradas como cohecho pasivo impropio que no ostentan la condición del delito necesariamente bilateral ( SS. 2215/93 de 7.10, 692/97 de 7.11 ), y no extiende al cohecho activo paralelo, pues la conducta del donante puede no ser punible, salvo que pueda encuadrarse en el tipo del art. 423 CP . que se refiere solo a los casos de corromper o intentar corromper.

Bien entendido que la responsabilidad de cada orden de autores por los delitos por ellos específicamente cometidos no excluye ni absorbe la responsabilidad del otro por el delito de cohecho que le es propio, esto es, cada grupo responde de su propio delito, el cohecho activo o pasivo, sin que le sea aplicable las reglas de la coparticipación criminal ya que para la consumación de los respectivos tipos basta la unilateral iniciativa o proposición-solicitud sin que sea exigible un pacto o convenio corruptor.

Por tanto, insistiéndose en que es atipica la acción de ofrecer regalo o dádiva, salvo que pretenda la corrupción del funcionario ( STS. 188/94 de 2.2 ), no se aprecia infracción alguna del art. 14 CE . por la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal en relación a los procuradores involucrados en la acción delictiva del recurrente.

SEGUNDO

El motivo segundo por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim ., dado que de los particulares de los documentos enumerados (folios 1 a 60 del Acta del Juicio del Tribunal de Jurado) se deduce que no debió tenerse por probado que los Procuradores actuaban bajo temor.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o, describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS 5.4.99, 6.6.2002 ), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficiente" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

Como expone la STS. 14.10.99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002 la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

TERCERO

En el presente caso la improsperabilidad del motivo deviene necesaria, por cuanto no es suficiente, dice la STS. 1003/2004 de 18.6 , sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara su error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo (STS. 534/2003 de 9.4 ).

En el caso presente el motivo cita como documentos el acuerdo gubernativo recaído en el expediente administrativo disciplinatorio seguido contra dicho funcionario, en cuanto dice "dispongo"; no formular pliego de cargos contra el oficio de la Administración de Justicia expedientado.... por causa de tipicidad administrativo en hechos denunciados" y las declaraciones testificales de diversos procuradores que constan en el acta del juicio oral, acreditativos de que el Sr. Jesús Carlos nunca les exigió ni pidió dinero, que los propios procuradores llamaban al Sr. Jesús Carlos para pedirle que les llevara los exhortos, que se sentían agradecidos por ello, que les iba muy bien que se los llevara al despacho, y que en alguna ocasión le entregaban algún dinero en agradecimiento.

Impugnación inaceptable. El primer documento resulta irrelevante para el fallo desde el momento que la misma resolución -cuyos efectos se reducen exclusivamente al ámbito administrativo- dispone que dicho acusado de no formular pliego de cargos es "sin perjuicio de las responsabilidades penales en que haya podido incurrir y que habrán de ventilarse en la correspondiente vía criminal que actualmente ya se halla en curso.

Y en lo relativo a las declaraciones testificales no se consideran documentos a efectos casacionales, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001, 3.12.2001 . No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 : " ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.1001, 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo, S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92 , señala que este documento que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador. Y la STS 1866/2000, de 5 de diciembre , "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador -y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial- a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el Juicio Oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 de la LECrim .), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal ( SSTS 446/98, de 28 de marzo y STS 219/96 de 1 de abril , entre otras)."

El motivo por lo razonado, debe ser desestimado, máxime cuando la comisión del delito del art. 425 por parte del funcionario solo requiere, la solicitud de dádiva o promesa o la admisión del ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, siendo, en principio, indiferente, los móviles que llevan al particular a ejecutar la conducta que le es propia.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 425 CP ., dado que los hechos que se debieron dar como probados con arreglo al anterior motivo de casación no son constitutivos de un delito de cohecho en el que son necesarias dos partes (el que paga y el que recibe), toda vez que en el relato fáctico nuevo no concurren todos los requisitos del referido tipo penal.

Incólume el relato fáctico por la desestimación del motivo segundo, la improsperabilidad del presente deviene necesaria, tal como se ha razonado "ut supra" en el motivo primero, debiéndose solo insistir en que el delito del art. 425 es unilateral en cuanto criminaliza la mera solicitud de dádiva o presente o la aceptación del ofrecimiento por parte del funcionario público.

Las cuestiones suscitadas en orden a la legalidad por el Ministerio Fiscal en su informe en el acto de la vista del recurso sobre la concurrencia en la conducta del acusado del requisito de "realizar un acto propio de su cargo" exigido en el art. 425, lo que en caso negativo podría encuadrarse su conducta en el art. 426, y si en todo caso, debería haberse encuadrado la actividad del acusado en el delito del art. 437, no pueden merecer favorable acogida.

El realizar un acto propio de su cargo supone que el acto ha de ser relativo al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades publicas que desempeña. En el caso presente la tramitación y cumplimiento de los exhortos civiles la tenia encomendada el recurrente por su cargo de Oficial de la Administración de Justicia (ver Real Decreto 249/96 de 16.2 por el que se aprobó el Reglamento Orgánico de los Cuerpos de Oficiales, auxiliares y agentes al servicio de la Administración de Justicia, art. 3º ), por lo que su solicitud a determinados Procuradores para la entrega de cantidades de dinero si les llevaba personalmente el exhorto a su domicilio o despacho profesional debe encuadrarse dentro de las funciones propias de la tramitación.

Respecto a la posible aplicación del art. 437 CP , sin perjuicio de los condicionamientos impuestos por el principio acusatorio, debemos recordar que el tipo delictivo contemplado en dicho precepto cuyo antecedente se encuentra en el art. 402 CP. de 1973 , con las modificaciones de que la acción continua siendo "exigir" directa o indirectamente, pero cambia el objeto de esta exigencia que antes consistía solo en mayores derechos de los señalados, quedando excluidos aquellos no autorizados que podían dar lugar al supuesto de los arts. 202 a 204 CP . derogado. En la actualidad abarca tanto a los no debidos como a los reclamados en cuantía mayor a la legalmente señalada. Ahora bien dada la ubicación sistemática del art. 437 incluido en el Titulo XIX del Libro II CP . entre los delitos contra la Administración Publica "y dentro de ellos en el Capitulo VIII de los fraudes y exacciones ilegales", que denota claramente que mediante la sanción penal de la conducta a que nos referimos, el bien jurídico y prioritariamente tutelado no es otro que la correcta prestación del servicio publico y la defensa del particular, en el uso y disfrute del mismo, frente al venal comportamiento del funcionario que pretende convertir su cargo en corrompida fuente de enriquecimiento personal, ora exigiendo mayores retribuciones de las que puede legítimamente percibir, ora reclamando emolumentos sin estar autorizado para ello si bien en este ultimo caso, como puntualizó la S. 14.4.86 , el comportamiento del agente podrá incidir, con más propiedad, en las figuras de cohecho o estafa.

En efecto como dicen las SSTS. 3.7.91 y 27.6.89 completando la doctrina que ya establecía la sentencia antes citada de 14.4.86 , el sujeto activo del delito de exacción ilegal no es cualquier funcionario, sino tan sólo aquél que percibe todo o parte de sus emolumentos en forma de derechos fijados en aranceles o de otro modo legalmente establecido, como puede ser su participación en la recaudación de tributos, tasas parafiscales, etc.

Consecuentemente el ilícito contemplado en el caso actual no puede subsumirse en el art. 437 CP . ya que el oficial de la Administración de Justicia tras la publicación del Decreto 20.3.85 y Ley 25/86 de 24.12 , no tenia derechos que exigir por razón de su cargo y, por tanto, cualquier exigencia al respecto no estaba tipificada en este precepto penal.

QUINTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al no haberse incluido por el Presidente del Tribunal del Jurado en el objeto del veredicto la opción de no considerar los hechos constitutivos de los arts. 425 ó 426 CP , por lo que se hizo constar la oportuna protesta siendo éste un motivo propio de los procedimientos del Tribunal del Jurado en cuanto a defectos en la proposición del objeto del veredicto.

Con independencia de que la articulación del motivo por la vía del quebrantamiento de forma, sin especificar qué apartado en concreto de los arts. 850 ó 851 LECrim . se considera infringido, no resulta procedente, por cuanto el quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación al defecto en la proposición del objeto del veredicto a que se refiere el art. 846 bis a) apartado a) como motivo del recurso de apelación, tendría su más adecuado encuadre en esta sede casacional en base al art. 5.4 LOPJ , y al art. 849.1 LECrim ., o , a través del art. 852 infracción de precepto constitucional, en concreto derecho a la tutela judicial efectiva, la impugnación que se realiza no puede prosperar.

En efecto la LOTJ ha partido de una articulación secuencial del objeto del veredicto en el art. 52 de la misma, estructurando las diversas cuestiones que han de someterse a la consideración del Tribunal de Jurado, y que son trasunto, como es lógico, de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa. Tal articulación es consecuencia de una serie de premisas, de las que parte la Ley, que sirven para que el Magistrado-Presidente pueda redactar los hechos probados de la Sentencia que haya de dictarse, condenatoria o absolutoria, incorporando al "factum" todos los elementos que el jurado entienda como probados y que construyan el propio hecho probado, desde su comienzo hasta su consumación, con todos los avatares que las partes hayan planteado como acontecidos, incluidos también todos los elementos del llamado juicio de culpabilidad.

Por ello la formulación de los hechos que han de incluirse en el objeto del veredicto habrá de responder a una articulación lógica interna, de modo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionan entre si con la advertencia expresa de tal alternatividad o relación lógica. De este modo aunque por exigencias procesales de congruencia o incluso por estrictas necesidades lógicas de claridad del pronunciamiento fáctico, resulte relativamente frecuente la formulación de proposiciones de hecho cuya declaración simultánea de probadas resultaría incompatible, esta incompatibilidad ha de ser puesta de manifiesto y explicada claramente al Jurado en el propio documento que se le entregue, precisamente para evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, que es lo buscado por el Legislador.

SEXTO

En el caso presente partiendo, tal como razona la sentencia recurrida, Fundamento Jurídico primero, de que el acusado en su escrito de defensa se limitó a negar la relación de hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, no se aprecia defecto alguno en el objeto del veredicto.

En efecto en los puntos 2 y 3 se recoge y se somete a la valoración de los jurados que "en caso de haber considerado probados alguno o algunos de los hechos contenidos en el punto primero, si el acusado es responsable de un delito de cohecho impropio definido en el art. 425 del CP ., que es la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal o, por el contrario tales hechos son constitutivos solamente del delito prevenido en el art. 426 del CP ., y añade que ambas son incompatibles y tienen que optar por una u otra".

La pretensión del recurrente de que se incluyera la opción de considerar que esos hechos probados no eran constitutivos ni de un delito del art. 425 ni de uno del art. 426, está en contradicción con su anterior conducta procesal que negó los hechos, e incluso, está implícitamente recogida en el punto 4 del objeto del veredicto que incluía la proposición de "si Jesús Carlos debe responder como autor de alguno de los delitos definidos anteriormente", con lo que se ofrecía a los jurados la posibilidad de no considerar al acusado autor de delito alguno, sin olvidar que la votación de los penados versa sobre los hechos objeto del veredicto, considerándolos o no probados, siendo la calificación jurídica de los mismos misión exclusiva del Magistrado-Presidente.

En efecto la decisión sobre la culpabilidad no lleva consigo, en si misma, la calificación jurídica de los hechos sino que constituye un reproche global que ha de mantener una relación de coherencia con los pronunciamientos sobre los hechos, de no ser así, el acta del veredicto tendría que ser devuelta por el Magistrado Presidente por contradicción interna conforme al art. 63.1 d). Por ello el Jurado, además de decidir sobre la verdad histórica de lo alegado, debe pronunciarse sobre si considera al sujeto acusado culpable o no lo considera culpable, resultando problemático si el Magistrado Presidente queda vinculado por la decisión del Jurado sobre la subsunción de los hechos. La cuestión surge ya del art. 52.1 d) LOTJ . que establece que el escrito del objeto del veredicto "precisará el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado o no culpable". En el art. 61, que regula el contenido del acta de votación, se prevé que, en el tercer apartado del acta, el Jurado deberá expresar si han encontrado al acusado "culpable/no culpable del hecho delictivo de....". Es indudable que cualquiera que sea la convicción con la que se hayan establecido los hechos probados, la subsunción del hecho bajo un determinado "hecho delictivo", o lo que es lo mismo bajo un tipo penal, con exclusión de eximentes y afirmación de la culpabilidad, puede ser erróneo por tres razones: porque la subsunción típica no sea correcta, porque la exclusión de eximentes tampoco lo sea, atendiendo a los hechos declarados probados, o porque ocurra lo mismo con la culpabilidad. El art. 63.1 d) LOTJ , contempla, sin embargo, entre las causas de devolución del acta al Jurado los errores sobre la subsunción, cuando se refiere a la contradicción del pronunciamiento sobre la culpabilidad respecto de la declaración de hechos probados. De ello se deduce que, en gran medida, la subsunción está en manos del Magistrado-Presidente.

La STS. 3.12.2001 afirmó que también es problemática la expresión "culpable/no culpable" pues tal "culpabilidad" habrá de entenderse en el sentido de participación en el hecho criminal, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal, y ello por las siguientes razones: a) cada miembro del Jurado es por definición lego en ciencia jurídica; b) la esencia de la institución descansa en la valoración de hechos, no en la interpretación de normas; c) la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado conecta la expresión "culpable/no culpable" con el hecho delictivo no calificado, sino natural o realístico..... y en cualquier caso, el Jurado se pronuncia sobre hechos y no sobre calificaciones jurídicas (STS 26 de julio de 2000 ), y ni vincula al Magistrado-Presidente ni condiciona la calificación que se dé a los hechos por el Tribunal Superior de Justicia ni por este Tribunal de Casación, ni disminuye las posibilidades revisoras de ambos.

SEPTIMO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley interpuesto por Jesús Carlos, contra sentencia de fecha trece de mayo de 2.005, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Civil y Penal , que desestimó el recurso de apelación interpuesto por dicho acusado, contra sentencia del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó como autor de un delito de cohecho; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.