STS 308/2002, 22 de Febrero de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alcoy incoó Sumario con el núm. 4/95 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 1 de junio de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Marí Jose , Evaristo , Jesús , Ángel Jesús , Antonia , Jose Enrique , Héctor y Emilio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, en grado de consumación, con la concurrencia de la atenuante de la responsabilidad de arrepentimiento espontáneo del núm.9 del artículo 9 del Código Penal anterior al vigente en Antonia , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas: para dicha Antonia , CUATRO AÑOS DE prisión menor, accesoria y MULTA de QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000.-). Para los demás procesados, Marí Jose , Evaristo , Ángel Jesús , Jesús , Jose Enrique , Héctor Y Emilio , a cada uno, la pena de NUEVE AÑOS de prisión mayor, accesorias, y multa de CIEN MILLONES UNA PESETAS (100.000.001.-), abonarán las costas por octavas partes. Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación en su caso- las piezas de responsabilidad civil."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- En virtud de pesquisas llevadas a cabo por la Guardia Civil, y concretamente el Grupo de Intervención fiscal y Antidroga de dicho benemérito cuerpo, en Alicante, y como consecuencia de haberse recibido comunicación de la Unidad Especialista del Aeropuerto de Barajas de que llegaba por esta vía y con destino a Alicante, procedente de Bogotá (Colombia), un paquete que pudiera contener determinada cantidad de droga o estupefacientes, que iba dirigido a Marí Jose , en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 de la ciudad de Alcoy se procedió a llevar a cabo por los miembros de dicho Cuerpo una ENTREGA CONTROLADA, para lo cual un efectivo de dicho GIFA de aquella Unidad se desplazó en avión desde Madrid a Alicante portando el referido paquete, haciendo entrega del mismo a los miembros de la Guardia Civil (GIFA) de esta unidad, el día 24 de Octubre de 1.995 y previa la obtención de los oportunos y legales mandamientos judiciales, y localización del domicilio antes mencionado así como la identificación de sus moradores, se procedió a dar los pasos necesarios para llevar a cabo la "entrega controlada" referida. Efectuándose tal entrega en la vivienda en cuestión, a la referida procesada, Marí Jose , empleada del hogar, nacida el 9 de Marzo de 1965, de ignorada conducta y sin antecedentes penales y practicado seguidamente el oportuno registro en dicho domicilio y ocupado el paquete objeto del control que se estaba llevando a cabo, se efectuó la detención de aquélla y de su esposo, el procesado Evaristo , nacido el 5 de Julio de 1.965, de ignorada conducta y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia. En el interior del paquete fueron descubiertas, dentro de unas cintas de vídeo dos bolsas de plástico, que contenían, previo análisis al efecto, una sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 470 gramos y 493 gramos 600 miligramos, respectivamente, con una pureza del 47.7 por ciento y 57 por ciento, respectivamente. Como resultado de estas investigaciones y las diligencias practicadas a lo largo del sumario resultó que, los procesados: Héctor , nacido el 12-12- 1958, de ignorada conducta y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, Antonia , nacida el 21-1-1959, de IGNORADA CONDUCTA Y SIN ANTECEDENTES PENALES, su compañero sentimental Ángel Jesús , nacido el 21 de Octubre de 1.962, de mala conducta y condenado el 2 de diciembre de 1995 por un delito de tráfico de drogas, no computable a efectos de reincidencia, por ser dicha condena posterior a la fecha de comisión del hecho aquí acreditado, Emilio , nacido el 22 de Octubre de 1953, de ignorada conducta y sin antecedentes penales, Jose Enrique , nacido el 8 de Abril de 1.958, de ignorada conducta y sin antecedentes penales y Jesús , nacido el 8 de Octubre de 1.967, de ignorada conducta y sin antecedentes penales, juntamente con los ya mencionados Marí Jose y Evaristo , se habían concertado para hacerse con el referido envío de cocaína, distribuyéndose entre ellos el trabajo que habrían de realizar una vez aquél estuviera en su poder, en virtud del envío anunciado y cuya "entrega controlada" quedó ya descrita. En estos términos, después de gestionar el envío de droga por medio de un tal "Carlos José " cuyas demás circunstancias de identificación no se han podido concretar, por no haber sido localizado, y montado el sistema de recepción de dicha sustancia, en términos ya descritos, figurando el lugar de trabajo de Marí Jose como lugar de destino del paquete en cuestión, con la aquiescencia de ella y de su esposo Evaristo , sabedores del contenido verdadero del envío, y por cuya intervención en la operación recibirían unas 300.000 a 500.000 pesetas, según la cantidad de droga enviada, se produjo la recepción del paquete con la cocaína, en la forma descrita, a base de una "entrega controlada" en aquel domicilio, donde Marí Jose trabajaba como empleada del hogar, y sin el más mínimo conocimiento e intervención del titular de la vivienda, Clemente , llevándose a cabo la operación con todas las garantías legales. En la distribución de las respectivas funciones, además de lo dicho respecto a Marí Jose a su esposo Evaristo , el procesado Jesús , sería el encargado de controlar la llegada del paquete, que guardaría unos días, para después entregarlo a Antonia y a Ángel Jesús , recibiendo a cambio, por tal servicio la suma de 300.000 pesetas, dichos Antonia y su compañero sentimental Ángel Jesús , después entregaron la droga a los otros procesados Jose Enrique , Héctor , Emilio , para su distribución y negociación de la operación del grupo GIFA de la Guardia Civil de Alicante, se practicó un registro en el domicilio de Antonia , en la Urbanización DIRECCION001 , bloque NUM001 de Denia, ocupándosele una bolsa conteniendo 4 gramos y 420 miligramos de cocaína, una balanza de precisión y un teléfono móvil. La totalidad de la droga intervenida tiene un valor global de 10.000.000. cuando fue detenido Ángel Jesús en su domicilio de Gandía se le ocuparon 250.000 pesetas. A lo largo de la investigación Antonia en la totalidad de sus múltiples declaraciones y desde su inicio explicó detalladamente el desarrollo de la operación, contando las respectivas intervenciones de cada uno de los procesados, en la misma, dando razón de ciencia de sus manifestaciones, asegurando que cada uno de ellos conocía perfectamente que iban a negociar con cocaína, una vez que llegara a su poder, a través de DIRECCION002 el paquete procedente de Colombia, en los términos que han quedado explicados, coincidente todo lo que dijo con la realidad de lo que aquí se considera acreditado.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 23 de mayo de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 8 de junio de 2.000, la Procuradora Dña.Marta Isla Gómez, en nombre y representación de Emilio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, recogido en el art. 24.2 CE. Segundo, por infracción de precepto constitucional, al entender que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 CE. Tercero, por infracción de ley, al entender que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo por indebida aplicación de los arts. 263 bis y 282 bis LECr.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 8 de junio de 2.000, el Procurador D.Fernando Aragón Martín, en nombre y representación de Ángel Jesús , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art.849.1 LECr por vulneración del art. 18.3 CE, en relación con los arts. 263 bis LECr, 11.1, 238 y 240 LOPJ. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, al haberse infringido, por falta de aplicación, el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 9 de junio de 2.000, el Procurador D.Tomás Alonso Ballesteros, en nombre y representación de Héctor y Jose Enrique , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por vulneración del art. 18.3 CE, en relación a los arts. 263 bis LECr, 1238 y 1240 LOPJ, 26 y 28 del Decreto de 14 de Mayo de 1.964, Reglamento del Servicio de Correos. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por entender que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, en relación con el art. 24.2 CE (vulneración de garantías).

7. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 9 de junio de 2.000, el Procurador D.Laurentino Mateos García, en nombre y representación de Jesús , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo, por infracción del art. 17.1 CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, art. 24 CE, y el derecho a la igualdad del art. 14 del mismo Texto legal.

8. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 2 de octubre de 2.000, el Procurador D.Alfonso Rodríguez García, en nombre y representación de Antonia , Marí Jose y Evaristo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, en relación con los arts. 5.4 LOPJ y 18.3 CE, vulneración del secreto de las comunicaciones. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., en relación con los arts. 263 bis y 282 bis LECr, indebidamente aplicados y arts. 5.4 LOPJ y 18.3 CE.

9. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 9 de enero de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó los motivos de los todos los recursos.

10. - Por Providencia de 30 de marzo de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 11 de enero del presente año, se señaló para el acto de la vista oral el día 13 de febrero de 2.002, en cuya fecha comparecieron los Letrados D.Ramón Milara Garzarón por Emilio , D.José Alonso Ramos por Jose Enrique y Héctor , D.Gabriel Angel Moratalla Mas por Jesús , D.Alfonso Goyanes González-Casellas por Marí Jose , Antonia y Evaristo , y D.Rafael Ferrándiz Olcina por Ángel Jesús , pidiendo todos ellos, la estimación de sus respectivos recursos, por su parte, el Excmo.Sr.Fiscal, ratificó su informe de 9 de Enero de 2.001, a continuación la Sala deliberó con el resultado decisorio que seguidamente se expresa.

Recurso de Emilio .

1. - En este recurso se anuncian cuatro motivos pero sólo se articulan tres, los dos primeros al amparo del art. 5.4 LOPJ y el tercero al amparo del art. 849.1º LECr. El segundo y el tercer motivo pudieron ser inadmitidos a trámite porque en ellos se denuncian, respectivamente, una pretendida vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y una igualmente pretendida infracción de las normas procesales que regulan la entrega controlada de las drogas, sin que ni una ni otra tuviesen como posible sujeto pasivo a este recurrente que, por tanto, carece de legitimación para formular tales denuncias. La causa de inadmisión que afecta a estos dos motivos del recurso debe operar en este momento como causa de desestimación, lo que, por otra parte, no impedirá que este recurrente pueda conocer la respuesta que merecen sus quejas, toda vez que cuando resolvamos el recurso interpuesto por la coacusada Marí Jose , única legitimada para denunciar las mencionadas infracciones por ser la persona destinataria del paquete postal cuya entrega y apertura se impugnan como indebidas, nos pronunciaremos sobre lo fundado o infundado de las quejas, con esta salvedad. Se rechazan los motivos de casación segundo y tercero del recurso.

2. - La misma suerte tiene que correr el primer motivo en que se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que amparaba a este recurrente. La declaración de su culpabilidad no ha sido hecha por el Tribunal de instancia sin apoyo en una actividad probatoria suficiente y válida sino, muy por el contrario, sobre la base de la declaración de una coacusada - Antonia - que, desde el primer momento de la investigación sumarial hasta el mismo acto del juicio oral, señaló a Emilio como miembro del grupo implicado en el envío de la cocaína desde Colombia y, concretamente, como uno de los que se encargarían de la distribución y venta de la ilícita mercancía una vez introducida en nuestro país. Pero no es ésta la única prueba contra este recurrente que el Tribunal de instancia pudo valorar. El mismo fue inculpado también, en declaraciones prestadas con asistencia de Letrado ante la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción, por los dos coacusados -Héctor y Jose Enrique - a los que Antonia atribuyó el mismo papel que a este recurrente en la operación de tráfico sometida a enjuiciamiento y, aunque es cierto que aquellos dos rectificaron posteriormente sus manifestaciones, no lo es menos que en el juicio oral las primeramente realizadas fueron reproducidas y sometidas a contradicción. Todo ello quiere decir que el Tribunal de instancia pudo tener por desvirtuada la presunción de inocencia que inicialmente amparaba a este acusado puesto que existía contra él una prueba de cargo directa, celebrada con todas las garantías propias del plenario y legítimamente obtenida. Una prueba -debemos añadir- que únicamente podían valorar los jueces que la presenciaron y que en efecto valoraron sin contradecir en nada las reglas de la lógica ni las máximas de la común experiencia. Se desestima, pues, el primer motivo del recurso no quedando éste rechazado en su conjunto, por lo que se dirá en el último fundamento de esta Sentencia.

   Recurso de Ángel Jesús .

3. - El primer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr y en el que se denuncia una vulneración del art. 18.3 CE en relación con el art. 263 LECr y con los arts. 11.1, 238 y 234 LOPJ, tiene que ser forzosamente desestimado por incurrir en la misma causa de inadmisión que afectaba a los motivos segundo y tercero del recurso anteriormente analizado, esto es, por la falta de legitimación también de este recurrente para denunciar infracciones que, de haberse producido, no habrían percutido derecho alguno del que el mismo sea titular. No obstante, de nuevo en este caso podemos decir que las cuestiones planteadas por el primer motivo de casación formalizado en este recurso encontrarán debida respuesta cuando ésta se le dé a la recurrente legitimada para su planteamiento.

4. - En el segundo motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se ha producido, a juicio de este recurrente, por dos factores invalidantes de la prueba de cargo apreciada por el Tribunal de instancia: de un lado, la falta de control y vigilancia en el transporte del paquete en que se contenía la cocaína objeto del tráfico y la extralimitación de los funcionarios de la Guardia Civil que se dice adoptaron en su actuación la figura del "agente encubierto", y de otro, la falta de credibilidad de las declaraciones inculpatorias de la coacusada Antonia que fue compañera sentimental de este recurrente. El motivo no puede ser favorablemente acogido. La supuesta falta de control y vigilancia del paquete enviado desde Colombia con la droga -que fue sometido precisamente a "entrega vigilada y controlada" una vez detectada la presencia de cocaína en su interior- será analizada en el fundamento jurídico de esta Sentencia en que demos respuesta al segundo motivo del recurso de la acusada Marí Jose . La extralimitación de funciones en que se dice incurrieron los miembros de la Guardia Civil que realizaron la investigación preprocesal no ha sido concretada por el recurrente en acto irregular alguno, por lo que esta Sala, que desde luego no advierte en el atestado una actuación que se asemeje a la de los agentes encubiertos, no tiene posibilidad de dar una contestación congruente a la denuncia. Y por lo que se refiere a la tacha de incredibilidad que se opone a las manifestaciones de la que fue compañera del recurrente, hemos de decir, en primer lugar, que no fue sólo a éste al que Antonia acusó, puesto que describió minuciosamente la trama e identificó a casi todos los que en ella participaron, detallando las conversaciones que precedieron al envío de la cocaína y el papel que cada uno de los implicados había de desempeñar y, en segundo lugar, que la acusación de la compañera estuvo corroborada por las declaraciones de los coacusados Evaristo y Marí Jose que, en sus primeras declaraciones ante la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción, prestadas con asistencia de Letrado y reproducidas y sometidas a contradicción en el juicio oral -donde rectificaron por cierto esta versión de los hechos- dijeron que fue este recurrente -Ángel Jesús el que, en unión de Antonia , les convenció, ofreciéndoles una importante suma de dinero, para que se hiciesen cargo del paquete que recibirían destinado a Marí Jose . No podemos estimar, en consecuencia, la pretensión de que se violó en la Sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia de este recurrente, habida cuenta de que el juicio de culpabilidad pronunciado contra él descansó sobre declaraciones de coimputados, en algún caso realizadas y en otros contrastadas ante el Tribunal de instancia, todas ellas con inequívoco sentido de cargo, cuya valoración por aquél no puede, en modo alguno, ser tachada de irrazonable. La desestimación del segundo motivo de casación comportaría la del recurso en su globalidad si no fuese por la salvedad ya anunciada al final del segundo fundamento jurídico.

   Recurso de Héctor y Jose Enrique .

5. - En este recurso se han formalizado tres motivos de casación, los tres al amparo del art. 849.1º LECr. En el primero nos encontramos de nuevo con una denuncia de infracción del derecho al secreto de las comunicaciones postales garantizado por el art. 18.3 CE, puesta en relación con las normas procesales que regulan la entrega controlada de sustancias estupefacientes. Y de nueve debemos rechazar una denuncia para la que los recurrentes no están legitimados, puesto que no fue su derecho al secreto de las comunicaciones sino el de otro de los acusados, el que podría haber sido vulnerado si la apertura del paquete se hubiese llevado a cabo de forma constitucionalmente irregular. Ello sin perjuicio, naturalmente, de que los recurrentes puedan encontrar en otro lugar de esta fundamentación la debida respuesta a la queja que sin legitimación formulan..

6. - En el segundo motivo de casación se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que a todos reconoce el art. 24.2 CE, en que habría incurrido el Tribunal de instancia, al parecer, por no haber declarado la nulidad de todas las actuaciones posteriores a la presentación del paquete en que se contenía la droga a su destinataria, porque dicha presentación supone, según los recurrentes, una inducción al delito por parte de los agentes de la Guardia Civil. Apenas se entiende la argumentación en que descansa este motivo de casación. El hecho enjuiciado por la Sentencia recurrida no fue provocado por la Guardia Civil -ningún agente del Cuerpo indujo a ninguno de los acusados a promover el envío de la cocaína desde Colombia a España- sino descubierto por ella, habiendo sido en todo caso posterior a la comisión del hecho la intervención policial y no pudiendo ser confundida con una provocación al delito la legítima utilización de ardides o artificios para lograr el descubrimiento del mismo y la detención de sus autores. Por lo demás, tampoco es fácil captar de qué modo vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes el procedimiento seguido por la Guardia Civil para confirmar que el paquete en que se contenía la cocaína era efectivamente esperado por otro de los acusados. El segundo motivo de recurso debe ser enérgica y terminantemente repelido.

7. - En el tercer motivo de impugnación se invoca, como precepto constitucional infringido, el art. 24.2 de la Norma fundamental añadiéndose genéricamente y entre paréntesis, "vulneración de garantías". Como a continuación la queja se concreta en la presencia del Ilmo.Sr.García-Villalba Romero en el Tribunal sentenciador, como Presidente, habiendo formado parte del mismo que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de procesamiento de los recurrentes, cabe entender que la garantía que se considera vulnerada es el derecho a un Tribunal imparcial que proclama el art. 6º.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, de obligada aplicación en España por mandato del art. 10.2 CE. El motivo no puede ser estimado. Ante todo, debe señalarse que se trata de una cuestión nueva, no planteada ante el Tribunal de instancia, que accede "per saltum" a la casación. De acuerdo con el art. 851.6º LECr, la concurrencia a dictar sentencia de un Magistrado en que concurra una causa de recusación es motivo de casación siempre que la recusación del mismo, "intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, se hubiese rechazado". La parte recurrente, sin embargo, no ha planteado su queja ante nosotros por la vía del quebrantamiento de forma previsto en la norma procesal últimamente citada -en realidad ni siquiera ha mencionado la causa de recusación que afectaría, en su opinión, al Magistrado suspecto- sino que ha denunciado, como decimos, una imprecisa "vulneración de garantías" con expresa invocación del art. 24.2 CE, que pese a todo nos aconseja entrar a examinar el fondo del motivo haciendo abstracción, tanto de la novedad de la cuestión planteada como de la errónea cita de la norma procesal autorizante que debió ser la del art.5.4 LOPJ.

   El derecho a un juez o tribunal imparcial, proclamado en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, en el art. 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, se encuentra incluido, según un constante doctrina constitucional, en el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE. De acuerdo con dicho mandato, han de estar suficientemente garantizadas en el ordenamiento jurídico tanto la imparcialidad real de los jueces como la confianza de los ciudadanos en su imparcialidad, por ser ésta una convicción especialmente necesaria en una sociedad democrática que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos. Para alcanzar tales garantías establecen los arts. 219 LOPJ y 54 LECr un repertorio de causas de abstención y recusación, que coinciden con situaciones de la más diversa índole, susceptibles de generar, según las reglas de la experiencia, una importante dificultad en el ánimo del juez para resolver con serenidad, ponderación y desapasionamiento la cuestión litigiosa que se le somete. El ordenamiento jurídico, pues, no ha encomendado al buen criterio del juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de conocer, ni ha dejado al arbitrio del justiciable la facultad de indicar las causas que le permiten recusar sino que ha precisado taxativamente las situaciones que sirven de común presupuesto a la abstención y a la recusación. Este carácter legal y tasado de las causas de abstención y recusación es compatible con la necesidad de que las disposiciones legales que concretan y regulan dichas causas sean interpretadas y aplicadas con amplitud, de conformidad con las pautas que han ido estableciéndose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y, muy especialmente, por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con cuya doctrina se pueden llegar a configurar supuestos en que sea obligada la abstención y legítima la recusación aunque no estén clara y expresamente contemplados en las normas legales ya mencionadas. En esta dirección apunta la flexible interpretación que ha recibido en los últimos años el primer inciso del nº 10º del art. 219 LOPJ con el que ha pretendido el legislador asegurar la neutralidad objetiva del juez que ha de decidir la causa penal, impidiendo que tenga contacto directo antes del juicio oral con la materia objeto del proceso. El art. 219.10º LOPJ, no invocado por los recurrentes en el motivo de casación que estamos analizando, establece una causa de abstención y recusación que consiste, literalmente, en "haber actuado como instructor en la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". La precisa redacción del segundo inciso del precepto explica que ni la doctrina de esta Sala ni la del Tribunal Constitucional hayan considerado, en principio, causa de abstención y recusación el mero hecho de que los jueces que deben resolver una causa penal hayan resuelto anteriormente recursos interpuestos contra decisiones adoptadas por el instructor, como pueden ser los autos de procesamiento o de prisión. Concretamente, la resolución que estima o desestima el recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento se limita a controlar la existencia, en el caso, de verdaderos indicios racionales de criminalidad sobre la base de un relato fáctico que el Tribunal que resuelve no ha construido ni en cuya construcción ha participado aunque, mediante la remisión por el Instructor de los oportunos testimonios, se le ofrecen datos con que puede apreciar su solidez. Sólo porque el Tribunal decida tal cosa no puede afirmarse que haya prejuzgado o que su futuro juicio haya quedado determinado, por lo que dicha actuación no debe ser equiparada a una actuación instructora. Ahora bien, este criterio, sin ser abandonado en lo que tiene de general y básico, ha sido últimamente matizado en numerosas Sentencias de esta Sala a impulso de la preocupación por establecer las mayores garantías en torno a un derecho que es, sin duda alguna, el primero de los que hacen posible un proceso justo o debido. Por vía de ejemplo, cabe citar entre estas Sentencias las 1.405/1997, 1.186/1998, 569/1999, 179 y 2054/2001 y, con anterioridad, las de 27-12- 94 y 30-3-95 en la que ya se decía, tras una extensa glosa de la Sentencia dictada por el TEDH el 24-5-89 en el "caso Hauschildt", que lo realmente transcendente para apreciar si un Tribunal penal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar durante la fase de instrucción con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del Instructor, es discernir si en aquellas decisiones se manifestaron o no con suficiente claridad prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado. Ha sido perfilada así una línea jurisprudencial que ha dado carta de naturaleza al método "caso a caso" para garantizar, en la interpretación del primer inciso del nº 10º del art. 219 LOPJ, la necesaria imparcialidad de los jueces penales. Con el criterio del caso concreto se trata de discernir, como se dice en la Sentencia 179/2001, "si el Tribunal que juzgó lo hizo imparcialmente o (...) si su actuación estuvo determinada por un prejuicio contra el acusado, inevitablemente adquirido en la actuación judicial anterior al juicio oral. Esta cuestión -se añade- no puede ser resuelta de una manera general, dado que las leyes vigentes prevén actuaciones anteriores al juicio oral de Tribunales a los que luego se le impone el deber de juzgar sobre la culpabilidad y la autoría del acusado". Una de tales actuaciones es la resolución del recurso de apelación que haya sido interpuesto contra el auto en que se procesó al imputado. La prudencia aconsejará a los tribunales la forma más adecuada de pronunciarse en la respuesta que den a dichos recursos para evitar que pueda ser cuestionada en el futuro su imparcialidad. Lo importante es señalar que el método "caso por caso" cuenta hoy con el decisivo respaldo de la jurisprudencia del TEDH como lo demuestran las recientes Sentencias dictadas en los casos "Castillo Algar" y "Garrido Guerrero", con fecha respectivamente 28 de Octubre de 1.998 y 2 de Marzo de 2.000, en que ha sido interpretado, una vez más, el art. 6.1 CEDH. En la primera de ellas se dice que la apreciación objetiva de la imparcialidad de los jueces consiste en indagar si, independientemente de las circunstancias personales del juez, ciertos hechos verificables autorizan a dudar de su imparcialidad porque, en este aspecto, incluso las apariencias pueden tener importancia ya que de ellas depende la confianza que los Tribunales, en una sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y, en especial, a los procesados. Por ello, el elemento decisivo consiste en saber si los temores del acusado a la posible parcialidad de un juez pueden considerarse objetivamente justificados. Esa objetiva justificación no existe en el caso ahora sometido a nuestra censura. El Tribunal que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el procesamiento de los recurrentes a que estamos dando respuesta -del que formó parte el Magistrado que presidió la Sala que ha dictado la Sentencia recurrida- tan sólo razonó, para confirmar el procesamiento, que "mal puede negarse la existencia de indicios racionales de criminalidad" a la vista del testimonio de particulares que obraba en el rollo en que se resolvió la apelación, pero ello no constituía un obstáculo para que quienes así se habían pronunciado, en términos de provisionalidad y la vista de sólo una parte de las actuaciones instructorias -la incluída en el testimonio-, pudiesen llegar, sin esfuerzo alguno, a una conclusión contraria tras la celebración del juicio oral, puesto que en este acto la lectura del testimonio fue sustituída por la percepción directa de las pruebas allí celebradas y, al juicio sobre el fundamento en que descansaba la apreciación de los indicios por el Instructor, hubo de sobreponerse el juicio definitivo sobre el resultado de las pruebas presenciadas con inmediación. No existen, en consecuencia, hechos verificables que autoricen a los recurrentes a dudar de la imparcialidad objetiva del Magistrado suspecto, por lo que procede rechazar el tercer motivo del recurso.

   Recurso de Jesús .

8. - En el único motivo de este recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia haberse producido durante la instrucción de la causa, concretamente en la fase preprocesal de la actuación de la Policía Judicial, una vulneración del derecho a la libertad reconocido en el art. 17.1 CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantias previstos en el art. 24 CE y el derecho a la igualdad proclamado también en el art. 14 CE. En el desarrollo del motivo se invoca también el art. 11.1 LOPJ en solicitud de nulidad de todas las actuaciones que tengan su causa en las pretendidas vulneraciones de los citados derechos fundamentales. Para ordenar la respuesta a este motivo de impugnación, hay que comenzar diciendo que el recurso de casación en que se impugna la sentencia dictada por una Audiencia sólo se puede interponer, en principio, bien porque en la sentencia se haya incurrido en una de las infracciones de ley a que se refiere el art. 849.1º LECr, bien porque en el procedimiento tramitado en el plenario se haya producido alguno de los quebrantamientos de forma previstos en el art. 850 LECr, bien porque la sentencia dolezca de alguno de los vicios o defectos enumerados en el art. 851 LECr. Junto a estos motivos de casación, que podemos denominar clásicos, se encuentra hoy, por mandato del art. 5.4 LOPJ, el que puede fundamentarse en la infracción de un precepto constitucional y también el que, de acuerdo con el art. 240.1 de la misma Ley, puede ser utilizado para hacer valer las causas de nulidad que pueden afectar a los actos judiciales de los tribunales sometidos, en la escala de recursos, al control casacional del Tribunal Supremo. La parte recurrente, que no menciona ninguno de los motivos de casación que hemos llamado clásicos, parece confundir los efectos que pueden producir, en el momento de enjuiciar el hecho objeto del proceso, las vulneraciones de los derechos fundamentales y libertades públicas que se hayan perpetrado en la obtención de las pruebas -efectos establecidos en el art. 11.1 LOPJ- con la nulidad que sobreviene cuando los actos judiciales están afectados por alguna de las circunstancias que prevé el art. 238 LOPJ. Conviene recordar, por ello, que cuando una prueba se obtiene, directa o indirectamente, violando un derecho fundamental, la sanción prevista en el art. 11.1 LOPJ no es la nulidad del acto probatorio sino la prohibición de que la prueba así obtenida surta efecto en el proceso, o dicho de otra forma, que la misma sea valorada por el Tribunal en el momento de declarar los hechos que han de conformar la premisa menor del silogismo judicial. Teniendo en cuenta todo esto y ante la evidencia de que las irregularidades, reales o supuestas, denunciadas por el recurrente y no atribuidas, por cierto, a acto judicial alguno, no podrían recibir la sanción pretendida de nulidad porque ninguna de ellas puede ser incardinada en los supuestos que prevé el art. 238 LOPJ, esta Sala se inclina a entender -aunque para ello tenga que extremar la tutela judicial que el recurrente dice, sin razón, le ha sido denegada por el Tribunal de instancia- que la pretensión impugnativa deducida en este recurso se orienta, mediante la denuncia de determinadas vulneraciones de derechos fundamentales, a negar que existan en el proceso pruebas constitucionalmente legítimas que haya podido ser valoradas y servir de base a una declaración de culpabilidad, lo que se traduciría, en definitiva, en una denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia pese a que -conviene advertirlo para que quede de manifiesto el esfuerzo realizado por esta Sala para no privar al recurrente de una respuesta de fondo a su pretensión- tal derecho fundamental no haya sido invocado. Desde ahora podemos decir que el único motivo del recurso no puede ser estimado.

   Como ya hemos dicho, para que sea aplicable la sanción establecida en el art. 11.1 LOPJ -que no es de nulidad sino de prohibición de apreciar determinadas pruebas- es preciso que se haya producido en el proceso una violación de un derecho fundamental o libertad pública y que la misma haya determinado, directa o indirectamente, la obtención de una prueba; si así hubiese ocurrido, tal prueba no podría surtir efecto, es decir, no podría ser valorada por el Tribunal. Dos son los derechos fundamentales de Jesús que se dice en su recurso le fueron violados en la fase inicial del proceso: el de libertad personal por haber sido detenido sin motivo que lo justificase y el de igualdad por haber recibido un trato procesal distinto de otros inculpados. Ninguna de las dos quejas tiene fundamento. Este recurrente fue detenido a las 19,20 horas del 30 de octubre de 1.995 -folios 62 y 63- en el domicilio de la coacusada Marí Jose al que acudió sin que conste por qué lo hizo, siendo instruido de sus derechos inmediatamente después -folio 67- habiendo sido asistido por Abogado desde las 17 horas del mismo día -folio 83- y habiendo hecho uso de su derecho a no declarar -folio 93- cuando se le invitó a tal efecto media hora más tarde. Su detención no fue ciertamente inmotivada porque a las 16,30 horas de ese mismo día la coacusada Antonia , en declaración prestada ante la Guardia Civil en presencia de Letrado, había manifestado -folios 89 y 90- que su compañero Ángel Jesús "buscó a otro amigo llamado Jesús para que controlara la llegada del paquete y le informara de cualquier eventualidad que se pudiera producir". Identificado Jesús como el acusado que ahora recurre, no puede negarse que tenía la Guardia Civil una causa legal para proceder a su detención, como la tuvo el Juzgado posteriormente para acordar su prisión provisional cuando fue puesto a su disposición, toda vez que la inculpación realizada por Antonia fue confirmada por la coacusada Marí Jose que, después de la detención de Jesús , dio toda clase de detalles sobre la participación de éste en la preparación de la operación delictiva, haciéndolo primeramente ante la Guardia Civil -folios 94 y 95- en declaración a la que no asistió Letrado aunque debe tenerse en cuenta que la declarante no estaba en aquel momento detenida y ratificándolo después ante el Juzgado de Instrucción -folio 308- esta vez sí con la asistencia de Abogado. No puede sostenerse, a la vista de este resumen de las actuaciones objeto de la queja del recurrente, que fuese violado el derecho de éste a la libertad personal en los términos que lo garantiza el art. 17.1 y 3 CE. Como tampoco puede deducirse una vulneración del principio de igualdad proclamado por el art. 14 CE de la decisión del Juez Instructor en que acordó la prisión provisional del recurrente, en tanto concedió la libertad a Marí Jose y Evaristo cuando le fueron presentados, en calidad de detenidos, por la Guardia Civil. El Juez pudo entender razonablemente que la implicación del primero en los hechos era mayor que la de los dos últimos, por lo que la desigual situación personal en que los tres quedaron respondería a una inserción igualmente desigual en la trama delictiva. A todo lo cual no sería ocioso añadir que, aun en la hipótesis -insistimos que descartable- de que hubiesen sido reales las infracciones constitucionales denunciadas, ninguna realción de causalidad existiría entre las mismas y la declaración de culpabilidad del recurrente, pues ninguna prueba de cargo se derivó contra él del hecho de su detención. Entiende la Sala, en definitiva, que no se vulneró ningún derecho fundamental del recurrente en la obtención de las pruebas que el Tribunal de instancia pudo apreciar para llegar al convencimiento de su culpabilidad y declararla en la Sentencia recurrida, lo que excluye la posibilidad de que por esta causa se desconociese su derecho a la presunción de inocencia, y que, por otra parte, no concurre motivo alguno para que declaremos la nulidad de las actuaciones judiciales a que el recurrente se refiere. El único motivo del recurso queda desestimado.

   Recurso de Antonia , Marí Jose y Evaristo .

9. - En el primer motivo articulado en este recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ y en el 849.1º LECr, se denuncia una vulneración del art. 18.3 CE por haberse llevado a efecto, sin autorización judicial, la apertura del paquete postal en que se contenía la cocaína objeto del tráfico enjuiciado, de lo que se deriva, según los recurrentes, la nulidad de las actuaciones. De nuevo se confunden en este motivo de casación la nulidad de las actuaciones establecida para determinados casos en el art. 238 LOPJ y el efecto de la violación de derechos fundamentales en la obtención de pruebas dispuesto en el art. 11.1 de la misma Ley. Prescindiendo de dicha confusión y dando aquí por reproducidas las aclaraciones que tuvimos que hacer en la resolución del recurso anterior, entenderá la Sala que la pretensión implícita de los recurrentes es que se declare la ilegitimidad constitucional de la diligencia que condujo al hallazgo de la droga en el interior del paquete postal y la consiguiente imposibilidad de valorar, como prueba de cargo, tanto la comprobación de la existencia de la droga en el paquete, como el resto de las pruebas encadenadas a dicha comprobación. Por otra parte, aunque la única recurrente que estaría legitimada para denunciar una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales sería Marí Jose , puesto que ella era la destinataria del paquete supuestamente arrollado, es claro que los otros dos -que se han limitado a unirse a las impugnaciones de la citada recurrente- tendrán que sufrir las consecuencias de un eventual rechazo del motivo, en cuanto que, si no se estimase perpetrada la violación del mencionado derecho fundamental, todas las pruebas de cargo que tienen su origen en el descubrimiento de la cocaína dentro del paquete postal serían susceptibles de valoración por el Tribunal de instancia. En la misma situación quedarían los recurrentes Emilio , Ángel Jesús , Héctor y Jose Enrique que, en el segundo motivo del recurso del primero y en el primer motivo de los recursos de los otros tres, denunciaron igualmente una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales de la que ninguno de ellos pudo ser víctima. El motivo de casación a que ahora nos referimos no puede prosperar.

   La jurisprudencia de esta Sala sostiene de modo uniforme -SS. de 23-12-94, 9-5-95, 5-10-96, 5-2-97, 4-2-99 y 25-9-00, entre otras muchas- que dentro del concepto de correspondencia postal, a efectos de la garantía constitucional de su secreto, deben ser incluidos los paquetes postales por la posibilidad de que quienes los remitan incluyan en ellos mensajes personales dignos de ser amparados por el derecho a la intimidad que garantiza el art. 18.1 CE., de suerte que la apertura de un paquete postal no autorizada por auto motivado de la Autoridad judicial y no practicada de acuerdo con las formalidades establecidas en el art. 586 LECr vulneraría el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE y no podría producir, con arreglo al art. 11.1 LOPJ, efecto probatorio alguno, ni directa ni indirectamente. Pero también ha establecido la doctrina de esta Sala, en SS. como las de 15-11-94, 18-6-97, 7-1-99 y 19-4-00, que en la mencionada extensión del concepto de correspondencia postal no deben ser incluidos los paquetes cursados bajo el régimen de "etiqueta verde" a que se refiere el art. 117.1 del Reglamento del Convenio sobre paquetes postales de 14-12-89, en cuya envoltura exterior el remitente haya hecho constar su contenido, pues ello implica el reconocimiento de que no se envía mensaje que se quiera mantener reservado y la aceptación de que las autoridades competentes puedan abrir el paquete para el control de su contenido. Como ésta fue precisamente la forma de envío elegida en el caso que da origen a este recurso, en que el producto estupefaciente llegó a España procedente de Colombia en un paquete postal en que figuraba -folio 41 del sumario- la etiqueta verde modelo C2/CP3 de declaración de Aduana, consigándose en la envoltura que su contenido era un "film de vídeo", es claro que se trataba de un paquete cuyo remitente había renunciado al derecho que pudiera tener al secreto de su contenido, sin que el destinatario, es decir, la acusada ahora recurrente Marí Jose -mucho menos personas no mencionadas como destinatarias- pueda hacer valer, como se pretende, un supuesto derecho al secreto de una comunicación cuya inexistencia había sido declarada formalmente por el remitente. A lo que no es indiferente añadir que el paquete se abrió en presencia del Juez Instructor, esto es, con su autorización y en presencia también de la destinataria. Procede, pues, rechazar el primer motivo del recurso.

10. - En el segundo motivo, que se formaliza al amparo del art. 849.1º LECr., se dice que han sido indebidamente aplicados durante la instrucción los arts. 263 bis y 282 bis LECr y parece sugerirse que, a consecuencia de la indebida aplicación de dichas normas procesales, ha sido infringido el art. 18.3 CE. De nuevo hemos de recordar que el recurso de casación interpuesto contra una sentencia, como es el que estamos analizando, debe denunciar bien una infracción de ley o de precepto constitucional en que se haya incurrido en la propia resolución, bien un quebrantamiento de forma producido en la fase plenaria o en el pronunciamiento de la Sentencia, siempre que el defecto formal se encuentre previsto en el art. 850 o en el 851 LECr, respectivamente. Si la infracción procesal que se denuncia acaeció en la fase instructoria podrá tener entrada en un recurso de casación sólo cuando haya significado la vulneración de un derecho fundamental en la obtención de una prueba que, pese a ello, haya sido indebidamente valorada en la Sentencia recurrida. Basta tener en cuenta estos elementales principios y repasar las alegaciones en que se funda el segundo motivo del recurso para que se vea con toda claridad que es inevitable su rechazo. En primer lugar, la circulación y entrega vigilada del paquete postal en que se contenía la droga objeto del delito fue tan legítimamente acordada como correctamente ejecutada. En efecto, existiendo la sospecha fundada de que en un paquete detectado el día 23 de octubre de 1.995 en la Aduana del Aeropuerto de Barajas se ocultaba una sustancia que podía ser cocaína -por la sombra advertida en el examen radiológico y por el comportamiento de un perro policial adiestrado- se solicitó del Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, de Madrid, autorización para efectuar una entrega controlada que fue concedida en Auto de la misma fecha y comunicada telegráficamente al Juzgado de Instrucción de Alcoy, en cuya demarcación tenía su domicilio quien aparecía como destinataria del paquete, especificándose en el telegrama judicial, junto a los datos identificativos del paquete, que la circulación y entrega del mismo sería efectuada por agentes de la Guardia Civil. Al día siguiente, un Guardia Civil del Grupo de investigación fiscal y antidroga del Aeropuerto de Barajas, identificado en autos por el número de su tarjeta profesional, entregó el paquete intervenido al DIRECCION003 de la misma Unidad de Alicante que, poniendo en conocimiento del Juzgado de Instrucción de Alcoy la inmediata práctica de la ya autorizada entrega controlada, solicitó mandamiento de entrada y registro en el domicilio de la destinataria, que se concedió por Auto de 26 del mismo mes, habiéndose ordenado asimismo el día anterior, por el Juzgado al Jefe de Correos, facilitase a la Guardia Civil los medios necesarios para la entrega del paquete. Finalmente, tras varios intentos infructuosos por no haber sido encontrada la destinataria en el domicilio consignado, un agente de la Guardia Civil, también identificado en autos, que debidamente autorizado se hacía pasar por funcionario de Correos entregó el paquete de referencia, en la mañana del mencionado 26 de Octubre, a la recurrente Marí Jose que fue en ese momento detenida y trasladada al local del Juzgado de Instrucción donde se procedió a la apertura del paquete en su presencia y en la del Juez y el Secretario del Juzgado, sin que nadie advirtiese que el paquete hubiese sido manipulado o fracturado con anterioridad. De este apretado resumen de las actuaciones practicadas sólo cabe deducir: a) que estaba justificado autorizar la circulación y entrega vigilada del paquete remitido a la recurrente Marí Jose , b) que la autorización se concedió por el Juez competente, que era el del lugar donde el paquete despertó sospechas de contener sustancias estupefacientes, c) que la circulación estuvo en todo momento controlada por los funcionarios de la Policía Judicial a los que no cabe atribuir gratuita y caprichosamente irregularidad ni infidelidad alguna, d) que la entrega se realizó por uno de estos agentes haciéndose pasar, con la debida autorización, por funcionario de Correos, legítimo ardid que ningún parecido tiene con la actuación de un agente encubierto a que se refiere el art. 282 bis LECr, como equivocadamente parece entender la recurrente, y e) que inmediatamente después de la entrega el paquete fue trasladado al Juzgado de Instrucción donde se abrió por primera vez, todo lo cual quiere decir que se aplicó debidamente el art. 263 bis LECr y que, en su aplicación, no fue vulnerado derecho fundamental alguno de la citada recurrente ni tampoco, por supuesto, de los demás que han impugnado, en éste o en los otros recursos interpuestos, la Sentencia pronunciada en la instancia. El segundo motivo de este último recurso, pues, debe correr la misma desfavorable suerte de los anteriores.

11. - El rechazo de todos los motivos de casación formalizados en los recursos que acabamos de examinar debería conducir, en principio, a la desestimación de todos ellos. No obstante, la decisión adoptada en el Pleno de esta Sala, celebrado el día 19 del mes de Octubre del pasado año 2.001, en relación con la interpretación jurisprudencial que debe hacerse del concepto de "notoria importancia" de la cantidad de droga, utilizado en el art. 369.3º CP para configurar un tipo agravado del delito de tráfico de estupefacientes o psicotrópicos, nos obliga a una estimación parcial de los recursos, en virtud de la que parece ser más razonable interpretación de la voluntad impugnativa, habida cuenta de que en la Sentencia recurrida, de acuerdo con la doctrina tradicional que acaba de ser revisada, ha sido subsumido el hecho enjuiciado en el mencionado tipo agravado. Ha considerado la Sala que los criterios interpretativos, establecidos en el art. 3º.1 CC, de la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas y la finalidad que las mismas persiguen, aconsejan ya una reconsideración de los topes mínimos que fueron fijados en su momento en orden a la conceptuación de una determinada cantidad de droga como notoriamente importante. Desde el punto de vista de la cambiante realidad social, es más que probable que el notable incremento que, con el curso del tiempo, han experimentado por desgracia las cantidades que son objeto de tráfico y consumo, se haya reflejado en la definición más generalizada del concepto de notoria importancia, siendo de subrayar a estos efectos que lo notorio es lo público y sabido por todos. A estas alturas, resulta altamente problemático que la doctrina que veníamos manteniendo sobre la interpretación que debe hacerse del número 3º del art. 369 CP sea coincidente con el concepto público de la notoria importancia que depende, a su vez, de la percepción social del fenómeno criminal en sus actuales dimensiones. Desde el punto de vista de la finalidad de la norma, que hoy debe entenderse primordialmente orientada a prevenir y reprimir la delincuencia de este tipo que tiene como responsables a las grandes organizaciones -aunque ello no significa que haya dejado de ser necesario combatir el tráfico de droga en todos sus niveles- es claro que unos topes excesivamente bajos, a partir de los cuales se agrava el delito en función de la cantidad de droga poseída o difundida, puede tener el efecto, contrario a la política criminal orientadora de la norma, de igualar en las consecuencias punitivas de su conducta a los pequeños y a los grandes traficantes. Son estas razones las que han llevado a la Sala a fijar la notoria importancia de la cantidad de droga en la que puede servir para el consumo diario de quinientas personas, cantidad que en el caso del clorhidrato de cocaína se eleva a 750 gramos. Esta doctrina se ha visto reflejada ya en un gran número de Sentencias de esta Sala, entre las que se pueden destacar las 1416, 1824, 2087, 2104, 2397 y 2.527, todas de 2.001, así como en la 172/2002. Como quiera que, en el caso enjuiciado en la Sentencia recurrida, la sustancia estupefaciente objeto del tráfico fue cocaína distribuida en dos bolsas, en una de las cuales se contenían 470 gramos con una pureza del 47,7 % y en la otra 493,600 gramos con una pureza del 57%, lo que arroja una cantidad de 502,25 gramos de cocaína pura, hemos de declarar que fue indebidamente aplicado al hecho el art. 369.3º CP y dictar nueva Sentencia en la que la conducta de los procesados no resulte ya agravada por dicho precepto.

    III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de Héctor y otros contra la Sentencia dictada, el 1 de junio de 1.999, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Sumario núm. 4/95 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alcoy, que condenó a los procesados Marí Jose , Evaristo , Jesús , Ángel Jesús , Jose Enrique , Héctor , Emilio y Antonia , como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo en la última, a las penas de nueve años de prisión mayor y multa de cien millones de pesetas a los siete primeros y cuatro años de prisión y multa de quinientas mil pesetas a la octava, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarándose de oficio las costas devengadas en el presente recurso, y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alcoy incoó Sumario con el núm. 4/94, por un delito contra la salud pública, seguido contra Héctor , hijo de Adolfo y de Carla , natural y vecino de Carlet (Valencia), Ángel Jesús , hijo de Gaspar y de Natalia , nacido el 21-10-62, natural y vecino de Muro de Alcoy, Emilio , hijo de Pedro Antonio y de Natalia , nacido el 22-10-53, en Villaviciosa (Córdoba) y vecino de Alginet (Valencia), Jose Enrique , hijo de Jose Daniel y Amparo , nacido el 8-4-58 en París, vecino de Alginet (Valencia), Evaristo , hijo de Plácido y Inés , nacido el 5-7-65 en Castro del Río (Córdoba) y vecino de Alcoy, Marí Jose , hija de Juan y Araceli , nacida el 9-11-65, natural y vecina de Alcoy, Jesús , hijo de Joaquín y Natalia , nacido el 8-10- 67, natural y vecino de Muro de Alcoy y Antonia , hija de Enrique y Mónica , nacida el 21-1-69, en Madrid y vecina de Gandía, dictó Sentencia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante el 1 de Junio de 1.999, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada, con esta misma fecha, por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia recurrida.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia recurrida en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 344 CP 1.973 sin que sea de aplicación el art. 344 bis a).3º del mismo Texto legal.

En su virtud, y teniendo en cuenta la concurrencia en la acusada Antonia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, apreciada en la Sentencia de instancia como muy cualificada y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de los acusados, ponderándose asimismo el largo tiempo transcurrido desde que se cometió el hecho hasta el presente, lo que no puede menos de traducirse en la aplicación de un criterio de aminoración en la individualización de las penas, se impondrá a todos los acusados en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de cinco años de prisión menor y multa de cincuenta millones de pesetas, y a la acusada Antonia , la pena de dos años de prisión menor y multa de doscientas cincuenta mil pesetas, con el correspondiente apremio personal.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Héctor , Jose Enrique , Emilio , Evaristo , Ángel Jesús , Jesús , Marí Jose , como autores criminalmente responsables del delito ya definido contra la salud pública, a la pena, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión menor y multa de cincuenta millones de pesetas y a la acusada Antonia , como autora criminalmente responsable del mismo delito, con la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo apreciada como muy cualificada, a la pena de dos años de prisión menor y multa de doscientas cincuenta mil pesetas con apremio personal de treinta días caso de impago, y a todos a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas devengadas en la instancia por octavas partes, abonándoseles a los acusados la totalidad del tiempo de prisión privisional que hubiesen sufrido por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gaspar Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.