STS, 6 de Octubre de 2003

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó, con fecha 17 de julio de 1998, sentencia en el recurso contencioso- administrativo nº 738 de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Leonardo , Doña Gabriela , Don Fermín , Don Alexander , Don Luis Angel , Don Raúl , Don Hugo , Don Bruno , Don Juan Alberto y Doña Ángela , contra la desestimación presunta de la solicitud efectuada por los mismos a la Consejería de Medio Ambiente y Urbanismo del Principado de Asturias el 28 de marzo de 1995, a la que se contrae este recurso, acto presunto que se anula por ser contrario a derecho así como el expediente administrativo desde el momento anterior a la emisión del informe de calificación a fin de que, con sometimiento al Reglamento de Actividades de 1961 en relación con el Decreto 2183 de 1968, sea emitido de nuevo informe de calificación en el que, teniendo en cuenta los riesgos que para las personas derivan del carácter de molesta, insalubre y nociva de la actividad de la Planta de pretratamiento de aguas residuales litigiosa, en su actual emplazamiento, se contenga amplio, detallado y riguroso razonamiento justificativo, en caso de mantenerse, acerca de la excepción de distancia mínima legal, continuándose el expediente en forma reglamentaria. Sin costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «La aplicación de la normativa expuesta al supuesto que nos ocupa viene predestinada por la propia Administración autonómica: la actual Consejería de Fomento; pues en el expediente nº 834-1/95, relativo a la Planta de pretratamiento de aguas integrada en el sistema de saneamiento de la zona Este de Gijón, sita en El Pisón, Somió, a la que se refiere el recurso, se emitió dictamen calificando la actividad como molesta, por emisión de ruidos y olores, e insalubre y nociva, por existencia de aguas contaminadas. Corroboran este extremo, además de los diversos informes aportados por los recurrentes, el contenido del Proyecto de obras, que es recogido por el Ayuntamiento en el informe de la Sección de Industria y Medio Ambiente de 9 de abril de 1996 así como el testimonio prestado por el Técnico encargado de la Estación, aseverando, entre otros particulares, que además de realizarse en la misma una tarea de tipo industrial, prestada por la empresa " Fomento Construcciones y Contratas, S.A." de la que forma parte, consistente en el saneamiento, con una primera fase de extracción y recogida de sólidos flotantes, desengrasado y desarenado de todas las aguas residuales y fecales de la zona Este de Gijón, que conlleva fases mecánicas e industriales, para lo que se dotó a la Estación de un centro propio de transformación de energía eléctrica con dos transformadores de 1000 KVA de potencia unitaria, existe una planta generadora de ozono y que el peligro de su salida al exterior es de hecho conocida, aunque existan elementos de regulación y control. En cuanto a la proximidad de la Planta a núcleo de población agrupada menor de la distancia reglamentada, sobre lo que el Ayuntamiento en la contestación a la demanda dice que sólo desde la más absoluta temeridad se puede afirmar que la misma se encuentra enclavada en el corazón de una urbanización de viviendas, la prueba de autos acredita lo contrario sobradamente. Basta señalar el contenido del acta notarial de 18 de abril de 1996, suficientemente ilustrativo, y la certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento el 7 de mayo de 1996 expresiva de que al amparo del Plan, desde 1986, se construyeron viviendas a menos de 200 metros de la parcela donde se ubica la Estación de pretratamiento. Finalmente, la Administración demandada y el Ayuntamiento alegan que la construcción de la Estación no constituye sino la simple adopción de medidas correctoras a una Planta preexistente en el lugar; alegación inadmisible en este caso, como demuestra todo el material probatorio obrante en el expediente y autos, singularmente el mismo proyecto de obras y la testifical ya referidos.

También se declara en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida que: «En consecuencia, tienen razón los vecinos de Somió recurrentes en que la actividad de la Planta de pretratamiento de aguas residuales sita en el Pisón debe estar sometida a la regulación del Reglamento de Actividades de 1961 y en que no se cumple el mínimo de distancia exigido por su artículo 4º, que debe interpretarse, según la jurisprudencia, en el sentido de que su mandato prohibitivo opera con independencia de las medidas correctoras de la actividad y aunque se acredite que las establecidas eliminan total o parcialmente los riesgos y molestias que ocasiona su funcionamiento, lo que no supone sino el cumplimiento de un requisito más (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1981 y 16 de octubre de 1984). Ciertamente, la distancia mínima de 2.000 metros es establecida por el artículo 4º del Reglamento con carácter general, lo que significa que puede ser excepcionada por la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, según establece el mismo artículo y el artículo 15, confiándole la facultad de señalar o autorizar un emplazamiento distinto (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1980, 23 de febrero de 1981, 19 de junio de 1984 y 9 de abril de 1985), de modo que las circunstancias que, aún apreciadas rigurosamente, pudieran determinar la exención de distancia deberán ser justificadas haciendo relación concreta a la eliminación de los riesgos y molestias derivados de la actividad. Sin embargo, en el supuesto de litis, el informe de calificación de la actividad aprobado por la Dirección Regional de Medio Ambiente de la Consejería de Fomento, anteriormente reseñado, no se extiende sobre este particular más que para referir el emplazamiento al grado de seguridad y a las medidas correctoras, cuya falta vulnera el repetido precepto, y al no justificar detalladamente la excepción que supone el emplazamiento actual, privándola de su sometimiento al control Jurisdiccional, esa omisión del informe, y de ningún otro trámite del expediente administrativo, con el rigor que exige la naturaleza especialísima de la excepción, supone una infracción esencial del procedimiento que priva al acto presunto recurrido de los requisitos necesarios para alcanzar su fin, determinante de su anulación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Común, junto con las actuaciones del expediente desde el momento anterior a la emisión del informe de calificación a fin de que sea emitido teniendo en cuenta todas las circunstancias expresadas razonando amplia y detalladamente acerca del emplazamiento de la actividad, lo que supone el exacto sometimiento a las prescripciones del Reglamento de 1961 como solicitan los recurrentes subsidiariamente y la Sala estima pertinente».

Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales de ambas Administraciones demandada, local y autonómica, presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparada contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 7 de septiembre de 1998, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, Don Leonardo , Doña Gabriela , Don Alexander , Don Luis Angel , Don Raúl , Don Hugo , Don Juan Francisco , Don Juan Alberto , Doña Ángela y Don Jesús Manuel , representados por el Procurador Don Ignacio Noriega Arquer, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Gijón, representado por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, sin que la Administración de la Comunidad Autónoma de Asturias hubiese comparecido a pesar de haber preparado el recurso de casación, por lo que, mediante auto de fecha 23 de noviembre de 1998, se declaró desierto dicho recurso.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Gijón se basa en cuatro motivos, el primero al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de esta Jurisdicción y los demás al del apartado 4º del mismo precepto; el primero por haberse conculcado las normas reguladoras de las sentencias al no haberse razonado la calificación de la planta de pretratamiento de aguas residuales como una industria fabril, a efectos de serle de aplicación la distancia mínima de dos mil metros exigida por el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, y, por consiguiente, la Sala de instancia infringe lo dispuesto por el artículo 120.3 de la Constitución; el segundo por haber infringido el Tribunal "a quo" en la sentencia recurrida lo establecido en el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al considerar a la planta de pretratamiento de aguas residuales como una industria fabril a la que fuese aplicable, como regla general, la distancia de dos mil metros desde el grupo de población agrupada más próximo, puesto que dicha Planta no constituye una actividad de transformación o de producción; el tercero por inaplicación de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Real Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, ya que está sobradamente probada la preexistencia, en el lugar en que ahora se ubica la planta litigiosa, de la Casa de Máquinas, que no cumplía, desde el año 1933, otra función que no fuera la de desbaste primario de sólidos y bombeo al emisario terrestre hasta la costa de Peñarrubia de las aguas residuales de la cuenca del Este de la ciudad de Gijón, función idéntica a la que ahora cumple la actual Planta desde su funcionamiento en el año 1994, confundiendo la Sala de instancia la finalidad de ambas instalaciones con las diferentes soluciones técnicas que se adoptaron en una y otra época; y el cuarto porque la Sala sentenciadora ha infringido lo establecido en los artículos 4 y 15 del Reglamento de Actividades Molestas de 1961, en relación con el apartado cuarto c) de la Circular de 10 de abril de 1968, de la Comisión Central de Saneamiento, según la cual podrá utilizarse el régimen de excepción de distancia establecido por el artículo 15 del Reglamento de Actividades Molestas cuando de las características potenciales de la actividad, en relación con las medidas correctoras que a ella se incorporen, el grado de seguridad pueda ser conceptuado como aceptable, y el informe de calificación señala que «la aceptación de la instalación en la zona deberá quedar condicionada por el grado de seguridad que aportan las instalaciones y éste, en principio, puede considerarse aceptable», terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los actos presuntos del Principado de Asturias.

Admitido a trámite el recuso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 11 de enero de 2000, alegando que la sentencia recurrida está suficientemente razonada en cuanto al carácter fabril de la planta de pretratamiento de aguas en su fundamento jurídico cuarto pero, además, dicha instalación o actividad ya había sido declarada como industrial o fabril por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de octubre de 1991, dictada en el recurso 2451 de 1989, sin que la Sala de instancia haya infringido lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas porque la instalación en cuestión tiene el carácter de fabril debido a que la depuración de aguas residuales conlleva fases mecánicas e industriales en las que se generan desechos que son reciclados y utilizados en otros ámbitos de la industria en general, estando dotada de un centro propio de transformación de energía eléctrica con dos transformadores de 1000 KVA de potencia unitaria y de una planta generadora de ozono, y así lo declaró esta Sala del Tribunal Supremo en relación con otra depuradora de aguas residuales y fecales en su ya citada sentencia de 4 de octubre de 1991, y otro tanto consideró la propia Sala Tercera en Sentencia de 18 de abril de 1990 en relación con un vertedero de residuos porque en él se sometían éstos a tratamiento; habiendo estado la Sala de Máquinas, a que el alude el Ayuntamiento, siempre en situación de clandestinidad, cuya actividad no guarda relación alguna con la Estación de Pretratamiento de aguas residuales, que es una nueva actividad con tecnología de tipo industrial, y así lo declaró la Sala de instancia al calificar de inadmisible la equiparación pretendida entre una y otra por el Ayuntamiento, y finalmente la distancia mínima exigida por el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas debe respetarse con independencia de la adopción de medidas correctoras, como así lo ha razonado la Sala de instancia en el fundamento jurídico quinto de su sentencia, sin que el derecho a la salud y al medio ambiente tenga que ceder ante las interpretaciones que puedan hacerse en una Circular de 10 de abril de 1968, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, si bien la Sección Tercera de esta Sala, con fecha 13 de febrero de 2003, acordó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento con arreglo a las nuevas normas de repartimiento de asuntos, y recibidas en esta Sección con fecha 28 de febrero de 2003, se señaló para votación y fallo el día 24 de septiembre de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Los dos primeros motivos de casación esgrimidos por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, aunque el primero basado en el apartado tercero del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, y el segundo en el apartado cuarto del mismo precepto, cuestionan la calificación que la sentencia de instancia hace de la Planta de Pretratamiento de aguas residuales como industria fabril, a pesar de que, según dicha representación procesal, no se trata de una actividad transformadora y de producción, achacando en el primer motivo a la Sala de instancia el no razonar tal calificación y en el segundo atribuir indebidamente el carácter de industria a la mentada Planta, en contra de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencias que se citan, contraviniendo así lo dispuesto por el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre.

Ambos motivos deben ser desestimados porque en el fundamento jurídico cuarto, antes transcrito, la Sala de instancia explica y argumenta suficientemente su parecer sobre la naturaleza industrial de la Planta en cuestión, mientras que tal calificación no sólo la mantiene el Tribunal "a quo" sino que así lo consideró también esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de mayo de 2003 (recurso de casación 4933/2000), al declarar expresa y textualmente que «del resultado de la actividad probatoria verificada en el expediente y en los autos, no menos que de la naturaleza de una Planta de Pretratamiento de Aguas integrada en el sistema de saneamiento de la Zona Este de Gijón, se desprende que esta actividad de pretratamiento y saneamiento de aguas, consistente en el conjunto de operaciones a realizar para la obtención o transformación de productos naturales, integra una de las modalidades propias de una industria fabril, calificada en el informe de la Consejería de Fomento del Principado de Asturias de 16 de enero de 1996, como molesta, insalubre y nociva, al tratarse esencialmente de un proceso de depuración y saneamiento de aguas residuales».

Poco hay que añadir a lo dicho para justificar la desestimación de ambos motivos de casación, como no sea que las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, invocadas por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, no contemplan supuestos de depuradoras de aguas residuales sino de instalaciones para almacenar y distribuir carburantes, mientras que la ya antigua Sentencia de esta Sala, de fecha de 4 de octubre de 1991 (recurso de apelación 2451/1989, fundamento jurídico segundo), declaró también que el tratamiento y depuración de aguas residuales constituía una actividad fabril contemplada en los artículos 16 a 18 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre.

En el tercer motivo se asegura que la Sala Sentenciadora ha inaplicado las Disposiciones Transitorias segunda y tercera del mentado Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, a pesar de que la cuestionada Planta de Pretratamiento de aguas residuales no era sino una modificación, empleando nuevas técnicas, de una antigua Casa de Máquinas.

Este motivo carece de fundamento porque el Tribunal "a quo" declaró en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de su sentencia, antes transcrito, que del proyecto de obras y de la prueba testifical practicada se deduce que tal aseveración es incierta.

Finalmente, en el cuarto motivo de casación, se alega la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto concordadamente en los artículos 4 y 15 del citado Reglamento, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, en relación con el apartado Cuarto c) de la Circular de 10 de abril de 1968, de la Comisión Central de Saneamiento (B.O.E. 10-5-1968).

Para rechazar tan gratuita interpretación de ambos preceptos citados basta con repetir lo declarado por la Sala de instancia en el fundamento jurídico quinto de su Sentencia en relación con la inexistencia de circunstancias excepcionales, pero, en cualquier caso, el precepto sobre la distancia de dos mil metros a contar del núcleo de población más próximo, contenido en el artículo 4 del referido Reglamento, es inequívoco, al establecer que «en todo caso, las industrias fabriles que deban ser consideradas como peligrosas o insalubres sólo podrán emplazarse, como regla general, a una distancia de dos mil metros, a contar del núcleo más próximo de población agrupada», por lo que la dispensa de este precepto, permitida por el artículo 15 del propio Reglamento, debe estar completamente justificada, lo que no ha ocurrido en este caso, pues no es suficiente para tal dispensación la adopción de medidas correctoras, exigibles siempre con arreglo a lo dispuesto por los artículos 17 y 18 de aquél.

La desestimación de todos los motivos al efecto invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 102.3 de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, en relación con la Disposición Transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la referida Ley Jurisdiccional reformada y las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de la mencionada Ley 29/1998.