STS 165/2002, 27 de Febrero de 2002
| Ponente | Antonio Gullón Ballesteros |
| ECLI | ES:TS:2002:1381 |
| Número de Recurso | 2791/1996 |
| Procedimiento | CIVIL - 01 |
| Número de Resolución | 165/2002 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. PEDRO GONZALEZ POVEDAD. ANTONIO GULLON BALLESTEROS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil dos.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 18 de julio de 1.996, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de esta Capital, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso ha sido interpuesto por la entidad mercantil Constructora Alyser, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Merino Bravo; siendo parte recurrida D. Juan Enrique y Dª. Elisa , asimismo representados por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García.
Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía , instados por la entidad mercantil Constructora Alyser, S.L., contra D. Juan Enrique y Dª. Elisa , sobre reclamación de cantidad.
Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "condenando a la parte demandada al pago de la cantidad reclamada, más los intereses legales correspondiesen y todas las costas del procedimiento".- Admitida a trámite la demanda y emplazada la mencionada parte demandada, su repesentante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dictase sentencia "por la que se estimaran las excepciones procesales de falta de legitimación activa y/o de personalidad en el Procurador de la actora, o, subsidiariamente y en su caso, con desestimación de la demanda se absolviera de la misma a sus representados, con imposición de las costas a la parte actora".
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando la excepción de falta de legitimación activa alegada por el Procurador de los Tribunales Sr. Calleja García, en nombre y representación de D. Juan Enrique y Dª. Elisa , no ha lugar a entrar a conocer de la demanda dirigida contra los mismos por el Procurador de los Tribunales Sr. Deleito García, en nombre y representación de la entidad Alyser, S.L., con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales devengadas en esta instancia".
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de... y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 18 de julio de 1.996, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la compañía Constructora Alyser, S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid en juicio de menor cuantía 1115/92, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y rechazando las excepciones alegadas por los demandados, entrando a resolver sobre el fondo, debemos desestimar y desestimamos la demanda y absolvemos a los demandados D. Juan Enrique y Dª. Elisa por haber quedado extinguida, por compensación, la deuda de estos a favor de la demandante, cuyo cumplimiento reclamaba en este proceso".
El Procurador D. José Manuel Merino Bravo, en nombre la entidad mercantil Constructora Alyser, S.L., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 18 de julio de 1.996, con apoyo en los siguientes motivos: "El primero, al amparo del art. 1.692.4º LEC. Como norma del ordenamiento que se considera infringida, ha de citarse la regla contenida en el art. 1152,2º párrafo, del C.c., en relación a lo dispuesto en el art. 1.203.1º del mismo Texto legal, así como la unánime y reiterada jurisprudencia existente sobre ambos preceptos.- El motivo segundo, formulado al igual que el anterior en el art. 1.692.4º LEC. Como norma del ordenamiento que se considera infringida, ha de citarse la regla contenida en el art. 1154 C.c., en relación a lo dispuesto en los arts. 1091 y 1255 del mismo Texto legal".
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador D. Isacio Calleja García, en representación de la parte recurrida presentó escrito con oposición al mismo.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2.002, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS
Constructora Alyser, S.L. demandó por las reglas del juicio declarativo de menor cuantía a D. Juan Enrique y Dª. Elisa , solicitando fueran condenados solidariamente al pago a la actora de 10.545.188 ptas. más intereses legales, que le adeudaban como consecuencia del impago de certificaciones de obra ejecutada, según contrato al efecto. Los demandados, en su contestación a la demanda, opusieron la compensación de la cantidad correspondiente a la penalización por retraso en la ejecución de las obras contratadas.
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda sin entrar en el fondo del asunto por falta de legitimación activa de la actora y de personalidad en su Procurador.
Constructora Alyser, S.L. apeló dicha sentencia, siendo estimado su recurso por la Audiencia, revocándola en consecuencia, y entrando a conocer de las cuestiones controvertidas, desestimó la demanda por haber quedado extinguida la deuda por compensación entre lo debido por los demandados a la actora y lo debido por ésta a aquéllos en virtud de la cláusula penal establecida en el contrato de ejecución de obra.
Contra la sentencia de la Audiencia ha interpuesto recurso de casación la actora Constructora Alyser, S.L.
El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción del art. 1.152, párrafo 2º, en relación con el art. 1.203.1º, ambos del Código civil, y jurisprudencia que los interpreta. La tesis que se mantiene en defensa del motivo es la de que la doctrina de esta Sala (sentencias 7 diciembre 1.959, 10 junio 1.969 y 16 septiembre 1.986) establece la ineficacia de la cláusula penal pactada en un contrato de obra para el caso de retraso en el contratista en la entrega de la misma, si se modifica sustancialmente el objeto del contrato sin haber sido fijada una nueva fecha para la terminación de los trabajos. Dado que, dice la recurrente, la sentencia de la Audiencia reconoce que hubo importantes adiciones y modificaciones al proyecto que había de ejecutarse por el contratista, se debió aplicar la doctrina jurisprudencial.
El motivo se desestima porque no realiza una adecuada interpretación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total. De lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones.
En el caso litigioso, el Arquitecto-director de la obra origen de este litigio certificó (folio 201), que los adicionales retrasaron la obra 33 días de los 419 días de retraso total.
El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción del art. 1.154 en relación con lo dispuesto en los arts. 1.091 y 1.255, todos del Código civil. Se fundamenta en que la sentencia recurrida no ha moderado la pena impuesta a la recurrente porque no ha aplicado la cláusula 18 del contrato de obra, que facultaba al contratista a liberarse de lo dispuesto en la 5ª y 6ª, referentes ambas a la cláusula penal por retraso en la terminación, si el comitente no abonaba la certificación de obra emitida hasta el día 28 del mes, liberación que sería "proporcional". Los demandados incumplieron su obligación de pago, y de ahí la necesidad de este litigio para que fueran condenados a efectuarlo.
El motivo plantea una cuestión nueva en casación (eficacia de la susodicha cláusula 18), que esta Sala tiene rigurosamente vedado en coherencia con los principios de audiencia de parte y contradicción. No se planteó ni en los escritos expositivos del pleito ni en el recurso de apelación. De ahí que no haya podido existir ningún pronunciamiento de la Audiencia susceptible de juicio casacional. La redacción oscura de la cláusula traída a colación (significación de la proporcionalidad) hubiera exigido para su eficacia un debate previo sobre su alcance, que repetimos, no se ha producido.
La moderación de la cláusula penal pactada (20.000 ptas por día de retraso en la terminación de la obra) no puede practicarse por otro motivo, ya que los días a los que se aplica han quedado delimitados en la sentencia recurrida, descontando del total los que entiende no imputables al contratista. Dice al efecto la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 1.997: "no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del art. 1.154 Cód. civ. ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí sólo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido art. 1.154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total".
Por todo ello el motivo se desestima.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil Constructora Alyser, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Merino Bravo, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 18 de julio de 1.996. Con condena de las costas causadas en este recurso a la parte recurrida. Sin hacer mención sobre el depósito al no haberse constituído. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.- Antonio Gullón Ballesteros.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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