STS, 28 de Abril de 2004

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 27 de julio de 2001, sentencia en el recurso nº 305 de 1996, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debemos desestimar como desestimamos el presente recurso nº 305/96, interpuesto por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta en nombre y representación de Dª Inés contra el acuerdo de 16 de noviembre de 1995 de la Diputación Foral de Guipúzkoa (DFG) por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián (BOG nº 225, de 27 de noviembre), sin imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en siguiente fundamento jurídico tercero: «En relación con las citadas parcelas, lo primero que debemos analizar es si concurre la excepción de cosa juzgada, tal como propugna la parte actora en virtud de la sentencia dictada por el TS el 18 de junio de 1996. La primera consideración que cabe hacer en relación con dicha alegación es que si, en efecto, la sentencia citada resolvió firme y definitivamente que las parcelas señaladas en cuarto y quinto lugar del hecho primero de la demanda son suelo urbano por disponer de todos los servicios necesarios para ello y por hallarse integradas en la malla urbana, no podría el planificador desconocer dicha realidad intangible al ius variandi que le asiste, salvo que se acreditara una modificación de la realidad de los terrenos verdaderamente improbable conforme a la experiencia. Ahora bien, la parte actora no acredita fehacientemente que la citada sentencia se hubiera pronunciado en relación con las citadas parcelas. Si nos atenemos al hecho tercero de la demanda, en su párrafo primero se dice que la recurrente solicitó licencia de construcción de 64 viviendas en el Grupo IV de LIBORIO-ENEA, en las primeras parcelas antes descritas y es contra la denegación de dicha licencia contra la que se interpone el recurso contencioso-administrativo registrado con el núm. 152/88 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que dictó sentencia desestimatoria de 9 de febrero de 1991 (folios 112 y ss del ramo de la condemandada). La lectura de dicha sentencia no permite identificar cuáles sean las parcelas a las que se refería la licencia denegada, incertidumbre que asimismo planea tras la lectura de la STS de 18 de junio de 1996, por la que se revoca la anterior. La sentencia de instancia desestimó el recurso confirmando la legalidad del acto denegatorio, con fundamento en la falta de vigencia del Plan Parcial de Liborio-Enea, siendo revocada en este extremo por la de apelación. Pues bien, a la vista de tales antecedentes la Sala concluye que no queda acreditada la triple identidad necesaria para que pueda apreciarse como cosa juzgada (personas, hechos y causa de pedir), ya que no se acredita que la licencia denegada lo fuera en relación con las parcelas que ahora nos ocupan. Más bien cabe concluir que no es así y que se refería a las dos primeras o incluso también a la tercera parcelas del hecho primero de la demanda, desde el momento en que en ejecución de dicha sentencia la recurrente y el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián suscribieron un convenio urbanístico (folios 88 y ss. del ramo de la codemandada), para cuya ejecución se procedió a la modificación del PGOU aprobada el 9 de junio de 1998 por la DFG (folios 51 y ss del ramo de la codemandada), que concluyó con el otorgamiento de la correspondiente licencia y la definitiva construcción de la viviendas. Siendo ella así, no cabe extraer de la STS de 18 de junio de 1996 otra conclusión que la de considerar aprobado el Plan Parcial Liborio-Enea de 1969, lo que dista mucho de lo pretendido por la parte actora, que deduce de ella el reconocimiento del carácter urbano de las parcelas cuarta y quinta del hecho primero de la demanda. Finalmente hemos de hacer una breve consideración acerca del alcance que debamos atribuir en el presente momento a la Sentencia de esta Sala núm. 259/97 de 24 de abril de 1997 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 2380/93, acompañada por la actora como documento núm. 3 de la demanda, que se halla pendiente de sentencia en virtud del recurso de casación interpuesto por la actora ante el TS. Dicho proceso se siguió a su instancia contra el Acuerdo de 8 de junio de 1993 de la DFG por el que se aprueba definitivamente el expediente relativo a la Delimitación del Suelo Urbano de San Sebastián, al parecer en relación con las fincas a que se refiere el presente recurso, interesando la inclusión de las mismas en el citado proyecto de Delimitación como suelo urbano por contar con los servicios necesarios para ello de conformidad con lo dispuesto por el art. 78 TRLS 76 y art. 21 RPU. Sobre la identidad de las parcelas la Sala no tiene la certeza necesaria, al hallarse los autos ante el TS, y no haberse acreditado fehacientemente en la presente causa. Sin embargo, así parece indicarlo la parte actora en el hecho quinto de la demanda y la Diputación Foral de Gipuzkoa en el hecho segundo de su escrito de contestación a la demanda. La sentencia dictada desestimó el recurso, argumentando que en atención a la prueba pericial practicada en los citados autos, los terrenos, si bien disponen de las dotaciones y servicios necesarios para ser clasificados como suelo urbano, no pueden ser clasificados como tal por no hallarse integrados en la malla urbana. Concretamente se dijo en el último párrafo del fundamento jurídico segundo: «El Perito, en este segundo aspecto, en su aclaración se refiere a la existencia de "enclaves residenciales aislados", calificando como tal el supuesto que nos ocupa. El examen de los planos y fotografías obrantes en el ramo de prueba de la parte demandada (f. 13 a 17 del ramo de prueba), permiten constatar que los terrenos de la Sra. Ituarte no están dentro de un entramado urbanístico, con vías perimetrales, que pueda ser tenido por tal. Así resulta de la apreciación directa de los planos y fotografías, y se afirma por el perito. Estos terrenos son colindantes a terrenos en los que ha existido una actividad edificatoria (al parecer amparada en un Plan Parcial que se consideró contrario al Plan General de San Sebastián, e inexistente, en la STSJ Navarra de 9.2.91, recurrida en casación), pero la existencia de dos conjuntos edificatorios, uno en la zona baja dependiente de la vega del Urumea, y otro en la zona alta, conclusión automática de que también los terrenos colindantes son urbanos, creándose un enclave urbanístico por expansión de una primitiva construcción, hasta llegar a constituir en el futuro, entonces sí, un verdadero entramado urbanístico. El requisito de pertenencia a la malla urbana de los terrenos debe cumplirse en el momento en el que se interesa la calificación, lo que no se acredita en el caso concreto».

También se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: «Puesto que, como ya hemos dicho con anterioridad, la concurrencia de los servicios requeridos por los arts. 78 a) TRLS 76 y 21 a) RPU así como la integración en la malla urbana es una cuestión de hecho cuya constancia en un determinado momento histórico determina ex lege la clasificación de los terrenos como suelo urbano, sin que, conforme a la experiencia, sea esta una cuestión susceptible de regresión, habremos de convenir que la sentencia dictada nos vincula, de forma que al haber admitido que los terrenos cuentan con los servicios precisos, rechazando su clasificación de urbanos por su falta de integración en la malla urbana, la sentencia que en su momento pueda dictar el TS en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora, en el caso de ser favorable vinculará a todos con la fuerza de la cosa juzgada, razón por la cual la sala en el presente momento no puede prescindir de las conclusiones de la sentencia dictada el 24 de abril de 1997, conclusiones a las que, como seguidamente veremos, aboca también la prueba practicada en la presente causa, prueba que, sin embargo, va más allá al negar que las parcelas cuenten con los servicios precisos para ser clasificadas como urbanas. En efecto, el perito en su informe concluye que las citadas parcelas cuarta y quinta del hecho primero de la demanda (2 y 3 del informe pericial) están fuera de la malla urbana, pues ésta se ve claramente interrumpida por la vías del tren y la autovía quedando las tres villas y las parcelas situadas en una isla, rodeadas por vías de comunicación que impiden la normal continuidad de la ciudad y su desarrollo, apreciación a la vista de los planos acompañados al citado informe así como a la vista de las fotografías acompañadas al mismo. Esta conclusión, que ratifica y reitera la alcanzada en la prueba pericial practicada en los autos 2380/93, conduce necesariamente a la desestimación del recurso interpuesto. A mayor abundamiento, las demás consideraciones del perito arrastran asimismo la desestimación, toda vez que las citadas parcelas tienen un difícil acceso rodado, mal pavimentado, que dificulta la llegada a las mismas, que no merece la calificación de acceso propio de la trama urbana siendo más propio de las zonas rurales, hallándose rodeadas por las vías del tres y por la autovía que las convierten en parcelas de difícil acceso y residuales, siendo insuficientes sus instalaciones de agua y saneamiento».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 24 de octubre de 2001, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián y la Diputación Foral de Guipúzcoa, representados ambos por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, y, como recurrente, Doña Inés, representada por la Procuradora doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cuatro motivos, el primero al amparo del apartado A del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional y los demás del apartado d) del mismo precepto; el primero por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, dado que el Tribunal "a quo" no entró a examinar si la sentencias invocadas por la demandante habían resuelto la cuestión relativa a la clasificación como urbano del suelo que el Plan General aprobado e impugnado no clasifica como tal, limitándose a señalar que de la lectura de las mismas no se puede identificar a qué parcelas se refieren; el segundo por haber conculcado la doctrina jurisprudencial, recogida en la Sentencia de 17 de marzo de 1997, acerca de la necesaria apreciación de oficio de la cosa juzgada, que la Sala de instancia no apreció en este caso a pesar de que la Sentencia de esta Sala, de fecha 18 de junio de 1996, ya se había pronunciado acerca de la condición de suelo urbano de las parcelas incluídas dentro del ámbito del Plan Parcial de Liborio Enea; el tercero por haber infringido la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 10 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y 21 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, que establecen los requisitos necesarios para clasificar un suelo como urbano, de manera que, de concurrir, carece de atribuciones la Administración que aprueba el planeamiento para ignorar dicha condición, debiéndose limitar a reconocerlo así, y el suelo en cuestión había sido considerado por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 1996 como edificable por reunir los indicados requisitos, por lo que otorgó la licencia de obras denegada por el Ayuntamiento; y, finalmente, el cuarto por haber vulnerado la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan de esta Sala, según la cual el carácter de suelo urbano es reglado, de manera que, si este reúne los requisitos legalmente establecidos a tal fín, debe ser así clasificado en el planeamiento, lo que, en este caso, no ha cumplido el Plan General de Ordenación Urbana impugnado, a pesar de lo cual el Tribunal "a quo" lo declara ajustado a derecho, terminando con la súplica de que se dicte sentencia anulando la recurrida y que se pronuncie otra más ajustada a derecho de acuerdo con los motivos alegados.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dió traslado por copia a la representación procesal de las Administraciones comparecidas como recurridas, la que, con fecha 14 de marzo de 2003, presentó sendos escritos de oposición a dicho recurso de casación, alegando, en nombre y representación de la Diputación Foral de Guipúzcoa, que no se ha producido defecto en el ejercicio de la jurisdicción porque éste sólo se da cuando se deniega la resolución del conflicto planteado por entender que no corresponde a la jurisdicción resolverlo, pero, en este caso, el Tribunal "a quo" resolvió sobre las pretensiones formuladas en la demanda, sin que exista cosa juzgada porque el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 18 de junio de 1996, no es trasladable a la cuestión ahora planteada, mientras que, por el contrario, la desestimación del recurso de casación deducido contra la sentencia de la misma Sala de instancia, de fecha 24 de abril de 1997, operaría en contra de la ahora recurrente por cuanto el suelo que en este pleito se dirime su clasificación fue declarado, en contra de lo que sostiene la propia recurrente, como no urbano, siendo inadmisible el tercer motivo de casación por cuanto el precepto citado del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 fue declarado inconstitucional y nulo por el Tribunal Constitucional, mientras que el artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y el artículo 21 del Reglamento de Planeamiento actúan como derecho supletorio propio de la Comunidad Autónoma y, por consiguiente, forman parte del mismo y no del derecho estatal, y además en la Comunidad Autónoma del País Vasco se ha legislado en materia urbanística, por lo que aquellos preceptos estatales tienen exclusivamente el carácter de derecho supletorio, de manera que la definición en este caso del carácter de suelo, si es o no urbano, corresponde exclusivamente a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y, en cuanto al último motivo de casación, basado en la infracción de la jurisprudencia, que señala los requisitos exigibles para clasificar un suelo como urbano, tampoco ha sido conculcada dado que el suelo en cuestión carece de todos los servicios necesarios para ser clasificado como urbano y no está dentro de la malla urbana, como declaró expresamente probado la Sala de instancia en la sentencia recurrida y en la de fecha 24 de abril de 1997, que ha devenido firme por haberse desestimado el recurso de casación deducido contra ella, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida de fecha 27 de julio de 2001 con imposición de costas a la recurrente.

La misma representación procesal se opuso al recurso de casación en nombre y representación del Ayuntamiento de Donostia San Sebastián, alegando que no ha habido defecto en el ejercicio de la jurisdicción porque el Tribunal no dejó de conocer del litigio planteado sino que, por el contrario, lo resolvió, y si lo que intenta expresar la recurrente es que la sentencia fue incongruente tampoco es cierto por cuando dio respuesta a todas las cuestiones planteadas, sin que pueda hablarse de cosa juzgada porque entre el caso resuelto y el decidido por la sentencia invocada por la recurrente no concurren las identidades requeridas para ello, por haber desigualdad en cuanto al "factum" y a la causa de pedir, sin embargo el mismo Tribunal de instancia dictó sentencia, que, recurrida en casación, fue desestimado el recurso deducido, y en la que se declaraba que el mismo terreno, que ahora es objeto de este nuevo proceso, no tiene el carácter de urbano, y, respecto del tercero y cuarto motivos de casación, procede declararlos inadmisibles porque no se invocaron los preceptos y jurisprudencia, ahora citados como infringidos, al preparar el recurso de casación, pero, en cualquier caso, la valoración de la prueba, efectuada por la Sala de instancia para llegar a la conclusión fáctica de que el suelo no reúne los requisitos exigibles para ser clasificado como urbano no es susceptible de ser revisada en casación, por lo que si el terreno en cuestión no está demostrado que sea aquél al que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 1996 ni tiene los servicios exigibles para ser considerado como urbano, la sentencia recurrida no ha conculcado los preceptos citados en el tercer motivo de casación ni la doctrina jurisprudencial invocada en el cuarto, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso interpuesto y que se confirme la sentencia recurrida con imposición de las costas a la recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de abril de 2004, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Se alega, como primer motivo de casación, al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, el defecto en el ejercicio de la jurisdicción porque el Tribunal "a quo" ha eludido examinar si las parcelas, objeto del presente pleito, habían sido consideradas en sentencias firmes anteriores como suelo urbano.

El vicio denunciado no constituye defecto en el ejercicio de la jurisdicción, que, como hemos declarado en nuestras Sentencias de fechas 22 de marzo de 1999 (recurso de casación 8021/94), 28 julio de 2000 (recurso de casación 2731/96), 20 de abril de 2002 (recurso de casación 3877/97) y 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1729/98), sólo existe cuando un juez o tribunal se abstiene de conocer o resolver una cuestión sometida a su juicio (non liquet), conculcando así el deber de juzgar, sin que la incongruencia omisiva, como posible defecto de la sentencia, pueda ser confundida con el defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

A lo sumo, al haber sido aquél un motivo de impugnación del acto recurrido, aducido oportunamente, su falta de examen en la sentencia pudiera calificarse de incongruencia, la que tampoco se ha producido, ya que la Sala sentenciadora aborda expresamente tal cuestión en el fundamento jurídico tercero, llegando a la conclusión de que no ha quedado acreditado que la licencia denegada lo fuera en relación con las parcelas que ahora nos ocupan sino a otras sobre las que se suscribió un convenio entre el Ayuntamiento y la actora, para cuya ejecución se procedió a la modificación del Plan General de Ordenación Urbana, aprobada el 9 de junio de 1998, que concluyó con el otorgamiento de la correspondiente licencia y la definitiva construcción de las viviendas, lo que, termina expresando dicha Sala para rechazar el aludido motivo de impugnación, «dista mucho de lo pretendido por la parte actora, que deduce de ella el reconocimiento del carácter urbano de las parcelas cuarta y quinta del hecho primero de la demanda».

En el segundo motivo se alega que el Tribunal a quo ha conculcado la doctrina jurisprudencial sobre cosa juzgada porque la cuestión relativa a la clasificación del suelo fue resuelta en Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1996, al estar las parcelas incluídas dentro del ámbito del Plan Parcial Liborio Enea y, por consiguiente, la Administración las debió clasificar como tal suelo urbano.

Según hemos indicado al examinar el primer motivo de casación, el Tribunal sentenciador ha rechazado abiertamente que las parcelas para las que se pide la clasificación como suelo urbano estuviesen incluídas en la delimitación del referido Plan Parcial, que se circunscribió a un perímetro del que quedaban fuera las parcelas cuarta y quinta del hecho primero de la demanda, ya que las otras tres habían resultado clasificadas como suelo urbano, por lo que la propia recurrente desistió de la pretensión en relación con las dos primeras, mientras que la prueba pericial practicada demostró que la tercera también había sido clasificada por el Plan General de Ordenación como urbana (fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida).

En conclusión, si las parcelas en cuestión no estaban incluídas en la delimitación del Plan Parcial Liborio-Enea, o, al menos, la licencia concedida por la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 1996 no se refería a dichas parcelas, es evidente que no concurren, como declara la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero, las identidades requeridas para considerar que una sentencia firme había clasificado el suelo de tales parcelas como urbano.

Antes bien, el Tribunal a quo considera que el terrero, ahora controvertido, es el mismo que otra sentencia dictada por él, con fecha 24 de abril de 1997, en el recurso contencioso-administrativo nº 2380 de 1993, estimó que no reunía los requisitos para ser clasificado como urbano.

Recurrida esta última sentencia en casación, esta Sala en su Sentencia de 28 de enero de 2002 (recurso de casación 8250/97) declaró no haber lugar al recurso por defecto en su preparación, al no haberse llevado a cabo el oportuno juicio de relevancia.

Quedó firme, por consiguiente, la sentencia dictada por la propia Sala de instancia en la que se declaró que el terreno, ahora discutido, no reunía los requisitos para ser clasificado como urbano, de manera que, salvo que hubiese sido dotado de ellos con posterioridad, no cabe atribuirle la clasificación pretendida por la recurrente.

El tercero y cuarto motivos se basan en que la sentencia recurrida conculca los preceptos legales y la jurisprudencia que establecen el carácter reglado del suelo urbano, de manera que, al reunir los requisitos establecidos a tal fin, la Sala de instancia debió así declararlo, por lo que, al no haberlo hecho, ha infringido los artículos 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 21 del Reglamento de Planeamiento, además de la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias de esta Sala que se citan.

Las Administraciones comparecidas como recurridas aducen la inadmisibilidad del motivo tercero por basarse en la infracción de normas autonómicas y por no haberse efectuado, al preparar el recurso, el exigible juicio de relevancia.

Ambas causas de inadmisión son rechazables porque el recurso se preparó correctamente y las normas aducidas como infringidas integran el derecho estatal.

Sin embargo, ambos motivos de casación (tercero y cuarto) se basan en una premisa errónea, cual es que el suelo en cuestión reúne los requisitos fijados por los artículos 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 21 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, cuando lo cierto es que la Sala de instancia declara, inequívocamente, que el suelo de esas parcelas no reúne dichos requisitos, y así lo deduce de la prueba pericial practicada en el proceso, cuya valoración no ha sido combatida en casación por la única vía adecuada para ello (Sentencias de esta Sala de fechas 1 de diciembre de 2001, 6 de julio y 5 de octubre de 2002, 8 y 22 de julio de 2003 y 11 de noviembre de 2003), conclusión fáctica que corrobora lo declarado por la propia Sala en su anterior Sentencia de fecha 24 de abril de 1997 (recurso contencioso-administrativo 2380 de 1993), que, como hemos indicado antes, devino firme por haberse declarado no haber lugar al recurso de casación deducido contra ella.

Si, como declara categóricamente la Sala de instancia en la sentencia recurrida, el suelo no reúne los requisitos legales para ser tenido como urbano, es evidente que tampoco se ha infringido la doctrina jurisprudencial, invocada en el cuarto motivo de casación, que declara el carácter reglado del suelo urbano.

La desestimación de los cuatro motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, en relación con su Disposición Transitoria novena, si bien procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de las Administraciones comparecidas como recurridas, a la cifra de setecientos cincuenta euros para cada una, como permite el apartado tercero del mismo precepto, dada la actividad desplegada por aquéllos al oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, y sus Disposiciones Transitorias segunda y tercera.