STS 1080/2006, 2 de Noviembre de 2006

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10166/2006
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1080/2006
Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE CIUDADANOS EXTRANJEROS. CONCURSO MEDIAL. DELITO RELATIVO A LA PROSTITUCIÓN. ACUSADOS PLURALES. AGRAVANTE. ÁNIMO DE LUCRO. Cuando la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal sean realizadas con la finalidad de explotar sexualmente a las víctimas, la agravación por la existencia de ánimo de lucro no debe ser aplicada. Siendo una sola declaración la única prueba de cargo contra el recurrente respecto a uno de los dos delitos relativos a la prostitución por los que ha sido condenado, debe absolverselo de ese delito. En primera instancia se absuelve a uno de los acusados, condenándose a los restantes acusados. Se estima en parte la casación interpuesta por los acusados, absolviéndoselos a algunos de ellos por uno de los delitos relativos a la prostitución y no aplicándose agravante respecto de otro de ellos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil seis.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Lucio, Pilar y Federico, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Primera), con fecha veintiséis de Julio de dos mil cinco, en causa seguida contra los mismos y Alvaro

, Luis Carlos y Romeo por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos relativos a la prostitución, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Lucio y Pilar representados por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova y Federico representado por la Procuradora Doña Margarita Contreras Herradón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Lorca, instruyó Sumario con el número 1/2.004 contra Lucio, Pilar, Alvaro, Luis Carlos, Federico y Romeo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Primera, rollo 41/2.004) que, con fecha veintiséis de Julio de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado, y así se declara, que el procesado Lucio, nacido el 4 de enero de 1962, con D.N.I. número NUM000, sin antecedentes penales, propietario del Pub "Aries", sito en la carretera N-340, km. 575,400 de Puerto Lumbreras (Murcia), y la también procesada Pilar, nacida en Rusia el 19 de septiembre de 1970, con Pasaporte número NUM001, en situación ilegal en España, sin antecedentes penales, compañera sentimental del anterior, actuando de común acuerdo y con ánimo de beneficiarse, contactaron a través de esta última con ciudadanos rusos no plenamente identificados que introducían en España a jóvenes de esa nacionalidad de forma irregular con la finalidad de que ejercieran la prostitución, a cambio de dinero que aquéllos les enviaban a través de la compañía "Western Union", y utilizando agencias de viaje o de trabajo ficticias con sede en Moscú, les proporcionaban compatriotas suyas en precaria situación económica a las que ofrecían trabajo en España como empleadas domésticas o camareras, y a las que facilitaban un visado de turista, la documentación necesaria para llegar a nuestro país y dinero para cruzar las fronteras, y a su llegada a España y, abusando de su situación de necesidad por encontrarse en un país extranjero, sin dinero y desconociendo el idioma, las compelían a ejercer la prostitución para saldar la deuda contraída por su traslado a España y les imponían un régimen de sanciones económicas que incrementaban aquella deuda, obligándolas a vivir en una vivienda alquilada por Lucio, por lo que les exigía la cantidad de 5 euros diarios, actividad en la que colaboraba vigilando y controlando a las mujeres, contabilizando las copas consumidas y la contravención de las normas de conducta impuestas, trasladándolas hasta su lugar de trabajo, llegando incluso a amenazarlas y golpearlas, el acusado Federico, nacido el día 19 de abril de 1974, con DNI nº

34.809.947, sin antecedentes penales, que prestó sus servicios en el club Aries desde el mes de agosto de 2003 hasta el 12 de noviembre del mismo año. No consta acreditado que esa labor de vigilancia y control la llevara a cabo el también procesado Luis Carlos, nacido el 12 de octubre de 1960, con DNI nº NUM002

, y sin antecedentes penales, que trabajó como camarero en el local en noviembre de 2003. Y así: A) El día 12 de octubre de 2003, Lucio y Pilar, conocedores por sus contactos en Rusia de la presencia en el aeropuerto del Prat de Barcelona, de la ciudadana rusa Ana, que llegó a nuestro país con un visado de turista que le facilitaron en Volgogrado (Rusia), con la promesa de trabajar en España como empleada doméstica, habiéndole proporcionado allí dinero para el viaje, por lo que contrajo una deuda de 1.300 euros, abordaron a la citada en el aeropuerto reseñado, facilitándole Lucio y Pilar los números de sus respectivos teléfonos, ya que Ana marchó en principio hacia Almería, desde donde al poco tiempo, llamó a aquéllos para que la recogieran, cosa que así hicieron, trasladándola hasta el Pub Aries de Puerto Lumbreras, lugar en el que Ana se vio obligada a ejercer la prostitución durante un mes, no percibiendo cantidad alguna al imputar Lucio los beneficios obtenidos a satisfacer la deuda contraída por el viaje, que llegó a ascender a 1.500 euros, y al pago de las multas impuestas, que oscilaban entre 200 y 500 euros, por excederse en el tiempo de permanencia con algún cliente o por negarse a mantener relaciones sexuales con los mismos, debiendo, por otra parte, abonar diariamente la cantidad d 5 euros por habitar la vivienda alquilada por Lucio en la AVENIDA000, nº 23 de Puerto Lumbreras, siendo vigilada por Pilar y Federico .- B) En el mes de noviembre del año 2003, Lucio y Pilar contactaron en Puerto Lumbreras, con Ana, que también llegó a España por el aeropuerto del Prat en octubre del mismo año, trabajando en el pub Aries durante dos semanas en las que se vio obligada a mantener relaciones sexuales con los clientes sin percibir cantidad alguna, al tener que pagar 5 euros diarios por alojarse en la vivienda sita en la AVENIDA000, nº NUM003 de Puerto Lumbreras, y por las sanciones económicas que le imponía Lucio por negarse a salir con los clientes, siendo controlada por Pilar y Federico, llegando Lucio a golpearla y amenazar a las mujeres que habitaban la vivienda referida, y comprobando Agentes del Cuerpo de Policía Nacional en la vigilancia establecida durante los días 17 y 18 de noviembre de 2003, con Lucio en el turismo Ford Focus, color granate, matrícula 3164BDF, y Luis Carlos en el turismo LA-....-LA, trasladaban a las ciudadanas rusas desde el domicilio que habitaban en la AVENIDA000, nº NUM003 hasta el Pub Aries, y al cierre del local las reintegraban a aquél.- Sobre las 18,15 horas del día 18 de noviembre de 2003, Agentes del Cuerpo de Policía Nacional localizaron en las inmediaciones del Pub "Aries", a Lucio a bordo del Ford Focus matrícula 3164-BDF, propiedad de la empresa "TR José Barón S.L.", de la que el acusado reseñado era administrador, interviniendo en el interior del turismo 163,25 euros, una libreta de anillas con tapas amarillas conteniendo anotaciones manuscritas relativas a nombres de chicas, número, tipo de copa y precio, dos libreas con tapas de color rojo con anotaciones manuscritas referentes a las chicas que trabajaban en el Pub "Aries", donde constan las multas impuestas a las mismas, tipo de copas consumidas y fechas, una agenda negra con nombres y teléfonos de varias personas de origen búlgaro y ruso, una cartilla con anotaciones manuscritas por ambos lados con nombres de chicas rusas y cantidades de dinero, y seis comprobantes de envíos de dinero desde España a Rusia realizadas por la empresa "Western Union" fechas del 16-06-03, el 19-06-03, el 25-06-03, el 30-06-03, el 9-07-03 y el 16-07-03, siendo beneficiarios Pilar y Gabriela, figurando en uno de ellos como remitente Lucio y en otro Pilar . Asimismo, los Agentes hallaron en poder de Lucio dos teléfonos móviles, una hoja cuadriculada escrita por su anverso con el nombre de nueve mujeres, el número de teléfono de un varón y la anotación "Cambio BAR", dos billetes de 100 dólares USA, un billete de 100 rublos, 9.300 euros en billetes de distinto valor, una nómina a nombre de Federico correspondiente al mes de septiembre de 2003, donde consta como fecha de antigüedad el 21-8-03 y un cuaderno de anillas marca "Papyrus" con anotaciones en cada hoja del nombre de una mujer, y a su lado, una fecha comprendida entre el 10-08-03 y el 15-11-03, números de hojas trabajadas y, en ocasiones, una cantidad, así como dinero que se entrega y el que se debe, y, en su interior una hoja doblada, tamaño cuartilla y cuadriculada con nombres de mujeres que trabajan en el local, número y tipo de copas consumidas, y el importe de 35 euros descontados del total por el concepto de "Casa".- Sobre las 19,10 horas del día 18 de noviembre de 2003, Agentes del Cuerpo de Policía Nacional, autorizados por auto judicial de igual fecha, practicaron diligencia de entrada y registro en el Pub "Aries", donde fueron identificadas nueve mujeres jóvenes de nacionalidad rusa, siete de ellas en situación irregular en España, entre las que se encontraba la citada Ana, siendo hallado Luis Carlos realizando funciones de camarero del local, e identificando en la puerta del establecimiento a Federico, interviniendo, por otra parte, en el interior de la barra, 335 euros, seis tickets color naranja con serigrafía "Aries Pequeño", un talonario con tickets color verde con serigrafía "Aries Copa" numerados, una libretilla de anotaciones con nombres de chicas y cantidades, una hoja de "Viajes Agora S.A." con los precios de viajes Madrid-Moscú, Barcelona-Moscú, así como Alicante, Madrid y Barcelona Volgogrado, un ordenador portátil, y, en el aseo de señoras, una libreta de "Mickey Mouse" con anotaciones de fechas (del 13-09-03 hasta el 16-10-03) y cantidades.- En la entrada y registro practicada en el mismo día en el inmueble sito en la AVENIDA000, nº NUM003 de Puerto Lumbreras, donde se alojaban las jóvenes que trabajaban en el Pub "Aries", fueron halladas Ana y Magdalena, ambas en situación irregular en España, ocupando los Agentes en el domicilio habitado por Lucio y Pilar, en el correspondiente registro realizado en el número NUM004 de la CALLE000 de Huercal Overa (Almería), el pasaporte y documento de identidad de una ciudadana rusa que en la causa se identifica como testigo protegido nº 1, un pasaporte ruso a nombre de otra mujer, dos hojas cuadriculadas manuscritas en idioma cirílico con el nombre de una mujer junto a una fecha y cantidad de dinero, una libreta de anillas de color verde marca "Enri" con nombres y números de teléfono escritos en cirílico conteniendo dos hojas manuscritas con anotaciones y numeración del 1 al 26, diez resguardos de envío de dinero a través de la Compañía "Western Union" efectuados desde las localidades de Puerto Lumbreras y Cuevas de Almanzora a Rusia entre el 25-03-03 y el 31-10-03, de cantidades comprendidas entre 700 y 2.250 dólares en las que figura Pilar como remitente en seis de ellos y como beneficiarios Germán, Mercedes, Gregorio y Emilio

, y una agenda de teléfonos con el anagrama "Young Stylus" con número de teléfono y nombres escritos en cirílico conteniendo un comprobante de envío de dinero desde España a Rusia realizado por al Compañía "Western Union" y remitido el 12 de noviembre de 2003 por Frida a favor de Emilio .- Por auto de fecha 25 de noviembre de 2003 se decretó la clausura temporal por tiempo de un año del Pub "Aries". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Lucio y Pilar como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en concurso medial con un delito relativo a la prostitución, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de nueve años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Lucio y Pilar como autores criminalmente responsables de un delito relativo a la prostitución, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de veinte meses con cuota diaria de veinte euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago a cada uno de un sexto de las costas procesales.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Federico como autor criminalmente responsable de dos delitos relativos a la prostitución, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de dos años de prisión y multa de veinte meses con cuota diaria de veinte euros, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un sexto de las costas procesales. Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Luis Carlos de los delitos relativos a la prostitución de los que venia acusado, declarándose de oficio una sexta parte de las costas procesales.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alvaro y a Romeo al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación que pesaba sobre ellos, declarándose de oficio dos sextas partes de las costas procesales." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Lucio, Pilar y Federico, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Federico se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución Española, en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 188.1 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Lucio y Pilar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

  2. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación incorrecta de los artículos 318 bis) apdos 1, 2 y 3 y 188.1.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Octubre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Lucio y Pilar

PRIMERO

En el primer motivo del recurso alegan vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, concretamente este último en cuanto a los principios de inmediación y contradicción. Afirman que han sido condenados solamente por los testimonios de Ana y Ana, que no fueron sometidos a contradicción en el juicio oral, procediéndose a la lectura de sus declaraciones sumariales a pesar de que no existía impedimento para su asistencia al juicio oral, sin que se hayan realizado las actuaciones necesarias para lograr su comparecencia personal.

La doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente. Pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003, "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero, F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción.

La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y más recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario»

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso (STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d ) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). (STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).

No obstante, en alguna ocasión ha precisado que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» (STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible (STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras).

Tal imposibilidad no es del todo irrelevante, como ya se anunció más arriba, pero por lo que se dirá después no es preciso examinar aquí sus posibles consecuencias.

En segundo lugar es necesario que la presencia del testigo en el juicio oral para ser interrogado directamente no sea posible. Como supuestos generadores de esa imposibilidad la jurisprudencia, interpretando el artículo 730 de la Ley Procesal, refiere el del testigo fallecido, el de imposible localización al hallarse en ignorado paradero y el del testigo que se encuentra en el extranjero cuando pese a la vigencia de los Tratados Internacionales, su comparecencia en el juicio no pueda realizarse. En el segundo y tercer caso, debe quedar acreditada la realización por el Tribunal de las gestiones necesarias, dentro de límites razonables, para contar con la presencia del testigo.

En estos supuestos excepcionales las declaraciones del procedimiento, supuesta siempre su práctica regular, deberán leerse en el enjuiciamiento para que puedan ser valoradas.

Y en tercer lugar es preciso que las diligencias sumariales sean incorporadas al plenario en condiciones de que la defensa pueda someterlas a contradicción. Cuando se trata de prueba testifical es claro que se produce solamente una contradicción limitada mediante su lectura y la realización de otras pruebas, así como a través de las argumentaciones de las partes, pues no puede consistir en el interrogatorio del testigo ausente. Pero esa deficiencia se supera si se tiene en cuenta que en la fase sumarial ya tuvo la oportunidad de interrogar.

En la sentencia impugnada se afirma que el Juez instructor acordó, mediante providencia de diciembre de 2003, recibir declaración a las dos testigos mencionadas, Lourdes y Ana, practicando la diligencia como prueba preconstituida, providencia que fue notificada a los letrados de los imputados, condenados en la sentencia impugnada, quienes comparecieron y tuvieron la oportunidad de intervenir en aquella. De esta forma, practicadas las declaraciones sumariales de forma inobjetable, procediendo como viene previsto en el artículo 777.2 de la LECrim, el principio de contradicción quedó salvaguardado.

En segundo lugar, también se dice en la sentencia que a pesar de las gestiones realizadas no fue posible localizar en tiempo hábil a las dos testigos, de manera que hubo de prescindirse de su presencia física en el juicio oral. Y en tercer lugar, y como consecuencia de tal imposibilidad de comparecencia, la prueba testifical, en lo que a ellas se refiere, se practicó mediante la lectura de sus declaraciones sumariales conforme al artículo 730 de la LECrim.

El examen de la causa permite comprobar que la Audiencia ofició a las autoridades policiales solicitando información acerca de si, respecto a las dos testigos y a otras personas, constaban expedientes de expulsión, si se habían llevado a cabo y fechas de los mismos. La Policía respondió mediante un oficio de fecha 19 de mayo de 2005 (el juicio oral se celebró el 23 de junio de ese mismo año) en el que informaba que Ana fue expulsada por el aeropuerto Madrid- Barajas el 9 de diciembre de 2003, con prohibición de entrada hasta el 8 de diciembre de 2008. Y que Lourdes era en esa fecha residente legal con Autorización de Residente Temporal por circunstancias excepcionales hasta el 5 de julio de 2005.

A pesar de esta información respecto de la última testigo, no consta actuación alguna dirigida a obtener información acerca de su actual domicilio o paradero.

Por lo tanto, debe concluirse que respecto de la testigo Ana no era exigible actuación alguna añadida a la comprobación de que no se encontraba en España, pues las circunstancias no hacían previsible que se pudiera disponer de datos fiables y actualizados acerca de su lugar de residencia y, además, encontrándose fuera de la Unión Europea no podía considerarse factible obtener su presencia forzada en el juicio oral. En su declaración judicial, ratificando la prestada ante la Guardia Civil, afirmó que tuvo que prostituirse en el local del recurrente, que la obligaban, que no percibió dinero, pues tenía que pagar a Lucio una deuda de 1.500 euros y además cinco euros diarios por el alojamiento en el piso y las multas que les imponía si no estaban con los clientes. Que la acusada Pilar, compañera sentimental de Lucio le ayudaba a controlar a las chicas y estaba en contacto con Rusia para atraer a otras para trabajar en el local. Tampoco, pues, se ha vulnerado la presunción de inocencia, dado el contenido incriminatorio de sus manifestaciones para los dos recurrentes, corroboradas por los demás elementos acreditados que se citan en la sentencia.

Sin embargo no ocurre lo mismo en relación con la otra testigo, Lourdes, pues luego de conocer el Tribunal que se encontraba en España y que podía residir en nuestro país en la fecha del juicio oral, omitió la realización de cualquier gestión encaminada a su localización, por lo que no puede afirmarse que su presencia no fuera posible. De esta forma, queda injustificada la utilización como prueba de cargo de sus declaraciones sumariales, pues la lectura de las mismas está subordinada a la imposibilidad de contar con el testimonio directo de su autor.

Por lo tanto, no ha existido ninguna vulneración de los derechos fundamentales de los recurrentes por el hecho de haber valorado como prueba de cargo el contenido incriminatorio de las declaraciones de la testigo Ana . Por el contrario, se han infringido sus derechos a un proceso con todas las garantías en lo que se refiere a la prueba de cargo constituida por la declaración de Lourdes, lo que determina la imposibilidad de valorar su testimonio.

Resta por examinar en este motivo las consecuencias de esta previa afirmación. La declaración de esta testigo no afecta a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y al delito relativo a la prostitución de los que fue víctima Ana . Pero, por el contrario, ha sido determinante para la condena por el otro delito de determinación coactiva, o equiparada, a la prostitución del que resultó víctima ella misma, por el que han sido condenados los tres acusados. En realidad el resto de las pruebas disponibles no permiten concluir que los acusados realizaron respecto de esta persona una conducta subsumible en el citado precepto.

Ello determina que el motivo sea parcialmente estimado, lo que determinará una segunda sentencia en la que se absuelva a los tres acusados del segundo delito relativo a la prostitución.

SEGUNDO

En el segundo motivo se acogen los recurrentes al artículo 849.1º de la LECrim, y denuncian que, en su opinión, no se han aplicado correctamente los tipos penales del artículo 318 bis, apartados 1, 2 y 3, del artículo 188.1º, todos del Código Penal, así como que la doble punición de los hechos con arreglo a esos preceptos ha supuesto una infracción del principio non bis in ídem. Luego de esta afirmación, en el desarrollo del motivo se refieren más bien a cuestiones de hecho relativas a la existencia de prueba respecto a determinados puntos fácticos que, según vienen a argumentar, tienen relevancia respecto de los tipos aplicados. Así, respecto del delito tipificado en el artículo 318 bis, sostienen que no está acreditada la fecha de entrada de Ana pues ella misma se refirió a dos fechas distintas, por lo cual debería aplicarse la redacción del Código anterior a la reforma de la LO 11/2003. En segundo lugar señalan que de las declaraciones de las dos testigos se desprende que los recurrentes no favorecieron, ni facilitaron ni promovieron la venida a España de Ana, por lo que tal precepto no sería aplicable. Al no concurrir el tipo básico no serían aplicables tampoco las agravaciones de los apartados 2º y 3º. Finalmente, señalan que en cualquier caso, al tratarse de una trabajadora sería aplicable el artículo 313, que prevé una pena menor.

En cuanto a la aplicación del artículo 188.1º señalan que la fecha de entrada en España de Lourdes es el mes de setiembre y que la testigo no es fiable pues ha cambiado su declaración, debiendo prevalecer la primera en la que nada dijo de los hechos. Por otro lado, nunca mencionó a la recurrente Pilar . De su declaración no se desprende que haya habido ninguna de las conductas consistentes en violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, exigidas por el precepto, señalando que ella va voluntariamente al Pub Aries donde luego ejerce la prostitución. Finalmente, en cuanto al principio non bis in idem señalan que no es posible aplicar al mismo tiempo el artículo 318 bis.3 y el artículo 188.1º, vulnerando el resultado el principio de proporcionalidad.

Respecto a los hechos que el Tribunal de instancia ha subsumido en el artículo 318 bis, en sus tres primeros apartados, las cuestiones de prueba que plantean se concretan en dos aspectos. De un lado en la fecha de entrada en España de Ana, única persona a la que se refiere la conducta. Y de otro en la realización de actos que puedan considerarse de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina.

En relación a la primera cuestión, la fecha no es relevante, pues en cualquiera de las dos que la testigo menciona (12 de octubre o 12 de noviembre) ya era aplicable la reforma operada en el Código Penal por la LO 11/2003, que entró en vigor en día 1 de octubre de 2003 . Por lo tanto, en cualquiera de los casos, la conducta de los recurrentes tuvo lugar durante la vigencia de la nueva redacción del artículo 318 bis, que ha sido la norma aplicada en la sentencia, que en ese aspecto, por lo tanto, no debe sufrir ninguna modificación por esta razón.

En cuanto a la segunda cuestión, esto es, la prueba de la ejecución de actos de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, la prueba que valora el Tribunal es en realidad de carácter indiciario. Ana manifiesta haber llegado a España con un visado de turista que le fue facilitado en Rusia, con la promesa de trabajar en España como empleada doméstica, habiéndole proporcionado dinero para el viaje, contrayendo en ese concepto una deuda de 1.300 euros; haber quedado con un hombre y una mujer en España, que dice no son los acusados; que éstos contactaron con ella en el aeropuerto; que tiempo después ella los llamó, trasladándola hasta el Pub Aries, donde se vio obligada a ejercer la prostitución, teniendo que pagar a los recurrentes el importe de su deuda, así como las multas que le imponían por su comportamiento.

Además, el Tribunal ha contado con el resultado de los registros, en los que fueron hallados en el vehículo utilizado por Lucio resguardos de envíos de dinero a Rusia de los meses de junio y julio de 2003, y en el domicilio de ambos recurrentes otros resguardos de recibos de iguales envíos de dinero a Rusia correspondientes a fechas comprendidas entre los meses de marzo y octubre de 2003, figurando en algunos de ellos como remitentes uno u otro de los acusados.

De esos datos, es decir, del contacto de los recurrentes con Ana en el aeropuerto cuando ésta llega a España; del hecho de que son ellos quienes cobran la deuda que la mujer había contraído en Rusia con terceros, y de los resguardos de envíos de dinero a Rusia por parte de los recurrentes, sin otra explicación verificable, deduce el Tribunal la intervención de ambos en la llegada ilegal de la víctima a España con la finalidad de su explotación sexual, aspecto este último que resulta de la estructura de la actividad de los acusados, dirigiendo un local de prostitución al que trasladan a la mujer y en el que ella se dedica a tal actividad con la finalidad de abonar la deuda contraída.

La validez de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, que ha exigido que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén debida y plenamente acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y que la conclusión fluya naturalmente de la valoración conjunta de todos ellos respetando las reglas del criterio humano; y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

De acuerdo con estas exigencias, puede afirmarse que la conclusión del Tribunal es razonable cuando declara probado que los recurrentes gestionaban mediante el envío de dinero la venida de mujeres desde Rusia de forma ilegal con la finalidad de dedicarlas al ejercicio de la prostitución, lucrándose con ello. Por lo tanto, respecto a estos hechos no ha sido vulnerada la presunción de inocencia al existir prueba de cargo suficiente.

Establecida la existencia de prueba acerca de la realización de actos de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal hacia España de mujeres, una de las cuales resultó ser la testigo Ana, resta examinar en primer lugar la pretensión de los recurrentes para que se aplique el artículo 313 en lugar del 318 bis, pues, afirman, se trata de una trabajadora. Y en segundo lugar la infracción del principio non bis in idem que entiende producida al aplicar simultáneamente el artículo 318 bis.3 y el artículo 188.1º, ambos del Código Penal.

En cuanto a la primera cuestión, el artículo 313 se encuentra en el Título XV, De los delitos contra los derechos de los trabajadores y mientras que el artículo 318 bis aparece dentro del Título XV bis, De los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. La cuestión resulta de cierta complejidad, dado que ambos artículos emplean la misma expresión al describir la conducta típica refiriéndose a la "inmigración clandestina", para luego sancionar con una pena de dos a cinco años de prisión cuando se trate de inmigración clandestina de trabajadores a España (artículo 313 en relación con el 312 ), y con la pena de cuatro a ocho años de prisión cuando se trate de la misma clase de inmigración o de tráfico ilegal, pero en este caso de "personas". La diferencia de penalidad, unida a que en la redacción anterior solamente se mencionaba en el artículo 318 bis el tráfico ilegal había permitido a algún sector doctrinal diferenciar ambos preceptos exigiendo para la aplicación del 318 bis una situación que afectara de alguna forma negativa a la dignidad de la víctima en la forma en que se efectuaba la operación de tráfico de personas. En contra se manifestaban otros autores, para los cuales el tipo no se refiere de ninguna forma a la dignidad de los sujetos pasivos, siendo el bien jurídico protegido el interés del Estado en el control de los flujos migratorios. Aquella posibilidad queda dificultada desde el momento en que el legislador ha equiparado la conducta en ambos preceptos, de forma que, de un lado la inmigración clandestina debe tener el mismo significado en ambos casos, y, de otro, no deben existir grandes diferencias respecto a la gravedad y trascendencia de la conducta entre dicha forma de inmigración y el tráfico ilegal, al estar equiparadas ambas figuras en el artículo 318 bis.

Sin embargo, es de toda evidencia que el hecho de que una persona sea además un trabajador, no puede suponer una disminución en la intensidad de la protección de sus derechos. La razón de aplicar el artículo 313 cuando se trate de personas que son, o pretender ser, trabajadores y son sujetos pasivos de actos de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina, necesariamente ha de ser otra.

Es evidente la preocupación de los Estados por el control de los flujos migratorios. Sin embargo, no se explicaría una penalidad diferente para la inmigración clandestina en función de que el sujeto pasivo sea o no un trabajador. La justificación de ambos preceptos debe hallarse en la protección penal de los derechos de unas personas que, por sus características, pueden verse vulnerados, o dicho de otra forma, son sometidos a riesgos serios de deterioro, cuando se convierten en sujetos pasivos de conductas que constituyen inmigración clandestina, en cuanto que implican una situación de ilegalidad que constituye la base para que las condiciones en que se ejecuta repercutan negativamente en las posibilidades de ejercicio de los derechos básicos o fundamentales de las víctimas. Las personas víctimas de las acciones ilícitas relativas a la inmigración clandestina o del tráfico ilegal se encuentran generalmente en una situación de desvalimiento que las priva de derechos efectivos, entre ellos de los más fundamentales. Es por ello que tales conductas serán en principio encuadrables en estos preceptos, salvo que la prueba de los hechos incorpore otros aspectos valorables que excluyan esa situación.

Cuando se trata de los derechos propios de las personas, derivados de su condición humana, se aplicará el artículo 318 bis. Cuando los derechos afectados son solamente los propios y característicos del trabajador, es decir, derechos relacionados con su esfera laboral, se aplicará el artículo 313 . Por lo tanto, el artículo 313 solamente será aplicable cuando la inmigración clandestina suponga la existencia de riesgo para los derechos del individuo como trabajador, es decir, sus derechos en relación con las posibilidades de optar a un trabajo legal, a un salario digno y al conjunto de prestaciones y garantías que corresponden al trabajador legalmente situado en el país. Pero sin afectar a otros derechos que le corresponden como persona.

La inmigración clandestina o el tráfico ilegal de personas en condiciones tales que resulten privados de las posibilidades de ejercitar de forma razonable sus derechos fundamentales, o seriamente dificultados para ello, tanto durante el traslado como en el lugar de destino, será siempre castigada con arreglo al artículo 318 bis.1.

Son apreciables otras diferencias entre ambos tipos, aun cuando en el caso no tengan relevancia. Mientras el artículo 313 se refiere solamente a la inmigración de trabajadores a España, el artículo 318 sanciona también esa misma clase de inmigración y el tráfico ilegal desde, en tránsito o con destino a España, abarcando, por tanto, un mayor abanico de posibilidades, lo que se justifica en función de los derechos que se trata de proteger en cada caso.

Este entendimiento de ambos preceptos encuentra apoyo no solo en las distintas penalidades, que de esta forma resultarían explicadas, sino también en la nueva redacción del artículo 318 bis.2, en el que se incorpora como un elemento de agravación el que la finalidad de las actuaciones típicas de favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal sea la explotación sexual. La jurisprudencia había venido entendiendo que el concepto de trabajador del artículo 313 se extendía no solo al que ya prestaba un trabajo o estaba contratado para ello, o iba a ser contratado, en función de las características de la organización o del grupo que intervenía en su inmigración, sino también a quien pretendía trabajar, incluyendo como trabajadores a las personas que luego se dedicaban a la prostitución. La exclusión de estas personas del ámbito de protección del artículo 313 suponía la inexistencia de otra protección, hasta la introducción del artículo 318 bis por la Ley Orgánica 4/2000, modificado luego por la Ley Orgánica 11/2003 . Al menos desde ese momento, la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal de personas con la finalidad de su explotación sexual debe incluirse necesariamente en el artículo 318 bis, pues la calificación con arreglo al artículo 313 equivaldría a negar la posibilidad de reconocer la gravedad añadida a la conducta por una finalidad como la expuesta. En este mismo sentido ya se había pronunciado esta Sala en la STS nº 1465/2005, de 22 de noviembre.

Por lo tanto, el Tribunal calificó adecuadamente los hechos con arreglo al artículo 318 bis.

La segunda cuestión hace referencia a la vulneración del principio non bis in idem que los recurrentes entienden cometida al sancionar los hechos al mismo tiempo con arreglo al artículo 318 bis.3 y al artículo 188.1º de la LECrim.

En la STS nº 1465/2005, antes citada, esta Sala también se había manifestado en el sentido de entender que el artículo 318 bis no absorbía la conducta descrita en el artículo 188.1º del Código Penal . Efectivamente, la conducta típica del artículo 318 bis se consuma con la ejecución de las actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explotación sexual. Es cierto que normalmente tal finalidad vendrá demostrada por la ejecución posterior de actos concretos de explotación, pero para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de ningún acto posterior, de forma que no es preciso que tal explotación sexual llegue a tener lugar, y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas (o determinadas) de alguna forma a prestarse a ella.

Sin embargo, la conducta típica contenida en el artículo 188.1º requiere algo más, consistente en la ejecución de actos que determinen a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, actos ejecutados empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de situaciones de superioridad, necesidad o especial vulnerabilidad de la víctima. Se trata, pues, de una conducta necesariamente posterior e independiente de la relativa a la promoción de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal de personas aun cuando se realice con la finalidad de explotación sexual.

El recurrente no ha planteado en realidad esta confrontación, sino que se refiere concretamente a la agravación prevista en el apartado 3 del artículo 318 bis, que entiende coincidente con las previsiones del artículo 188.1º . En principio no se aprecia la vulneración denunciada, pues las agravaciones previstas están referidas en cada artículo a la conducta típica que en cada caso se describe. En el artículo 318 bis a las acciones de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, y en el artículo 188.1º a los actos de determinación a la prostitución.

Sin embargo, la cuestión es diferente en lo que se refiere al ánimo de lucro. La prostitución ha sido definida como la prestación de servicios de índole sexual con tendencia a la reiteración o a la habitualidad y mediante un precio generalmente consistente en una cantidad de dinero. Sin duda, el Código se refiere a la prostitución cuando considera como agravante la finalidad de explotación sexual. En cualquier caso, una finalidad de explotación es inherente al ánimo de lucro del explotador. Por lo tanto, la existencia del ánimo de lucro es inherente a la finalidad de explotación sexual, generalmente a través de actividades de prostitución, de manera que quien explota o pretende explotar la prostitución de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias económicas que el ejercicio de ese comercio supone.

Es por ello que, cuando la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal sean realizadas con la finalidad de explotar sexualmente a las víctimas, la agravación por la existencia de ánimo de lucro en la primera conducta no debe ser aplicada.

En ese sentido, por lo tanto, el motivo debe ser parcialmente estimado.

TERCERO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim denuncian error de hecho y designan como documentos las declaraciones testificales de Lourdes y Ana en relación con las testificales prestadas en el juicio. Afirman que las declaraciones sumariales tienen valor documental al no haber declarado en el juicio. El primer requisito exigido por la Ley Procesal para que este motivo pueda prosperar consiste en que el error que se denuncia venga demostrado de forma clara por el particular de un documento. Las declaraciones de los acusados y de los testigos son pruebas documentales que no pierden esa naturaleza por el hecho de que vengan documentadas en la causa. Desde este punto de vista el motivo debe ser desestimado.

Ello no impide precisar, dando así respuesta a la alegación argumentada de los recurrentes, que la situación de este Tribunal no es la misma respecto a las declaraciones prestadas por los acusados y testigos ante el Tribunal que en relación con las documentadas en la causa incorporadas al plenario mediante su lectura. En ambos casos se trata de pruebas personales, sujetas a sus reglas de valoración y no incluidas en el motivo de casación que reglamenta el artículo 849.2º de la LECrim, pero en el segundo supuesto el Tribunal de casación conoce exactamente el mismo contenido del testimonio que el Tribunal de instancia, pues exclusivamente accede al acta documentada de la declaración. Esto no trasforma la prueba personal en documental, pues no deja de ser una manifestación de una persona, pero al igual que ocurre cuando de grabaciones íntegras se trata, permite comprobar la existencia de errores en el Tribunal respecto a lo que dijo efectivamente quien declaró ante el Juez, pues no puede ser tenida en cuenta otra cosa que lo que efectivamente aparece en el acta.

En este sentido, ya en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia de casación se hace referencia al contenido de las manifestaciones de Ana, que hemos considerado bastantes para acreditar, junto con otras pruebas, los hechos referidos a la intervención de los recurrentes en la venida ilegal de la testigo a España y en la determinación al ejercicio de la prostitución o a mantenerse en ella, como única forma de devolver la cantidad adeudada y de pagar el alojamiento y las multas.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Federico

CUARTO

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Se queja de que en la sentencia no se precisan los hechos que se le imputan. De que las declaraciones de las testigos no comparecidas no fueron ratificadas a presencia judicial y carecen de las debidas garantías. Que no existen otras pruebas que la declaración de la víctima y que de esas declaraciones no se desprenden datos que enerven la presunción de inocencia.

La cuestión relativa a la validez como prueba de cargo de las declaraciones sumariales de las dos testigos, Ana y Lourdes, ya ha sido resuelta en el primer fundamento jurídico de esta Sentencia excluyendo del acervo probatorio la declaración de la segunda. En consecuencia, siendo esa declaración la única prueba de cargo contra el recurrente respecto a uno de los dos delitos relativos a la prostitución por los que ha sido condenado, el motivo se estima parcialmente en ese sentido, dictando segunda sentencia en la que se absolverá del delito del que resultó víctima Lourdes .

En relación al segundo delito, en la sentencia se recoge que la única prueba es una declaración de Ana según la cual "los camareros estaban para vigilar", que el Tribunal pone en relación con el hecho de que el recurrente trabajó como camarero en el local desde el mes de agosto hasta el 12 de noviembre, ambos del año 2003.

Sin embargo, esta conclusión del Tribunal no resulta lo suficientemente consistente si se tienen en cuenta dos aspectos. De un lado que la testigo no atribuye ninguna conducta concreta al recurrente, a quien no menciona por su nombre, ni identifica tampoco. De otro lado, que existe alguna discordancia entre las declaraciones policiales y las prestadas ante el Juez por esta testigo, pues si bien en las primeras afirma que llegó a España el 12 de octubre, en las segundas declara que empezó a trabajar en el Pub Aries a los dos días de llegar a España el 12 de noviembre, lo cual implicaría que no coincidió con el recurrente y haría imposible que se refiriera a él en sus manifestaciones. Esta diferencia no puede valorarse en contra del acusado, por lo que las dudas de su participación en los hechos resultan razonables, lo que determina la estimación del motivo, dictándose segunda sentencia en la que se acordará su absolución.

Ello hace innecesario el examen del segundo motivo de casación.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Federico y que debemos que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación de los acusados Lucio y Pilar, ambos recursos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Primera), con fecha veintiséis de Julio de dos mil cinco, en causa seguida contra los mismos y Alvaro, Luis Carlos y Romeo por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos relativos a la prostitución, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Lorca instruyó Sumario número 1/2.004 por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos relativos a la prostitución contra Lucio, mayor de edad, nacido en Bedar (Almería), el día 4 de enero de 1962, hijo de Francisco y de Juana, provisto de D.N.I. número NUM000, vecino de Huercal Overa (Almería), con instrucción, de profesión camionero y sin antecedentes penales, contra Pilar, mayor de edad, nacida en Volgogrado (Rusia), el 19 de septiembre de 1970, hija de Nicolae y de Nelia, provista de pasaporte ruso número NUM001, con domicilio en la CALLE000

, NUM004 NUM005 NUM006 de Huercal Overa (Almería), con instrucción, de profesión sus labores y sin antecedentes penales, contra Alvaro, mayor de edad, nacido en Albacete el día 13 de mayo de 1954, hijo de José y de Josefa, provisto de D.N.I. número NUM007, vecino de Rincón de Beniscornia (Murcia), con domicilio en la C/ DIRECCION000, número NUM008, de profesión camarero y sin antecedentes penales, contra Luis Carlos, mayor de edad, nacido el 12 de octubre de 1960, hijo de Joaquín y de María, provisto de D.N.I. número NUM002, natural y vecino de Puerto Lumbreras (Murcia), con domicilio en la C/ DIRECCION001, nº NUM009, NUM005 NUM010 y sin antecedentes penales, contra Federico, mayor de edad, nacido en Fortuna (Murcia) el día 19 de abril de 1974, hijo de Miguel y de Isabel, provisto de D.N.I. número NUM011, vecino de Vera (Almería), con domicilio en Urbanización Torremar-Natura, Playa de Vera, número 124 y sin antecedentes penales y contra Romeo, mayor de edad, nacido en Cadiar (Granada), el 14 de junio d e1949, hijo de José y de Carmen, provisto de D.N.I. número NUM012, vecino de Roquetas de Mar (Almería), con domicilio en C/ DIRECCION002, número NUM013 y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia que con fecha veintiséis de Julio de dos mil cinco dictó Sentencia condenando Lucio y Pilar como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en concurso medial con un delito relativo a la prostitución, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de nueve años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando a Lucio y Pilar como autores criminalmente responsables de un delito relativo a la prostitución, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de veinte meses con cuota diaria de veinte euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago a cada uno de un sexto de las costas procesales, condenando al procesado Federico como autor criminalmente responsable de dos delitos relativos a la prostitución, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de dos años de prisión y multa de veinte meses con cuota diaria de veinte euros, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviendo a Luis Carlos de los delitos relativos a la prostitución de los que era acusado y absolviendo a Alvaro y a Romeo al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación que pesaba sobre ellos. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a Lucio y a Pilar del delito relativo a la prostitución del que resultó víctima Lourdes .

No procede aplicar el artículo 318 bis.3 del Código Penal, por lo que ambos acusados serán condenados como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis, apartados 1 y 2 en concurso medial con un delito relativo a la prostitución del artículo 188.1º, ambos del Código Penal.

Procede absolver al acusado Federico de los dos delitos relativos a la prostitución de los que había sido condenado.

III.

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Lucio y Pilar como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis, apartados 1 y 2 en concurso medial con un delito relativo a la prostitución del artículo 188.1º, ambos del Código Penal, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Lucio y Pilar de un delito relativo a la prostitución.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Federico de los dos delitos relativos a la prostitución de los que venía acusado.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubiesen acordado contra el acusado absuelto.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.