STS 2/2006, 19 de Enero de 2006
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2006:231 |
| Número de Recurso | 1111/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2/2006 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Braulio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. de Diego Quevedo.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras instruyó Procedimiento Abreviado con el número 70/04 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 22 de septiembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que aparece probado y así se declara que el día 7 de abril de 2.004 sobre las 8.30 horas, por efectivos de la Guardia civil que se hallaban verificando el control de vehículos en el recinto aduanero del puerto de Algeciras, se procedió a la detención del acusado Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando conducía el vehículo de su propiedad, marca Ford, modelo Focus, matrícula ....-ZVP.
En el interior de referido vehículo, en su parte delantera y oculto en el salpicadero, se encontraba el súbdito marroquí Luis Andrés que carecía de documentación necesaria para la entrada, residencia y circulación por España, circunstancias, debidamente conocidas por el acusado que pese a ello lo introducía en España para trasladarlo a un lugar indeterminado."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Braulio, como responsable penalmente en concepto de autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1 del Código Penal , sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del vehículo y pago de las costas procesales.
Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la falta de aplicación del nº 3 del art. 318 bis del Código Penal (según la redacción dada al mismo por la L.O. 11/2003 , que lo modifica). Al menos, se ha producido una aplicación indebida del art. 318 bis 1, del mismo Texto, en lo que respecta a la pena impuesta de tres años.
El recurso interpuesto por Braulio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- El primer motivo tiene su cauce en los artículos 849.1 y 851.3 ambos de la Ley procesal criminal , consistentes en infracción del artículo 318 bis del Código Penal y en la no resolución de los puntos objeto de defensa. Segundo.- Este segundo motivo se funda en el número 2 del artículo 849, en el número 3 del artículo 851 y en el artículo 852 todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consistentes en error en la apreciación de la prueba, consignación como hechos probados de conceptos que implican la predeterminación del fallo, así como en vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución (indefensión e infracción de la presunción de inocencia). Tercero.- Este tercer motivo se funda también en el número 1 del artículo 849, consistente en infracción de los artículos 72 y 66 en relación con el artículo 318 bis, todos del Código Penal .
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó los tres motivos del recurrente Braulio; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de enero de 2006.
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RECURSO DE Braulio:
El recurrente, condenado por la Resolución de instancia, como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a la pena de tres años de prisión, formula su Recurso con base en tres diferentes motivos, el Primero de los cuales se apoya en los artículos 849.1º y 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el 318 bis del Código Penal , denunciando la incongruencia omisiva en la que, a juicio de quien recurre, incurrió la Resolución de instancia al no indicar la norma de derecho administrativo, según la cual la legislación especial en materia de extranjería permite afirmar la ilegalidad de la entrada en nuestro país del ciudadano extranjero, en este caso concreto.
La propia literalidad del precepto mencionado como cauce casacional para el presente motivo describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.
La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.
Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.
Y, en efecto, en esta ocasión la omisión denunciada afectaría a un extremo esencial para la calificación jurídica de los hechos, de acuerdo con las tesis del Recurso que nos dice que el artículo 318 bis se trata de una "norma en blanco", cuya descripción del ilícito requiere la integración de aspectos normativos contemplados en las disposiciones administrativas relativas al derecho de extranjería, toda vez que se hace referencia al "...tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España..."
Pero, sin embargo, no puede, en absoluto sostenerse que la Sentencia recurrida no dé respuesta a este extremo, puesto que en ella se encuentran elementos más que suficientes para afirmar la irregularidad legal de la entrada y estancia en nuestro país de la persona transportada por el recurrente.
Así, ya en la narración fáctica se afirma que Luis Andrés "...carecía de documentación necesaria para la entrada, residencia y circulación por España...", lo que supone un caso típico de situación ilegal en nuestro país de un ciudadano extranjero.
Hecho que se ve, posteriormente, complementado por la motivación jurídica, cuando en el párrafo primero del primer Fundamento, dice que la condición ilegal del extranjero, perfectamente conocida por el acusado, se derivaba "...de la ausencia de los requisitos indispensables para su entrada en territorio comunitario...", lo que, a su vez, luego se desarrolla al tiempo de la valoración de la prueba a los efectos de una correcta calificación jurídica, a partir de las declaraciones del testigo guardia civil actuante que, tras la salida del extranjero de la cavidad del vehículo en la que se escondía, "...verificó la carencia de documentación necesaria para su entrada en España..."
Lo que, obviamente, debe conducir a la desestimación del motivo por la inexistencia de la omisión que en el mismo se denuncia.
A su vez, el Segundo motivo alega tanto un error de hecho en la valoración del material probatorio disponible llevada a cabo por el tribunal "a quo" ( art. 849.2º LECr ), como la infracción formal "in iudicando" consistente en la "predeterminación del fallo" (art. 851.3 LECr ) y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente amparaba (arts. 852 LECr , en relación con el 24.2 CE ).
Las dos primeras de tales alegaciones no son atendibles, desde un primer momento pues ni se cita documento alguno "de contraste", necesario para evidenciar el "error facti" en el que habría podido incurrir la Audiencia en su valoración probatoria, ni, por otro lado, se señalan tampoco los términos, incluido en el relato de Hechos Probados, a los que pudiera atribuirse carácter predeterminante del Fallo alcanzado.
Realmente, el motivo se centra en afirmar la inexistencia de prueba suficiente acerca de la ilegalidad de la situación del ciudadano extranjero transportado en nuestro país.
En este sentido, al margen de la necesidad de tener bien delimitada la función correctora de este Tribunal de Casación en orden a la tutela del respeto a la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, y que se ha de restringir a la confirmación de la existencia de prueba válida y a la racionalidad de las conclusiones que de ella se extraen, en el supuesto que nos ocupa es evidente que la ilegalidad de la entrada, y por ende, del tránsito por nuestro país, del transportado, y su conocimiento por el recurrente, está sobradamente acreditada, desde las declaraciones testificales de quien comprobó la inexistencia de un documento válido para su presencia en nuestro territorio, hasta las mismas manifestaciones del propio transportado y del acusado y, más aún, las concretas circunstancias clandestinas de ese transporte, oculto en una cavidad "ad hoc" del vehículo, que evidencian la ilegalidad de la situación.
Por lo que este motivo también ha de desestimarse.
Finalmente, el motivo Tercero del Recurso se refiere a la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ) consistente en la indebida aplicación de los artículos 66 y 72 del Código Penal , en relación con el 318 bis. 6 del mismo Cuerpo legal .
Parte para ello el recurrente de la premisa de que los Jueces "a quibus" han aplicado el supuesto especialmente atenuado descrito en el apartado 6 del artículo 318 bis del Código Penal y, con base en tal afirmación, sostiene que la pena a aplicar, una vez efectuada la rebaja en un grado de la legalmente prevista, sería la de dos años de prisión.
Pero como quiera que el punto de partida para semejante pretensión se basa, como seguidamente comprobaremos con el examen del Recurso del Fiscal, en una afirmación inexacta, cual es la de la presencia del supuesto atenuado, el motivo carece de fundamento alguno.
Razón por la que debe ser desestimado y, con él, el recurso en su integridad.
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RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:
El Ministerio Público, por su parte, recurre también la Sentencia referida alegando, en un Único motivo y con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida inaplicación del supuesto especialmente agravado del apartado 3 del artículo 318 bis del Código Penal , que alude a la puesta en peligro de la vida, la salud o la integridad de las personas.
Así mismo, también argumenta el Fiscal la indebida aplicación de la pena de tres años de prisión por parte de la Audiencia, toda vez que la sanción mínima para la infracción enjuiciada, de acuerdo con el precepto aplicado, es la de cuatro años de privación de libertad.
La primera de las pretensiones, verdadera esencia del Recurso, no puede aceptarse, no sólo por la suficiente justificación que respecto de la exclusión del subtipo agravado aporta el Tribunal "a quo" en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos de su Resolución, sino además por la carencia de elementos fácticos, en la narración incorporada a la Sentencia de instancia, para afirmar el peligro para la vida, salud o integridad del transportado, del que tan sólo se indica que se encontraba en el vehículo "...en su parte delantera y oculto en el salpicadero (sic)..."
Sin embargo, sí que le asiste plenamente la razón al Fiscal cuando recuerda que la pena mínima aplicable no es la de tres años de prisión impuesta por la Audiencia sino la de cuatro años que establece, para el tipo básico del artículo 318 bis, el Texto legal .
Y ello, toda vez que no puede sostenerse que la voluntad del Tribunal de instancia fuera la de aplicar la atenuación específica contemplada en el apartado 6 del referido precepto pues no sólo no se alude a ella expresamente en momento alguno de su Resolución, sino que incluso se afirma la inexistencia de circunstancias modificativas.
Sin que, por otra parte, ante tales omisiones, la genérica afirmación de que la pena se impone "...en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho...", pueda entenderse, siguiendo la tesis del condenado, como justificación suficiente de la aplicación de un subtipo atenuado, máxime cuando, yendo al fondo de la cuestión y examinadas las concretas circunstancias del caso, tampoco se advierte la existencia de fundamento material para ello.
Por esta última razón, a pesar de la desestimación de la base fundamental del Recurso, la Sentencia recurrida debe ser casada con el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se corrija el error en la pena inicialmente impuesta.
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COSTAS:
Ante el contenido de la presente Sentencia, deben serle impuestas al recurrente cuyas pretensiones se desestiman las costas ocasionadas por su Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Braulio contra la Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 22 de Septiembre de 2004 , que le condenaba como autor de un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, así como estimamos parcialmente el Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra esa misma Resolución, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se imponen al recurrente las costas procesales causadas por su Recurso que se desestima.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras con el número 70/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra Braulio, con Pasaporte número NUM000, expedido en Algeciras, el 07- 09-01 y tarjeta de residencia española NUM001, nacido en 1973, en Thingir (Marruecos) y domiciliado en la Pineda (Tarragona) y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de septiembre de 2004 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Cuarto de los de la Resolución que precede, el relato de Hechos que la Sentencia en su día objeto de Recurso contiene, sin necesidad de rectificación alguna, describe una conducta que, integrando el tipo básico del delito descrito en el apartado 1 del artículo 318 bis del Código Penal , debe ser castigada, en su límite mínimo, al menos con la pena de cuatro años de privación de libertad.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Braulio, como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia respecto al comiso del vehículo y las costas procesales allí causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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