STS, 1 de Diciembre de 2004

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión extraordinaria del día 29 de julio de 2002, acordó:

"1º) Imponer la sanción de suspensión definitiva de funciones por tiempo de siete meses al Magistrado D. Luis Manuel, por la comisión de una falta disciplinaria muy grave de desatención en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por su actuación como Presidente de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

2. ) Imponer la sanción de suspensión definitiva de funciones por tiempo de seis meses al Magistrado D. Carlos José, por la comisión de una falta disciplinaria muy grave de desatención en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por su actuación como Magistrado de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

3. ) Imponer la sanción de suspensión definitiva de funciones por tiempo de seis meses al Magistrado D. Jorge, por la comisión de una falta disciplinaria muy grave de desatención en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por su actuación como Magistrado de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

(...)."

Don Alejandro González Salinas, en representación de don Carlos José, interpuso, mediante escrito presentado el 11 de septiembre de 2002 en el Registro General de este Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución y, admitido a trámite, por providencia de 25 del mismo mes, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de esta Jurisdicción y, verificado, se dio traslado a la parte demandante para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, don Alejandro González Salinas, en representación de don Carlos José, presentó escrito de demanda el 3 de diciembre de 2002 y, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala:

"(...) dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso,

1. - anule y deje sin efecto la resolución impugnada por ser contraria a Derecho, reconociendo en todo caso que mi poderdante no incurrió en conducta sancionable alguna.

2. - Que como quiera que la sanción impuesta ha sido ya cumplida por mi poderdante, se proceda a ordenar cuantas actuaciones sean necesarias para reponerle en la situación previa a su cumplimiento o, en su defecto, a reparar los perjuicios sufridos como consecuencia del cumplimiento de una sanción improcedente. A tal efecto, en período de ejecución de sentencia se concretarán esos perjuicios, entre cuyas bases se incluyen las retribuciones dejadas de percibir, el descrédito personal y profesional irrogado al recurrente como consecuencia de la imposición indebida de una sación, pérdida de puestos en escalafón, consecuencias de la anotación de la falta en expediente personal."

   Por Otrosí Digo Primero solicitó que,

   "al amparo del artículo 60 LJ procede recibir a prueba el presente recurso, que habrá de practicarse sobre los siguientes puntos de hecho:

1. - Sobre la inexistencia de la falta de desatención imputada.

2. - Sobre el cumplimiento por el recurrente de la sanción y las consecuencias de todo orden que de ello se han seguido."

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 31 de marzo de 2003, en el que en base a los antecedentes y fundamentos alegados solicitó a la Sala "dicte Sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo."

En relación al recibimiento a prueba solicitado por la parte demandante, la Sala dictó Auto, con fecha 11 de abril de 2003, acordando:

"Recibir el pleito a prueba, abriéndose el período de proposición por el plazo de 15 días y formándose al efecto los correspondientes ramos de prueba."

Propuesta, admitida y practicada la prueba con el resultado que obra en la pieza separada abierta a tales efectos, se dio traslado a las partes por término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones, lo que verificaron con sendos escritos, unidos a los autos, en los que, en síntesis, reiteraron lo solicitado en sus escritos de demanda y contestación, respectivamente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 26 de octubre de 2004 y se designó como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Juan José González Rivas, quedando sin efecto dicho señalamiento en virtud del Acuerdo del Excmo. Sr. Presidente de la Sala de 13 de octubre de 2004 por el que, conforme a lo dispuesto en el artículo 197 de la LOPJ y por estimarlo necesario para la administración de Justicia, dispuso que los recursos números 170/2002, 214/2002 y 185/2002 interpuestos por don Carlos José, don Jorge y don Luis Manuel, respectivamente, pasen a ser conocidos por el Pleno de este Tribunal.

Mediante providencia de 20 de octubre de 2004 se ratificó como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Juan José González Rivas y se señaló para la votación y fallo el día 23 de noviembre de 2004, habiendo sido convocado a tales efectos el pleno de la Sala.

Presentados escritos por los Excmos. Sres. Magistrados don José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, doña Celsa Pico Lorenzo, doña Margarita Robles Fernández y don Octavio Juan Herrero Pina absteniéndose del conocimiento del recurso por considerar, los tres primeros, que concurre en ellos la causa de abstención 16ª prevista en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, el Sr. Herrero Pina, que se daba, en su caso, el supuesto previsto en la 9ª del mismo artículo, por Autos de 15 y 17 de noviembre de 2004, la Sala estimó justificadas las referidas abstenciones, si bien entendió que en los tres primeros la regla aplicable era la 10ª del artículo 219 de la LOPJ. DÉCIMO.- Finalmente se celebró la votación y fallo acordados, en cuyo acto el Ponente Excmo. Sr. don Juan José González Rivas solicitó la designación de otro distinto para sustituirle, en razón de que no participaba del criterio mayoritario de la Sala, a lo que se accedió en el propio acto, encomendando el Presidente de la Sala la redacción de la Sentencia al Magistrado Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Magistrado de la Sala

El Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 29 de julio de 2002, objeto del presente proceso, consideró al recurrente y a los otros dos Magistrados que con él integraban la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional responsables de una infracción muy grave de desatención, prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por eso, le sancionó con seis meses de suspensión, al igual que a don Jorge, mientras que a don Luis Manuel le suspendió por siete meses, debiéndose la diferencia a la mayor responsabilidad que el Consejo encontró en este último en cuanto ponente en los autos en que apreció la desatención. El expediente disciplinario resuelto por el Acuerdo impugnado fue incoado tras la fuga de Alvaro ("Santo" y "Nota), preso preventivo en el Centro Penitenciario de Madrid III (Valdemoro) por la causa penal 15/99, cuya libertad acordaron los Magistrados sancionados por Auto de 21 de diciembre de 2001, al estimar el recurso de súplica del preso, cambiando el criterio que hasta ese momento habían mantenido. La excarcelación se produjo el 22 de diciembre cuando faltaban pocos días para el comienzo del juicio oral, previsto para el 14 de enero de 2002.

El Sr. Alvaro desapareció el 26 de diciembre de 2001, tras publicarse en un periódico de ese día la noticia de su puesta en libertad y ser requerido a través de sus abogados para que compareciera ante el tribunal, al que el Fiscal había solicitado el agravamiento de las medidas cautelares que le impuso el Auto de 21 de diciembre de 2001. El fugado, ciudadano mexicano, estaba acusado de tres delitos contra la salud pública por tráfico de cocaína a gran escala, por los que el Ministerio Fiscal pedía tres penas de veinte años cada una y 69.000 millones de pesetas de multa. Había sido detenido en 1999 y desde entonces permanecía en prisión. La Sección Cuarta de la Audiencia Nacional resolvió por primera vez sobre su libertad por Auto de 6 de julio de 2001 en el que se prorrogó por dos años más su situación de prisión. Decisión que confirmó por Auto de 14 de septiembre de 2001, desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra el anterior. Más tarde, volvió a rechazar por Auto de 14 de noviembre de 2001 las pretensiones de excarcelación del Sr. Alvaro, quien aducía su arraigo en España (justificándolo por su reciente matrimonio con la mujer con la que convivía desde marzo de 2000, una ciudadana española que esperaba dar a luz en enero de 2002 y por una oferta de trabajo) y por su estado psíquico. Frente a esta decisión judicial, interpuso recurso de súplica. La razón que movió a la Sección Cuarta a mantener en prisión al Sr. Alvaro era el riesgo de fuga existente.

Con anterioridad, el 4 de octubre, la representación procesal del Sr. Alvaro solicitó que se recabara del Psiquiatra del Centro Penitenciario Madrid III informe detallado sobre su estado, pues el afectado había manifestado estar en tratamiento desde hacía meses debido a que padecía graves dolencias. La Sala lo pidió por providencia de 29 de octubre. El citado Informe fue emitido el 21 de noviembre de 2001 por don Bartolomé, quien firmaba como Psiquiatra Oficial, y remitido a la Dirección del Centro Penitenciario, por cuyo conducto se envió al Tribunal, que lo recibió el 28 de noviembre de 2001 y lo trasladó al Ministerio Fiscal, quien, tras estudiarlo, se mantuvo en su oposición al recurso de súplica.

Ese Informe ponía de manifiesto las características del trastorno bipolar (o psicosis maníaco- depresiva) padecido por el Sr. Alvaro, describía su gravedad, manifestada entre otras cosas por su pérdida de peso (15 kg), la falta de ilusión por su reciente matrimonio y por el próximo nacimiento de su hijo. Aludía a la grave desesperación y a las ideaciones suicidas, a la extrema depresión y angustia. También decía que el encarcelamiento tendría efectos negativos para la enfermedad y recomendaba un tratamiento ambulatorio "para prevenir nuevas crisis, para impedir las principales complicaciones de la enfermedad, la más grave de todas: el suicidio". Este parecer del Psiquiatra fue conocido por la Sección en una primera deliberación sobre el recurso de súplica. En el curso de ella, se propuso al ponente que lo contrastara con el Médico Forense de la Audiencia Nacional, lo que hizo consultando con don Juan Ramón sobre el contenido del informe. El Sr. Juan Ramón confirmó que se trataba de una enfermedad grave, que el tratamiento propuesto era adecuado y que le constaba que el Sr. Bartolomé era un profesional de experiencia.

Por Auto de 21 de diciembre de 2001, la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal estimó el recurso de súplica del Sr. Alvaro y acordó su libertad bajo fianza de cinco millones de pesetas y otras medidas entre las que figuraba la obligación de presentarse el 14 de enero de 2002, fecha de inicio del juicio oral. La fundamentación de ese Auto es la siguiente:

"A la vista del estado de salud del procesado constituido en prisión Alvaro, que padece trastorno bipolar, --produciendo el encarcelamiento un efecto negativo en la evolución de la enfermedad--, según resulta del informe emitido por el Psiquiatra del Centro Penitenciario donde se encuentra el procesado, se estima procedente decretar la libertad provisional del mismo con constitución de fianza y otras cautelas, como presentaciones, retirada del pasaporte, prohibición de abandonar el domicilio familiar y justificación de hallarse sometido a tratamiento ambulatorio, atendiendo, de una parte, a consideraciones humanitarias y, de otra, a que la enfermedad aparece como elemento neutralizador del riesgo de fuga".

Para completar esta exposición de las principales circunstancias del caso, importa hacer constar que el Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial propuso el 16 de enero de 2002 el archivo de las diligencias informativas incoadas tras la fuga del Sr. Alvaro por entender que los Magistrados de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional no habían incurrido en infracción disciplinaria de desatención. Sin embargo, el día 17 de enero de 2002 la Comisión Disciplinaria acordó la apertura del expediente disciplinario terminado por el Acuerdo del que aquí conocemos. Asimismo, el Ministerio Fiscal presentó querella criminal contra los tres Magistrados por prevaricación, la cual fue admitida a trámite por Auto de 17 de enero de 2002, lo que dio lugar a la formación de la causa especial 4/2002 en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo. No obstante, por Auto del Magistrado Instructor de 14 de mayo de 2002 y de la propia Sala Segunda de 23 de julio de 2002 se decidió que no habían incurrido en ese delito ni en su forma dolosa ni en la culposa por lo que no había lugar a su procesamiento y procedía la conclusión del sumario. En fin, también interesa reflejar que el Psiquiatra don Bartolomé fue acusado de delito de cohecho y falso testimonio, hechos por los que fue detenido y enviado a prisión, si bien posteriormente fue puesto en libertad bajo fianza.

Cuantos extremos se han reflejado hasta aquí constan en el expediente administrativo del presente recurso.

Como quiera que los tres Magistrados sancionados recurrieron ante esta Sala el acuerdo sancionador y que, aun con diferencias de detalle en sus respectivas argumentaciones y pretensiones, las demandas coinciden en sus argumentos centrales, al igual que coincide en lo sustantivo la contestación del Abogado del Estado a cada una de ellas, afrontaremos, en primer lugar, los aspectos comunes a sus recursos, que se resuelven todos en la misma fecha, para después abordar los particulares suscitados por los recurrentes. Del mismo modo, en tanto las peticiones que contienen no son plenamente coincidentes, los fallos deberán recoger esa diversidad. Por tanto, las tres Sentencias que dictamos en esta fecha presentan un cuerpo común y luego atienden a los aspectos singulares planteados en cada uno de los tres procesos.

La Sala es consciente de la relevancia de las cuestiones que tiene que afrontar al enjuiciar el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 29 de julio de 2002. Así, está claro que esa labor no puede hacerse sin determinar el alcance de la potestad disciplinaria que le encomienda la Constitución tal como está definida en la Ley Orgánica del Poder Judicial en aquellas de sus normas que son aplicables a este caso. Determinación que exige establecer en qué medida es susceptible de consideración con fines sancionadores la actuación de los Jueces y Magistrados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. De la respuesta que se dé al respecto dependerá, ciertamente, el ámbito de actuación del órgano de gobierno del Poder Judicial, pero, también, el entendimiento que merecen los rasgos de independencia y responsabilidad que caracterizan la posición de los Jueces y Magistrados cuando administran Justicia, así como la extensión de la fiscalización que esta Sala Tercera del Tribunal Supremo está llamada a realizar de las decisiones que el Consejo General del Poder Judicial adopte en materia disciplinaria. Por tanto, estamos en el núcleo de la ordenación que el constituyente estableció para el Poder Judicial cuya importancia deriva, no de la condición de sus miembros, sino de la función decisiva que se le ha encomendado de tutelar los derechos e intereses legítimos de todos y de controlar la legalidad de la actuación del Poder Ejecutivo. Ese es el motivo que hace particularmente valiosa para la Constitución la preservación del estatuto de los Jueces y Magistrados.

Esto quiere decir que, además de la dimensión subjetiva inherente a recursos de la naturaleza del presente, hay en este caso una proyección objetiva innegable que predomina claramente sobre sus restantes dimensiones y que la Sala debe tener en cuenta. También atribuyen a este litigio una significación especial otros factores. Entre ellos, el hecho de que se haya sancionado a todos los miembros de un Tribunal de Justicia. Igualmente, la trascendencia del proceso en el que se adoptó la decisión de excarcelar al preso que, después, se fugó. Trascendencia debida a la gravedad de los delitos de los que estaba acusado, plasmada en la entidad de las penas pedidas por el Ministerio Fiscal y en la especial repulsa que merecen actividades delictivas como el narcotráfico a gran escala, causante de la pérdida de muchas vidas, de la destrucción de familias e individuos, de importantes trastornos sociales y de cuantiosos perjuicios económicos, de tal manera que es una de las formas de criminalidad más dañinas para la sociedad.

Por otra parte, las circunstancias que concurren en los hechos objeto de sanción por el Consejo General del Poder Judicial son distintas a las que hasta ahora habían sido afrontadas por la jurisprudencia de la Sala con motivo de recursos interpuestos contra acuerdos que castigaron a miembros de la Carrera Judicial por la falta muy grave de desatención prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y presentan, además, unas características tan acusadas que dotan a este proceso y a los dirigidos a resolver los recursos 185 y 214, ambos de 2002, de una significación singular.

Es hora de señalar cuáles son los hechos y los fundamentos jurídicos sobre los que descansa la resolución sancionadora. Sobre los primeros, dice el Acuerdo recurrido:

"El Pleno hace suyos los hechos declarados probados por el Sr. Instructor y, en particular, los siguientes:

1. ) El auto por el que se dejaba sin efecto la prisión provisional de Alvaro y dada la gravedad de los hechos que se le imputaban, era un resolución de enorme trascendencia --no sólo en su inmanencia, sino también en su reflejo en la estimación social--.

2. ) Llegar a tal resolución exigía "a priori" un especial cuidado en su estudio y especial atención a los autos en los que había de realizar sus efectos.

3. ) Los componentes de la Sala no prestaron la atención y cuidado necesarios, toda vez que:

1. Se examina por el ponente el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario, de un manera somera, ya que no deduce la existencia en el mismo de la posibilidad de evitar el suicidio de Alvaro sin recurrir a la excarcelación --posibilidad que podía evitarse con un tratamiento dentro de la prisión y con un régimen controlado--. Los otros dos miembros de la Sala no vieron ni examinaron tal informe.

2. A petición de uno de los Magistrados, el Sr. Jorge, el ponente consulta el alcance y contenido de dicho informe con el Médico Forense de la Audiencia Nacional, consulta que duró de dos a cuatro minutos y realizada de una manera informal.

3. La deliberación precisa para dictar el auto de libertad en cuestión tuvo dos fases, de una duración, cada una de ellas de unos veinte minutos y con un espacio de tiempo de unos siete u ocho días, las cuales no fueron convocadas específicamente para ello, sino que se realizaron aprovechando que habían terminado de deliberar sobre otro tema muy complicado, que les llevó en cada una de las fases unas dos o tres horas, las cuales fueron muy tensas y difíciles, y es cuando después de esta última fase de la deliberación se acuerda dictar auto de libertad. En dichos momentos de la deliberación no se manejaron los autos que componían el sumario.

4. Dicho auto no se dictó acompañando la excarcelación de medidas cautelares propias, pero no obligadas por la ley, de la personalidad del afectado --implicado en un grave caso de narcotráfico--, de las gravísimas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, y de que incluso algunas medidas cautelares fueron propuestas verbalmente al ponente por el abogado del excarcelado.

5. Todo ello, además, sin haber tenido en cuenta el impacto sociológico que puede suponer la libertad de un implicado en un caso muy grave de narcotráfico, lógicamente dispuesto a rehuir la acción de la justicia. Además la libertad se acordó pocos días antes de iniciarse las sesiones del juicio oral.

6. Asimismo, se declara probado que el Magistrado D. Carlos José desconocía la fecha concreta del inicio de las sesiones del juicio oral.

7. Desconocía asimismo el referido Magistrado la petición deducida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

8. Por otra parte, el abogado defensor del procesado, ofreció a la Sala el cumplimiento de medidas cautelares más amplias que las que luego fueron efectivamente acordadas en el auto de concesión de libertad provisional".

Estos hechos constituyen, dice el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, una infracción muy grave de desatención porque los Magistrados no pusieron el cuidado, la atención que les era exigida al resolver en la forma en que lo hicieron. Tras distinguir entre el desacierto --no reprochable-- y desatención castigada disciplinariamente y, después de reiterar que no se adentra en la decisión jurisdiccional que supone el Auto de 21 de diciembre de 2001, sino en el proceso que llevó a ella, advirtió el Consejo que en ese camino los Magistrados de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional no habían tenido el cuidado debido sino que habían obrado con ligereza o distracción. Por eso, añade el Acuerdo, no se apercibieron de factores que debieron tener presentes. Para llegar a esa conclusión el Pleno se fija especialmente en la cuantía de la fianza a propósito de la cual recuerda que el Magistrado Instructor de la causa penal seguida contra los sancionados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dice, en su Auto de 14 de mayo de 2002, que era muy exigua para contener el riesgo de fuga. A este respecto, llama la atención del Consejo que no se razonara en el Auto de excarcelación sobre la cuantía de cinco millones que se impuso y dice que no fue objeto de discusión y que se fijó esa cantidad como se pudo establecer cualquier otra y que, dadas las circunstancias del caso, el importe de la fianza era una de las cuestiones de mayor significación por lo que "la labor de prospectiva jurídica que debía efectuar el Tribunal sobre la posibilidad de fuga (...) debía centrarse --de forma esencial, relevante-- en la adopción de cautelas para evitar la fuga del excarcelado, cautelas que eran clave esencial de la decisión y, entre ellas, el importe de la fianza".

En definitiva, concluye el Acuerdo:

"No haberse detenido a valorar la cuantía que debía imponerse sólo puede achacarse a la desatención prestada al caso concreto. La cuantía quedó fijada en los términos que figuran en el auto porque los Magistrados no se detuvieron a valorar, no se apercibieron de la importancia de la misma. En una forma de actuación distraida o ligera no ponderaron cuantos factores habían de ser incluidos en su reflexión para, a través de un discurso lógico, culminar en la determinación de una cantidad adecuada. Que esto es así, es decir, que no fue objeto de reflexión por desatención, lo evidencia el solo dato que, en caso contrario, esto es, de haberse reflexionado, la ponderación llevaría de suyo la conciencia del riesgo que se creaba y, por consiguiente, la culpa consciente propia del tipo penal de prevaricación culposa que la Sala 2ª ya ha excluido. No hubo reflexión consciente ni representación del riesgo justamente porque se actuó de manera desatenta, esto es, de forma distraida, lo que integra el núcleo de la acción constitutiva de la infracción de que aquí se trata".

Sentadas estas premisas y tras distinguir nuevamente entre decisión judicial y proceso de decisión, entre desacierto y desatención y entre desatención y prevaricación, observa el Acuerdo que las conductas examinadas sólo pueden ser controladas a posteriori y que se deducen de los materiales probatorios adecuados, entre ellos, de forma relevante, de la decisión, plasmada en una resolución judicial, que es un elemento más para contrastar la conducta infractora.

Comprobada la comisión de la falta muy grave del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Acuerdo gradúa las sanciones y, a diferencia del Instructor que propuso que se suspendiera a los tres Magistrados por siete meses, considera de mayor gravedad la conducta del ponente y, por eso, le suspende por siete meses, mientras que a los otros dos sólo lo hace por seis meses. Además, deja constancia de la completa ejecución de las sanciones en el momento en que se dicta, pues los Magistrados fueron suspendidos provisionalmente y dispone que se comunique al órgano competente del Ministerio de Justicia que a los sancionados se les han de detraer las cantidades percibidas mientras estuvieron suspendidos provisionalmente: el 75% de sus retribuciones básicas y la totalidad de las retribuciones por razón familiar.

Frente al Acuerdo de 29 de julio de 2002 se formularon cuatro votos particulares. Suscritos por otros tantos Vocales. De ellos el del Excmo. Sr. don Javier Martínez Lázaro señalaba que, a su juicio, los hechos eran susceptibles de encuadrarse en el tipo aplicado y que los Magistrados eran responsables de la infracción por la que se les castigó. No obstante, discrepaba de las sanciones impuestas. Entendía a este respecto que el Pleno debió tener en cuenta la trayectoria de los sancionados en la carrera judicial en la que habían demostrado profesionalidad y eficiencia, en especial don Jorge. Y que también debió tener presente que ejercían la jurisdicción en un órgano de extraordinaria complejidad, como lo es la Audiencia Nacional. En fin, apuntó que debía haberse considerado que era la primera vez en que se sancionaba a todos los miembros de un Tribunal como consecuencia de una resolución tomada en el ejercicio de la jurisdicción y que la discusión sobre la posibilidad de sancionar o no este tipo de resoluciones obligaba a ser especialmente cautelosos. Especialmente, cuando ante hechos de mayor trascendencia las infracciones por desatención no han recibido castigos de la entidad del propuesto. Por eso, entendió que las sanciones adecuadas eran de dos meses para don Luis Manuel, ponente, y de un mes para los otros dos Magistrados.

Los otros tres Votos Particulares consideran que la sanción es improcedente, bien porque debía haberse devuelto la propuesta al Instructor para que completase el relato de hechos (Excmo. Sr. don José Antonio Alonso Suárez), o lo precisase, dado que el consignado en el pliego de cargos y en la propuesta de resolución era inconcreto, genérico y mezclaba hechos y datos diferentes e, incluso, comprendía algunos inexistentes, además de considerar desproporcionada la sanción (Excmo. Sr. don Fernando Salinas Molina). Por su parte, la Excma. Sra. doña Montserrat Comas de Argemir i Cendra sostuvo que, aún siendo desacertado el Auto de 21 de diciembre de 2001, eso no hacía susceptible de sanción disciplinaria la actuación de los Magistrados. De ahí que considerara que el Acuerdo del que discrepa supusiera una intromisión del Consejo General del Poder Judicial en la potestad jurisdiccional. Todo ello sin perjuicio de apuntar a defectos formales del acto, como es el de sancionar por un hecho no incluido en el pliego de cargos ni en la propuesta de resolución: la cuantía de la fianza que se impuso; o de fondo, como no indicar cuál era el proceder que debían haber observado los Magistrados, cuya omisión les hacía incurrir en infracción disciplinaria.

En su demanda, don Carlos José puntualiza los hechos que, a su juicio, resultan de lo actuado y combate la conformidad a Derecho del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 29 de julio de 2002. En cuanto a los primeros, repasa el conjunto de acontecimientos que llevaron al Auto de 21 de diciembre de 2001 y resalta que en todo momento su proceder se desarrolló con la diligencia y corrección debidas. También, indica que el Acuerdo de 29 de julio de 2002 le sanciona por hechos nuevos y distintos de los que le fueron imputados por el Instructor del expediente: el carácter exiguo e infundado de la fianza impuesta.

Ya en los fundamentos jurídico-materiales, ataca el Acuerdo impugnado desde tres frentes. Veamos.

1) La resolución recurrida le produjo indefensión al variar la falta imputada en una fase del procedimiento en la que ya no era posible articular defensa alguna frente a esa nueva imputación. Como se acaba de decir, esa modificación consistiría en que el Consejo habría erigido el importe de la fianza y su falta de justificación en factores determinantes de la infracción de la que le considera responsable.

2) La inexistencia de la falta de desatención, pues el error padecido al pronosticar el riesgo de fuga no se ha producido con ningún tipo de culpa. En este punto, explica, a partir de las normas correspondientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuáles eran los deberes que le correspondían en cuento miembro de un Tribunal colegiado en un asunto del que no era ponente. A partir de ellos, detalla la atención y cuidado con que se desenvolvió su actuación, subrayando que, ciertamente, incurrió, con los otros dos miembros de la Sección, en un error de pronóstico en el que el sentido del Informe del Psiquiatra, corroborado por el Médico Forense de la Audiencia Nacional, fue decisivo. Pero eso no quita la cuidada diligencia con la que llegó a la decisión controvertida, diligencia que justifica con la duración de las dos deliberaciones, el conocimiento que tenían los Magistrados del asunto, la discusión sobre si la justificación del tratamiento ambulatorio que se incluyó como medida cautelar era o no una medida de seguridad y la preeminencia de la protección de la vida. Además, advierte que la desatención para ser castigada debe ser de carácter muy grave y reiterada, no apreciándose aquí ni lo uno ni lo otro. En definitiva, estamos ante una resolución, el Auto de 21 de diciembre de 2001, injusta, por el error en el juicio sobre la fuga, pero sin culpa, por lo que habría procedido el archivo del expediente, tal como lo propuso el Servicio de Inspección. De ahí que explique el Acuerdo sancionador por el propósito de sancionar un desacierto padecido por el recurrente y sus compañeros.

3) La inaplicabilidad del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a conductas no concernientes a competencias judiciales. Este motivo lo fundamenta el recurrente alegando que las competencias propias de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, tal como resultan del artículo 65 de ese texto legal, no tienen nada que ver con la pretendida desatención en la deliberación y toma de decisión de los Magistrados. Los actos deliberatorios, añade, están regulados en el Capítulo V del Título III del Libro III de la Ley y no son "competencias" sino "actuaciones judiciales", presididas y dirigidas, en este caso, por el Presidente de la Sección que, también, era el ponente. En este contexto, dice que el principio de legalidad en el ámbito sancionador proscribe interpretaciones extensivas e impide ignorar la divergencia semántica entre los términos "competencias judiciales" y "actuaciones judiciales" "de forma que no cabe asimilar una supuesta desatención, inexistente en nuestro caso, en la deliberación y consiguiente toma de decisión de la Sala a la dejación de competencias que, para casos muy graves, sí se castiga en la LOPJ".

El Abogado del Estado defiende la legalidad de la actuación del Consejo General del Poder Judicial. En la contestación a la demanda, además de reiterar los hechos considerados por el Acuerdo de 29 de mayo de 2002, precisa, en primer lugar, que no ha habido variación en la falta imputada. Así, insiste en que no se sanciona la decisión de excarcelación, ni la cuantía concreta de la fianza o haber puesto en libertad al Sr. Alvaro a pocos días del comienzo de las sesiones del juicio oral, sino solamente el no haber prestado la atención debida a la importancia del asunto sobre el que resolvió la Sección Cuarta. Nos dice el Abogado del Estado que esa desatención en el procedimiento de formación de la decisión judicial es una conducta más benigna que la de prevaricación culposa (que exige culpa consciente) y que implica distracción psicológica. También, dice que, en este caso, queda acreditada la falta de diligencia que supone la infracción tipificada en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial desde el momento en que los Magistrados no examinaron todos los factores que debían tener en cuenta. Sobre la fianza, subraya que lo relevante no es la cuantía en que se fijó, sino que la Sección no debatiera sobre ella ni motivara el por qué de la señalada. En definitiva, el elemento de la desatención y su relación con el Auto de 21 de diciembre de 2001 está presente tanto en el pliego de cargos como en la propuesta de resolución, de manera que no hay la indefensión que aduce el Sr. Carlos José.

En cuanto a la diferencia apuntada en la demanda sobre los distintos cometidos del ponente y de los Magistrados en el seno de un Tribunal colegiado, dice el Abogado del Estado que no comparte el criterio de convertir a éstos en figuras decorativas o silentes respecto de las decisiones del Presidente o ponente y recuerda que el ordenamiento jurídico les ofrece medios para que expresen su criterio, no sólo respecto de las cuestiones formales que afectan a la deliberación, sino también sobre el contenido de la ponencia. Y añade que "resultaría inadmisible que un Magistrado de la Audiencia Nacional, tras largos años de experiencia, pudiera eludir su responsabilidad afirmando que no tiene nada que decir si tras la decisión de excarcelación de alguien "implicado en un grave caso de narcotráfico", en el que (...) se solicitan sesenta años de prisión y multa de 69.000 millones de pesetas, el Ponente no plantea la cuestión de los criterios a ponderar para fijar la cuantía de la fianza, tanto más cuanto ya antes la Sección había tomado conciencia del riesgo de fuga". Por lo demás, discrepa del recurrente, sobre el sentido que hubiera de darse al Informe del Psiquiatra, sobre la valoración del riesgo de suicidio y sobre la suficiencia de las dos deliberaciones, si bien precisa que no se reprocha que se dividiera en dos partes el proceso dirigido a la resolución. Por último, advierte que la infracción muy grave de desatención no requiere la concurrencia de reiteración para que se produzca, tal como se desprende del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el trámite de conclusiones, el recurrente desarrolló una crítica de la contestación del Abogado del Estado, estructurada en torno a los motivos esgrimidos en la demanda. Puso especial acento, a propósito de la cuantía de la fianza, en el hecho de que se correspondiera con o fuera inferior a las impuestas a otros presos de nacionalidad colombiana, que se hallaban en libertad, imputados en el mismo sumario 15/1999, con petición de penas elevadas por el Ministerio Fiscal. Fianzas que para éste merecieron el calificativo de prudenciales. A partir de esa referencia, se detiene en explicar la improcedencia de reprochar a la Sección no haber valorado las medidas cautelares. Y, después de relatar cómo el Informe del Psiquiatra conducía a la conclusión a la que llegaron los Magistrados, afirma que obraron con celo y escrupulosidad, reiterando argumentos ya expuestos en la demanda.

Por su parte, el Abogado del Estado, a propósito del celo y escrupulosidad a la que se refiere el recurrente, llamó la atención sobre el crédito que merece el Magistrado Instructor del expediente por sus años de experiencia en deliberaciones de órganos colegiados, lo que se proyecta sobre la propuesta de resolución que elevó al Consejo General del Poder Judicial. Sobre la fianza, recuerda que era solamente un elemento descriptivo de la conducta infractora y que sobre ella sólo se acusaba a los Magistrados por no haberse detenido a debatirla y razonarla. Discrepa, por lo demás, de la interpretación que el Sr. Carlos José da al Informe del Psiquiatra y sostiene la plena aplicabilidad a estos hechos del artículo 419.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues comprende la desatención en cualquiera de las funciones judiciales a las que se refiere su artículo 298, afirmación que apoya en la Sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2002.

Llegado el momento de pronunciarnos sobre las cuestiones suscitadas por las partes, comenzaremos por las tachas de carácter formal dirigidas contra el Acuerdo recurrido. Sobre este particular, la Sala entiende que no pueden prosperar las alegaciones del recurrente sobre la variación de la falta que se le imputaba. En efecto, no se le ha causado la indefensión que alega porque no puede considerarse que las referencias que hace el Consejo a la cuantía de la fianza constituyan un hecho nuevo, ajeno al pliego de cargos y a la propuesta de resolución. En efecto, en contra de lo que sostiene el Sr. Carlos José, ha de considerarse que ese extremo estaba presente tanto en uno como en otra desde el momento en que el Instructor dice en ambos casos que el Auto de 21 de diciembre de 2001 "no se dictó acompañando la excarcelación de medidas cautelares propias, pero no obligadas por la ley, de la personalidad del afectado --implicado en un grave caso de narcotráfico--, de las gravísimas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, y de que incluso algunas medidas cautelares fueron propuestas verbalmente al ponente por el Abogado del excarcelado".

Precisamente, en esa mención a las "medidas cautelares propias" ha de verse incluida no sólo la fianza sino, especialmente, su cuantía. En realidad, del pliego y de la propuesta de resolución --que reproduce lo dicho por aquél en este punto-- se desprende fácilmente que lo importante para el Instructor, una vez que se impuso esa medida cautelar, era su importe. Es el Instructor, por tanto, el que introduce en el expediente este elemento, no explícitamente, pero sí con la claridad suficiente desde el momento en que dice que no considera adecuadas las cautelas establecidas por el Auto de 21 de diciembre de 2001, entre las que figura la fianza. Y, en este contexto, la adecuación o inadecuación de la fianza, pasa necesariamente por su importe.

Despejado así el camino, hemos de entrar en la cuestión de fondo. Ahora bien, es imprescindible que antes de pronunciarnos sobre élla, establezcamos qué ha de entenderse por la desatención de la que habla el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta tarea es imprescindible porque el tipo está construido en unos términos que requieren ser concretados antes de su aplicación por elementales exigencias de seguridad jurídica y de satisfacción del principio de legalidad afirmado por el artículo 25.1 de la Constitución. Lo que aquél califica como infracción muy grave es lo siguiente:

"La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales".

En la redacción inicial de la Ley Orgánica 6/1985 no figuraba esta infracción. Entonces, lo que se castigaba en el apartado tercero de su artículo 417, además del retraso injustificado y reiterado, era el abandono en el desempeño de la función judicial. Fue la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, la que dio al precepto del que hablamos la redacción que se ha reproducido.

De sus propios términos, de la ubicación sistemática del artículo y de su conexión con las normas que en la Constitución y en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial dibujan la posición de los Jueces y Magistrados y la que es propia del Consejo General del Poder Judicial, así como de su relación con el Código Penal, derivan elementos suficientes para fijar con la necesaria precisión, a los efectos de este recurso, los confines de la desatención a la que nos estamos refiriendo. En esa labor de concreción es, por lo demás, de gran importancia la doctrina emanada de las Sentencias en las que esta Sala Tercera se ha ocupado de la infracción que estudiamos. Pues bien, a partir de estos materiales cabe señalar que la conducta de desatención hace referencia a un comportamiento omisivo, aquél que no observa la atención o el cuidado debidos. Y, si negativamente se califica de este modo, positivamente puede presentarse como ligereza o distracción.

Además, la desatención castigada disciplinariamente ha de producirse en cualquiera de los momentos a los que se refiere el artículo 417.9: iniciación, tramitación o resolución de los procesos o causas o en el ejercicio de cualquier competencia judicial, descripción ésta muy amplia que abarca los distintos planos de la actuación de los Jueces y Magistrados en el cumplimiento de sus deberes. No obstante, no puede subsumirse en el ámbito normativo del precepto cualquier falta de cuidado o distracción. Al fin y al cabo, estamos ante una infracción muy grave y si el legislador atribuye esta calificación a la falta es imperativo que la conducta omisiva de la atención necesaria sea de esa misma entidad. No es obstáculo a esta conclusión el hecho de que la Ley no califique expresamente de esta manera la desatención. Es suficiente con su conceptuación como infracción muy grave y su consiguiente inclusión en el mismo artículo que relaciona las conductas infractoras más graves que --fuera de los casos de delito-- pueden cometer en el ejercicio de sus funciones los miembros de la Carrera Judicial.

Pero si la desatención ha de ser muy grave para que integre el tipo, eso no significa que quede reducida solamente a los casos en que sea de carácter palmario. El paso dado por la Ley Orgánica 16/1994 de sustituir el abandono por la desatención significa que quiere corregir disciplinariamente no sólo aquellas actuaciones que prescinden absolutamente de la obligada diligencia, sino también aquellas otras en las que quepa apreciarla tras el examen detenido de los hechos. Tampoco exige el artículo 417.9 que la desatención sea reiterada ya que el elemento de la reiteración lo predica solamente del retraso. Por otro lado, esta infracción sólo puede apreciarse a posteriori y el examen de la propia resolución judicial es uno de los elementos en los que cabe apoyarse para determinar la existencia de la desatención. Naturalmente, esto sólo será posible en tanto las conductas a considerar no constituyan delito de prevaricación en sus formas dolosa o culposa, pues de ser ése el caso, el castigo penal excluye el disciplinario por los mismos hechos.

Ulteriores acotaciones del subtipo de desatención del artículo 417.9 derivan de la posición constitucional que es propia de los Jueces y Magistrados y de la separación de poderes que establece el texto fundamental. Aquélla se caracteriza por la independencia, la inamovibilidad, la responsabilidad y la estricta sumisión a la Ley. Ésta se distingue por estar atribuida exclusivamente a los Juzgados y Tribunales. Así resulta con claridad del artículo 117 de la Constitución. En este contexto, el Consejo General del Poder Judicial, es el órgano de gobierno llamado a velar por aquélla independencia pero, también, para que los Jueces y Magistrados cumplan los deberes que les corresponden. Por eso, el artículo 122.2 le atribuye la competencia sobre su régimen disciplinario, lo que supone apoderarle de la potestad sancionadora. No hay duda, por tanto, de que la extensión que haya de darse a sus atribuciones disciplinarias ha de ser respetuosa con la independencia judicial y con la exclusividad con que Juzgados y Tribunales ejercen la jurisdicción. Tampoco es dudoso que esa interpretación no puede conducir al vaciamiento de dicha potestad, ya que tal efecto entraría en contradicción con el propio artículo 122.2 de la Constitución y, también, con su artículo 117.1 ya que supondría un menoscabo de la responsabilidad que demanda a Jueces y Magistrados, para los que no consiente ningún privilegio.

Esto significa que el legislador tiene espacio suficiente para dotar de contenido al régimen disciplinario que aplica el Consejo General del Poder Judicial. Espacio que no agotó la Ley Orgánica en 1985, sino que, posteriormente, se ha ido integrando y completando con las Leyes Orgánicas 16/1994 antes citada y 19/2003, de 23 de diciembre, y que puede ser susceptible de ulteriores intervenciones legislativas que lo perfeccionen. Ahora bien, junto a esta conclusión se impone otra de indudable peso: cualquiera que sea el alcance que se atribuya a la potestad sancionadora del Consejo General del Poder Judicial, no puede convertirse en instrumento o pretexto para que corrija el ejercicio de la potestad jurisdiccional. La relevancia constitucional que es propia del Consejo y la especial posición de autonomía de la que disfruta, si bien le convierte en órgano idóneo para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los Jueces y Magistrados, siempre sujeto al eventual control jurisdiccional, no le autoriza a adentrarse en el ámbito jurisdiccional con el propósito de imponer sus propias valoraciones a las que en el ejercicio de sus funciones lleven a cabo los órganos judiciales. Su cometido es otro, el que enuncia el artículo 122.2 de la Constitución, el cual es, además, instrumental: sirve para salvaguardar la independencia judicial.

Sobre la infracción de desatención no se ha podido formar una doctrina jurisprudencial que merezca la consideración de consolidada. En realidad, dada la relativa novedad de la falta, introducida en 1994, y el hecho de que no es el incumplimiento de sus deberes lo que distingue la actuación de la inmensa mayoría de los Jueces y Magistrados, han sido muy pocas las ocasiones en las que esta Sala ha sido llamada a pronunciarse sobre este aspecto del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En efecto, son tres las Sentencias dictadas al respecto: de 14 de julio de 2000 (recurso 91/1998), de 2 de marzo de 2002 (recurso 37/1999) y de 4 de junio de 2003 (recurso 114/2002). No obstante, de estos tres pronunciamientos resultan unas conclusiones que, además de ser coherentes con cuanto se ha indicado, reflejan conductas que están incluidas en el tipo legal.

Así, en la de 14 de julio de 2000 se consideró incursa en desatención la actuación del Magistrado Presidente de un Tribunal del Jurado que no observó las reglas de dirección del juicio, dejó lagunas en la interpretación de las normas y no observó la diligencia debida en la redacción del veredicto, que tuvo que ser confeccionado en diversas ocasiones, con continuas protestas de las partes, realizándose de forma confusa y contradictoria, lo que motivó que fuera declarado nulo el juicio por Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En la de 2 de marzo de 2002, apreció desatención en un Magistrado Juez de lo Social que, habiendo resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que la controversia de la que conocía era de naturaleza laboral, lo que suponía que debía entrar a resolver la acción de despido ejercitada, se negó a ello, siguió considerando no laboral la relación jurídica controvertida y, por eso, entendió que no podía haber despido. En fin, en la Sentencia de 4 de junio de 2003 el Magistrado Juez de Instrucción no resolvió de inmediato sobre la situación de un detenido que le fue presentado por la Policía.

En los tres casos pesaba sobre los Magistrados un deber inexcusable de actuar en un determinado sentido, taxativamente señalado por la Ley o de hacerlo en un determinado momento. Por eso, se castigó la actuación consistente en resolver de manera contraria a la legalmente establecida o la falta de actuación cuando procedía. Al confirmar las sanciones impuestas por el Consejo General del Poder Judicial en estos casos, esta Sala Tercera, no sólo confirmó la inclusión de las conductas descritas en el tipo del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que también juzgó ajustado al ordenamiento jurídico que el Consejo examinara el contenido de las resoluciones judiciales a los efectos de comprobar el cumplimiento o incumplimiento de ese deber inexcusable que obligaba a los Magistrados. Y lo hizo, entre otras razones, porque no puede considerarse intromisión en la función jurisdiccional la exigencia de responsabilidad por apartarse aquellos del único camino que podían y debían seguir.

La cuestión que se suscita a propósito de este recurso es si agotan el conjunto de conductas subsumibles en la figura disciplinaria de desatención las que suponen el apartamiento del juzgador de la conducta inequívoca que le impone la Ley. En otras palabras, se trata de saber si, además, caben en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial las conductas que se producen en el proceso de adopción de una resolución jurisdiccional y suponen la infracción de deberes impuestos por las leyes procesales, entre ellos la omisión de la diligencia que a todas luces es absolutamente necesaria, aunque su cumplimiento no conlleve una única forma de proceder sino que permita diversas opciones. La respuesta ha de ser afirmativa: en tales casos también hay desatención sancionable disciplinariamente siempre que, efectivamente, esa falta de cuidado se sitúe extramuros de la decisión jurisdiccional, revista las características que se han indicado y así se compruebe en el expediente.

En resumen, la desatención es una falta muy grave que cometen los Jueces y Magistrados cuando obran con descuido o ligereza muy graves en la iniciación, tramitación o resolución de las causas o procesos de los que conocen o en el ejercicio de cualesquiera competencias judiciales. Supone la infracción de los deberes que las leyes les imponen, bien por apartarse del proceder que de éstas resulta con absoluta claridad sobre el sentido o el momento de la decisión que están llamados a tomar, bien por incumplir, en los supuestos en que sean llamados a formular una valoración, las reglas legales que deben presidir el proceso encaminado a producir la decisión o por omitir la diligencia que deben poner en el mismo. Se trata de una infracción que se castiga siempre que no se trate de una conducta incardinable en el Código Penal. En fin, el desacierto judicial no supone desatención, ni la exigencia de responsabilidad disciplinaria por razón del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza al Consejo General del Poder Judicial a sancionar los errores en que puedan incurrir los Jueces y Magistrados al juzgar una controversia.

Precisado el alcance del precepto aplicado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial hemos de comprobar si los hechos producidos en torno a la excarcelación de Alvaro pueden encuadrarse en ese tipo sancionador. A este respecto, lo primero que hemos de decir es que no puede reprocharse al Consejo que incoara un expediente disciplinario ante lo sucedido. Puede aceptarse, incluso, que se percibiera la existencia de apariencias de la conducta infractora descrita en el precepto legal que hemos examinado. Desde luego, la actuación del Ministerio Fiscal fue mucho más allá, pues encontró base suficiente para acusar de prevaricación a los Magistrados. Por otra parte, aun cuando la Sala Segunda resolvió que la conducta de éstos no era constitutiva de delito, dejó la puerta abierta a la posibilidad de que hubieran cometido la falta muy grave de desatención. Es especialmente significativo en este sentido el Auto de 14 de mayo de 2002, del Magistrado Instructor de la causa penal 4/2002. Por tanto, consideramos que el Consejo General del Poder Judicial obró correctamente al incoar y proseguir el expediente disciplinario, incluso cuando quedó claro que no existía delito.

Esto quiere decir que debemos rechazar cuanto alega el recurrente sobre la inaplicabilidad del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a conductas no concernientes a competencias judiciales. Para ello, nos basta con recordar que, de la construcción que hemos hecho de la infracción muy grave de desatención, se desprende con toda facilidad que incluye los comportamientos que los Jueces y Magistrados observan en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, cuya punibilidad dependerá de la concurrencia de los requisitos que se han identificado.

Señalábamos antes que, a la hora de exigir la responsabilidad disciplinaria derivada de la desatención, es posible, a veces imprescindible, examinar el contenido de las actuaciones y resoluciones judiciales para establecer si, al realizarlas o adoptarlas, se han cumplido los deberes que a Jueces y Magistrados imponen las leyes, entre los que se cuenta el de observar la diligencia necesaria. Hay que coincidir, pues, con la interpretación que hace el Consejo del sentido de la norma y con la distinción que traza entre la decisión judicial y el proceso que lleva a ella y con la consecuencia que resulta a efectos disciplinarios: la posibilidad de exigir responsabilidad por la desatención que se produzca en la fase formativa de la resolución.

Lo que ocurre es que el Consejo, en su celo por exigir el cumplimiento de los deberes propios de los Jueces y Magistrados y ante la trascendencia de lo sucedido, acaba enjuiciando el contenido de la resolución jurisdiccional, contrastándola con su propio criterio de lo que era procedente y, ante la discordancia, sancionando una forma de proceder que, en sí misma, no cae dentro de la desatención que contempla la Ley Orgánica.

Nuestra conclusión requiere volver sobre los hechos, tal como los apreciamos a partir de los elementos que obran en el expediente administrativo. De ellos resulta que cuando la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional estima la súplica del Sr. Alvaro y le pone en libertad --modificando así el criterio que mantenía desde que, el 6 de julio de 2001, resolvió por primera vez sobre su libertad-- había llegado a la convicción de que el estado de salud del preso conjuraba el riesgo de fuga y de que su mantenimiento en prisión comportaba un claro peligro de suicidio como consecuencia de la enfermedad que padecía. Asimismo, estaba convencida de que esa enfermedad no podía tratarse adecuadamente en el Centro Penitenciario. Es decir, la Sección dio pleno crédito al Informe del Psiquiatra, del cual se desprende, no tras una lectura somera, sino, incluso, desde la más detenida que se quiera considerar, lo que acabamos de decir. No es, pues, por desatención por lo que lo aceptaron los Magistrados, sino porque de los términos en que está redactado no cabía otra conclusión. De ahí que entendieran que debían dar más importancia a la vida que veían en peligro.

Que el Psiquiatra, semanas después y cuando está imputado en la causa penal, matizara y rebajara el sentido de su Informe y señalase que no recomendaba la excarcelación, ni decía que la enfermedad fuera muy grave, o que admitiera que era posible tratar adecuadamente al Sr. Alvaro sin ponerle en libertad, no sirve para desdecir lo que revela la simple lectura, sin prejuicios derivados de lo que después se supo, del Informe de 21 de noviembre de 2001. Es decir de una lectura hecha en las mismas condiciones en que la hizo el ponente y de la que dio cuenta a los Magistrados. Ha de repararse, además, que se trataba, no de un dictamen de parte, sino de lo que manifestaba, a iniciativa del Tribunal, quien figuraba como Psiquiatra Oficial del Centro Penitenciario y remitía su parecer por conducto de la Dirección del mismo. Por otra parte, hay que entender que los miembros de la Sección se impusieron suficientemente de lo que el Informe decía, pues su conocimiento del mismo y el hecho de que vieran que en él podía haber base suficiente para cambiar de criterio sobre la libertad del Sr. Alvaro explican que uno de los Magistrados, el Sr. Jorge, propusiera al ponente, sumándose éste y el recurrente a esa iniciativa, que se contrastara el parecer del Psiquiatra con el Médico Forense de la Audiencia Nacional.

Y, en efecto, el ponente pidió al Médico Forense don Juan Ramón, tras coincidir con él en la Audiencia Nacional, que le acompañara a su despacho. Una vez allí, don Luis Manuel, después de abordar otro asunto distinto de éste, preguntó por el Informe que nos ocupa. El Sr. Juan Ramón explica, en el informe que remitió al Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial el 15 de enero de 2002 y obra en las Diligencias Informativas, en estos términos el desarrollo de la conversación:

"Acto seguido me enseñó la copia de un informe, procedente del Centro Penitenciario de Valdemoro, firmado por su Médico Psiquiatra, relativo a un interno al que yo no había reconocido, cuyo nombre en aquél momento no me decía nada --Alvaro--. El Sr. Presidente me preguntó por las características de lo que era un trastorno bipolar, por su tratamiento, acerca de la gravedad que reflejaba el informe; le comenté que se trataba de una alteración psíquica psicótico- depresiva que cursa de estados de euforia o maníacos a estados de depresión y que se trata habitualmente con medicamentos con contenido de litio, que por lo que el informe describía se trataba de una patología grave y que me parecían adecuadas las medidas que recomendaba el médico psiquiatra de la prisión. También le indiqué que el psiquiatra de Valdemoro era un profesional de experiencia, al que conocía personalmente. Terminada esta entrevista, que duró un par de minutos, abandoné el despacho del Magistrado sin que ulteriormente haya sido requerido de nuevo para nada hasta el momento presente. También significo que me limité a comentar el informe clínico penitenciario sin que se me mostrara ningún otro antecedente o el conjunto de las actuaciones. Como ya he indicado, mis comentarios al Magistrado solicitante fueron de carácter verbal".

De estas manifestaciones, sobre las que el Sr. Juan Ramón se ratificó posteriormente en el curso del expediente y de la causa penal y que consideramos más significativas que sus declaraciones ulteriores por su mayor proximidad a los hechos y porque las hace por sí mismo, con mayor espontaneidad y fuera del contexto de un interrogatorio que tiene lugar en el marco de un procedimiento sancionador, resultan algunos datos especialmente relevantes dados los términos del pliego de cargos y de la propuesta de resolución. Por un lado, que no se trató de una conversación informal en un pasillo, sino que tuvo lugar en el despacho del Presidente de la Sección y ponente y que versó sobre el Informe del Psiquiatra. Igualmente, se aprecia que el Médico Forense examinó ese Informe y que, desde luego, se impuso de su contenido. A su vez, lo anterior, nos lleva a pensar que la duración de la conversación debió ser más extensa de lo que se dice el Acuerdo recurrido: dos a cuatro minutos. La propia lectura del Informe que tiene dos páginas y media de relativa densidad y las preguntas y respuestas que hubo permiten pensar que cuando el Sr. Juan Ramón habla de un par de minutos lo hace en sentido coloquial, refiriéndose a una duración, ciertamente no muy prolongada, pero sí suficiente para tomar conocimiento del contenido del Informe y dar su opinión, aunque, es cierto, no se tratase de un especialista en psiquiatría, según confirmó más tarde, ya en el seno del expediente disciplinario.

Con estos elementos tuvo lugar la segunda deliberación de la Sección, la primera se produjo en torno al 10 de diciembre y ésta sería en torno al 17 o 18 de diciembre de 2001. Cada una de ellas, según apreciación coincidente de los Magistrados, recogida en el pliego de cargos, en la propuesta de resolución y en el Acuerdo del Consejo, duró unos veinte minutos. Ahora, en la segunda, el ponente informa de su entrevista con el Médico Forense y se acuerda estimar el recurso de súplica y disponer la libertad por las razones que dice el Auto de 21 de diciembre de 2001: el estado de salud que elimina, para la Sección, el riesgo de fuga y consideraciones humanitarias, debatiéndose entre los Magistrados si era procedente incluir entre las medidas cautelares la de exigir justificación de que el Sr. Alvaro seguía tratamiento médico, lo que, finalmente se hizo.

No puede considerarse apresurada una decisión por el sólo hecho de que se tome en dos deliberaciones de veinte minutos cada una. Puede ser perfectamente suficiente para abordar todos los extremos relevantes. Y no implica desconocimiento del proceso no consultar los autos. Por el contrario, tomando como referencia las pautas de comportamiento profesional de Magistrados experimentados, hay que entender que, después de haber resuelto en varias ocasiones en un período de pocos meses --de julio a diciembre de 2001--sobre la libertad de un preso preventivo como el Sr. Alvaro, los integrantes de la Sección estaban al tanto de los datos esenciales del proceso al que estaba sometido. Al menos, puestos a deducir lo que resulta de los elementos de juicio existentes en las actuaciones disciplinarias, cuando son posibles dos interpretaciones, habrá que estar a la más favorable a los expedientados, sobre todo cuando es la más plausible. Por otro lado, en relación con el conocimiento que los otros dos Magistrados tenían del asunto, es de hacer constar que el Instructor no recoge en su propuesta de resolución lo que sí afirmaba en el pliego de cargos: que el recurrente no conocía la petición del Fiscal para el Sr. Alvaro, ni la fecha del comienzo del juicio oral. Pese a ello, el Pleno del Consejo incluye estos extremos en los hechos que considera probados, sin explicar por qué acepta lo que el Instructor no le ha propuesto.

Hay que pensar, pues, que estaban al tanto de la causa penal y que centraron su debate en lo que importaba desde el momento en que dieron crédito al Informe del Psiquiatra. La motivación del Auto es coherente con este planteamiento en el que la fianza pasa a desempeñar un papel secundario. No sólo porque, como dice el Auto de la Sala Segunda de 23 de julio de 2002 era razonable o suficiente, al igual que las otras medidas cautelares, sino porque en el juicio -- equivocado-- de la Sección, lo que les permitía pensar que el Sr. Alvaro no se fugaría era su grave estado de salud. Además, situados en esta tesitura, si la Sala pensaba que debía ponerle en libertad para evitar el riesgo de suicidio no podía fijar una fianza tan elevada que en la práctica impidiera la excarcelación. Por último, no debe olvidarse que el Informe del Psiquiatra hacía referencia explícita al reciente matrimonio del Sr. Alvaro y a la próxima maternidad de su esposa, lo que introducía en el debate otros factores relacionados con las consideraciones humanitarias a las que alude la fundamentación de Auto de libertad.

De cuanto se ha expuesto cabe concluir que, en el proceso de decisión que condujo al Auto de 21 de diciembre de 2001, los Magistrados sancionados, el ponente y los otros dos miembros de la Sección Cuarta, al dar cumplimiento al artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no prescindieron de los mínimos criterios de atención que les eran exigibles, aunque no fueran suficientes para excluir el error en el que incurrieron. Es decir, no obraron con el descuido muy grave que ha de concurrir para que pueda castigarse disciplinariamente la desatención en los casos en los que la decisión judicial depende de un pronóstico que se confía al Tribunal. En definitiva, la errónea decisión de don Luis Manuel, de don Carlos José y de don Jorge no encaja en la infracción de desatención que hemos caracterizado antes.

La consecuencia ineludible es la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Falta únicamente por fijar el alcance del fallo. Naturalmente, la estimación del recurso contencioso-administrativo comporta la anulación del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 29 de julio de 2002, lo que supone la de la sanción de seis meses de suspensión que le impuso a don Carlos José. En su demanda, el recurrente pide, también, que "se proceda a ordenar cuantas actuaciones sean necesarias para reponerle en la situación previa a su cumplimiento o, en su defecto, a reparar los perjuicios sufridos como consecuencia del cumplimiento de una sanción improcedente. A tal efecto, en período de ejecución de sentencia se concretarán esos perjuicios entre cuyas bases se incluyen las retribuciones dejadas de percibir, el descrédito personal y profesional irrogado al recurrente como consecuencia de la imposición indebida de una sanción, pérdida de puestos en el escalafón, consecuencias de la anotación de la falta en expediente personal".

A la vista de estas peticiones, debemos definir el alcance del fallo estimatorio. A este respecto, además de la anulación del Acuerdo y de la sanción, procede reconocer el derecho del Sr. Carlos José a las retribuciones que se acredite que no percibió a causa de la suspensión de seis meses que ha cumplido e, igualmente, el de recuperar los puestos en el escalafón que hubiera perdido, así como a llevar a su expediente personal la anotación de esta Sentencia con las consecuencias que eso representa respecto de las anteriores.

En cambio, estima la Sala que no procede reconocerle el derecho a ser resarcido por el descrédito personal y profesional que aduce. La razón no es otra, por lo que se refiere a lo profesional, que entre los deberes que comporta la pertenencia a la Carrera Judicial y emanan de la responsabilidad que corresponde a sus miembros, ha de considerarse incluido el de soportar las consecuencias del ejercicio por el Consejo General del Poder Judicial de la potestad disciplinaria en aquellos casos, como el presente, en los que la incoación y tramitación del procedimiento disciplinario esté justificada. De la propia lógica del sistema resulta que los efectos negativos derivados de ese sometimiento, quedan suficientemente compensados, bien por el archivo del expediente, bien por la Sentencia de esta Sala que acoja el recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora, que es lo que sucede en este caso. Y, respecto del descrédito personal que aduce el recurrente, a falta de elementos para precisar el perjuicio en lo que no vaya asociado al profesional, elementos que no aporta ni siquiera a título de bases para concretarlo en período de ejecución de Sentencia, entendemos que no procede hacer reconocimiento alguno.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Con carácter previo al análisis de las cuestiones que aquí se debaten, procede examinar un conjunto de documentos que integran el expediente administrativo y que sirven para contextualizar la ulterior valoración ponderada de las circunstancias concurrentes, discrepando, en este punto, de la sentencia:

1. Alvaro, alias "Santo" o "Nota", fue procesado por Auto de 9 de julio de 1999 del Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional en el sumario nº 15/99 -Operación Temple- al integrarse en el primer escalón directivo de una organización colombiana destinada a la introducción de la droga -en cantidad de diez toneladas de cocaina- en España y participa en múltiples reuniones con ciudadanos españoles. En dicho Auto de procesamiento se le imputan la comisión de hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, 369.3 y 6 y 370 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 y se acuerda la situación de prisión incondicional. El Ministerio Fiscal solicitó en el escrito de calificación provisional la imposición al Sr. Alvaro de sesenta años de prisión y 69.000 millones de multa, estando prevista la apertura del juicio oral de la llamada "Operación Temple" para el día 14 de enero de 2002. El juicio se celebró, declarándose la rebeldía de éste.

2. En la pieza de situación personal del Sr. Alvaro constan las siguientes resoluciones dictadas por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional:

1. Auto de 6 de julio de 2001 que decreta la prolongación de la prisión provisional hasta el 8 de julio de 2003, basándose en la inexistencia de arraigo en España y al no haberse podido celebrar el juicio oral en el plazo máximo de dos años, ante la necesidad de neutralizar el riesgo efectivo de inasistencia al juicio.

2. Auto de 14 de septiembre de 2001 que desestima el recurso de súplica contra el Auto de 6 de julio de 2001 haciendo referencia al "riesgo de fuga de especial entidad".

3. Escrito de solicitud de libertad de 21 de septiembre de 2001 de la representación procesal del Sr. Alvaro, que es denegado por Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de 2 de octubre de 2001. En escrito de la representación procesal del Sr. Alvaro de 3 de octubre de 2001 se alude a graves depresiones de éste y se solicita de la Sala "informe detallado sobre diagnóstico, pronóstico, alternativas de tratamiento y riesgos".

4. El Ministerio Fiscal en escrito dirigido a la Sección Cuarta, con fecha 31 de octubre de 2001, pone de relieve que el Sr. Alvaro "pretende eludir la acción de la justicia" y la Sección Cuarta, en Auto de 14 de noviembre de 2001, deniega la petición de libertad, interponiéndose recurso de súplica.

5. El pronóstico emitido por el Médico Psiquiatra y Especialista en Psiquiatría Legal del Centro Penitenciario Madrid III (Valdemoro) del interno Alvaro, con fecha 24 de noviembre de 2001, literalmente señala: "Con tratamiento la evolución es generalmente buena, pero la situación de encarcelamiento va a tener un efecto negativo en la evolución de la enfermedad bipolar con constantes recaídas y graves consecuencias familiares y sociales, ya de por sí es proclive a la inestabilidad emocional y el tratamiento fomentando las tendencias de autoaislamiento y desesperanzas propias del depresivo y la ausencia de apoyo afectivo y con un estrés por fracaso adaptativo, siendo incapaz de reducir con sus propios recursos de activación biológica y emocional que produce la interacción con el entorno incierto, produciéndole una desorganización de su vida psíquica. Cada recaída hace al individuo más vulnerable al estrés de forma que puede llegar a presentar ciclaciones rápidas, que es la sucesión de depresión o fase maníaca. De modo que los mecanismos biológicos reguladores del estado de ánimo, parecen entrar en oscilación permanente, que lleva a la persona a perder el punto de referencia de su estado anímico habitual, pérdida percibida de control. Recomendamos un tratamiento ambulatorio dada la relación de estrés actual y la vulnerabilidad para prevenir nuevas crisis, para impedir las principales complicaciones de la enfermedad, la más grave de todas: el suicidio".

6. El Auto de 21 de diciembre de 2001, dictado por los Magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, acuerda: "Estimar la súplica y decretar la libertad provisional de Alvaro siempre que preste fianza por importe de cinco millones de pesetas y preste obligación "apud acta" de presentarse los días uno y quince de cada mes ante este Tribunal, así como cuando fuere llamado y, en particular, el próximo día 14 de enero de 2002, fecha de inicio de las sesiones del juicio oral, en esta Audiencia Nacional. Al efectuar las presentaciones del procesado, deberá justificar estar recibiendo tratamiento ambulatorio. El procesado fijará domicilio y se comprometerá a comunicar cualquier cambio de domicilio que hiciere. Se establece la prohibición expresa de que Alvaro abandone el territorio español sin autorización del Tribunal, debiendo quedar su pasaporte depositado en este órgano judicial".

   El razonamiento que se contiene en el fundamento jurídico primero del Auto de 21 de diciembre de 2001 es el siguiente: "A la vista del estado de salud del procesado constituido en prisión Alvaro, que padece trastorno bipolar -produciendo el encarcelamiento un efecto negativo en la evolución de la enfermedad-, según resulta del informe emitido por el Psiquiatra del Centro Penitenciario donde se encuentra el procesado, se estima procedente decretar la libertad provisional del mismo con constitución de fianza y otras cautelas como presentaciones, retirada de pasaporte, prohibición de abandonar el domicilio familiar y justificación de hallarse sometido a tratamiento ambulatorio, atendiendo, de una parte, a consideraciones humanitarias y, de otra, a que la enfermedad aparece como elemento neutralizador del riesgo de fuga".

7. El posterior Auto de 22 de diciembre de 2001, dictado por los Magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, declara bastante la fianza prestada para garantizar la libertad provisional de Alvaro y, en consecuencia, acuerda librar exhorto al Juzgado de Guardia del Centro Penitenciario, en el que se encuentre interno para que a su vez libre mandamiento de libertad respecto del acusado mencionado, debiéndose constituir por éste obligación "apud acta" de comparecer todos los 1 y 15 de cada mes ante el Juzgado de su domicilio y siempre que fuere llamado ante el Juez o el Tribunal que conozca de la causa y, en particular, el próximo día 14 de enero de 2002, fecha de inicio de las sesiones del juicio oral, así como de comunicar a este último Organo Judicial cualquier cambio de domicilio, y se le prohibe la salida al extranjero, debiendo entregar su pasaporte al salir en libertad".

8. El Auto de 26 de diciembre de 2001, dictado por los mismos Magistrados, señala literalmente:

   "Antecedentes: Con fecha 21 del corriente mes se decretó la libertad provisional con fianza del procesado en esta causa Alvaro, siendo excarcelado al día siguiente, 22 de diciembre, al hacerse efectiva la fianza. Con fecha de hoy el Ministerio Fiscal ha interesado la celebración de la comparecencia del artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a efectos de que se decrete de nuevo la prisión. La Policía ha informado a esta Sección en el sentido de no haber sido localizado Alvaro en el domicilio por él fijado al ser puesto en libertad, CALLE000, NUM000, de Madrid.

En el expediente disciplinario 1/2002 del Consejo General del Poder Judicial, el Instructor Delegado formuló el siguiente pliego de cargos:

1º) La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, formada por los Ilmos. Sres. D. Luis Manuel (Presidente), D. Jorge y D. Carlos José, acordó por Auto de 21 de diciembre de 2001 la excarcelación de Alvaro (alias "Santo"), que se encontraba en situación de procesado y en prisión en el Sumario 15/1999 - OperaciónTemple-, incoado por un presunto delito de narcotráfico a gran escala por introducción en España de 10 toneladas de cocaína.

Dicho Auto fue dictado veinticuatro días antes del comienzo de las sesiones del juicio oral de la referida causa y dicho procesado estaba bajo la petición del Ministerio Fiscal de una pena de sesenta años de prisión y multa de 69.000.000.000 de pesetas.

2º) Para llegar a dictar el referido Auto de 21 de diciembre de 2001 que resolvía un recurso de súplica, se dieron los siguientes acontecimientos:

1º) El Letrado D. Gustavo López-Muñoz Larraz se dirigió verbalmente al Presidente de dicha Sección Cuarta D. Luis Manuel instándole a resolver rápidamente la petición de libertad que había solicitado para su cliente Alvaro, afirmando que, en el caso de que se adoptara dicha decisión de excarcelación, podían tomarse las medidas cautelares que se estimaran oportunas, como eran las de dormir el procesado todas las noches en la sede de la Audiencia Nacional, que al liberado, además, se le impusiera una pulsera de localización electrónica o similar, incluso la fijación de una fianza lo suficientemente disuasoria por su entidad para no rehuir la acción de la Justicia, todo ello con la finalidad de evitar el suicidio de su cliente que se encontraba en una mala situación psíquica.

2º) El Presidente de la Sección, D. Luis Manuel, también leyó el informe psiquiátrico, que había sido pedido previamente a la resolución de dicho recurso de súplica, y que fue extendido por el Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario de Valdemoro, llegando a la conclusión, después de dicho examen, de que si no se ponía en libertad al referido Alvaro, éste podía llegar al suicidio. Sin embargo, de tal informe psiquiátrico se deduce - y así lo confirma su autor-, que dicha posibilidad de suicidio se podía evitar, incluso, sin la excarcelación solicitada, o sea, continuando en prisión y con un régimen apropiado de control.

Y así se deduce de dos datos:

a) Que dicho informe psiquiátrico recomienda un tratamiento ambulatorio dada la relación de estrés actual y la vulnerabilidad para prevenir nuevas crisis, para impedir las principales complicaciones de la enfermedad, la más grave de todas: el suicidio (pág. 43, tomo II). b) Que en la declaración del Psiquiatra autor de tal informe, se dice literalmente que en el mismo no se pronunció sobre si era más favorable o no la salida de la cárcel en tratamiento ambulatorio fuera de la cárcel y que el tratamiento ambulatorio fuera de la prisión fue uno de los que propuso en su informe, también se puede tener tratamiento ambulatorio en la cárcel. Su informe (sigue diciendo el Psiquiatra) no es proclive a la excarcelación, pero da alternativas por si se produce dicha excarcelación (pág. 70, tomo II).

Dicha interpretación fue hecha saber por el Presidente a los otros dos Magistrados en la primera fase, de las dos en que se dividió la deliberación sobre el tema y que se realizó sobre el día 10 de diciembre, durando la misma unos veinte minutos. Dicha primera fase de deliberación no fue convocada "ad hoc", sino que surgió después de otra deliberación muy larga y tensa -sobre el caso Ekin de implicaciones terroristas-. Y fue entonces y sin que se tomara decisión alguna, cuando el Magistrado Jorge aconsejó al Presidente que consultara el antedicho informe psiquiátrico con un Médico Forense de la Audiencia Nacional.

3º) Así lo hizo el Presidente, hablando con el Médico Forense D. Juan Ramón, en una entrevista que duró un tiempo de dos a cuatro minutos, manifestando dicho Médico que compartía el informe psiquiátrico y que le parecía acertado, sin entrar en más profundidades.

4º) Mas tarde, sobre los días 17 o 18 de diciembre -no hay acuerdo sobre la fecha exacta- se realizó la segunda fase de la deliberación, que duró, poco más o menos, el mismo tiempo que la anterior y que tampoco fue convocada "ad hoc" y también después de otra tensa deliberación de dos o tres horas sobre el tema Ekin, y fue entonces cuando se llegó a la decisión de resolver el recurso favorablemente, accediendo a la excarcelación. El Ministerio Fiscal había informado en contra.

5º) Las medidas cautelares no fueron discutidas en tal deliberación de una manera concisa y detenida. Incluso uno de los Magistrados, D. Carlos José, no sabía la situación procesal del excarcelado, en el sentido de la petición del Ministerio Fiscal sobre el mismo, ni la fecha en que empezaban las sesiones del juicio oral. O sea, que en la deliberación no se habló de tal cuestión.

6º) Los tres Magistrados basaron tal decisión de libertad en la intención mental de evitar el suicidio del referido Alvaro.

7º) Con fecha 26 de diciembre de 2001, se dio orden de busca y captura contra Alvaro, quien no fue localizado ni en el domicilio que fijó ni en cualquier otro lugar. Actualmente se encuentra en paradero desconocido

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El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en el Acuerdo impugnado de 29 de julio de 2002, hace suyos los hechos declarados probados por el Sr. Instructor y, en particular, los siguientes, que en parte, se recogen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia:

1. ) El Auto por el que se dejaba sin efecto la prisión provisional de Alvaro y dada la gravedad de los hechos que se le imputaban, era una resolución de enorme trascendencia -no sólo en su inmanencia, sino también en su reflejo de la estimación social-.

2. ) Llegar a tal resolución exigía "a priori" un especial cuidado en su estudio y especial atención a los autos en los que había de realizar sus efectos.

3. ) Los componentes de la Sala no prestaron la atención y cuidado necesarios, toda vez que: a) Se examina por el Ponente el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario, de una manera somera, ya que no deduce la existencia en el mismo de la posibilidad de evitar el suicidio de Alvaro sin recurrir a la excarcelación -posibilidad que podía evitarse con un tratamiento dentro de la prisión y con un régimen controlado-. Los otros dos miembros de la Sala no vieron ni examinaron tal informe. b) A petición de uno de los Magistrados, Sr. Jorge, el Ponente consulta el alcance y contenido de dicho informe con el Médico Forense de la Audiencia Nacional, consulta que duró de dos a cuatro minutos y realizada de una manera informal. c) La deliberación precisa para dictar el Auto de libertad en cuestión tuvo dos fases de una duración, cada una de ellas, de unos veinte minutos y con un espacio de tiempo de unos siete u ocho días, las cuales no fueron convocadas específicamente para ello, sino que se realizaron aprovechando que habían terminado de deliberar sobre otro tema muy complicado, que les llevó en cada una de las fases unas dos o tres horas, las cuales fueron muy tensas y difíciles, y es cuando después de esta última fase de deliberación se acuerda dictar Auto de libertad. En dichos momentos de la deliberación no se manejaron los Autos que componían el sumario. d) Dicho Auto no se dictó acompañando la excarcelación de medidas cautelares propias, pero no obligadas por la ley, de la personalidad del afectado -implicado en un grave caso de narcotráfico-, de las gravísimas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y de que incluso algunas medidas cautelares fueron propuestas verbalmente al Ponente por el Abogado del excarcelado. e) Todo ello, además, sin haber tenido en cuenta el impacto sociológico que puede suponer la libertad de un implicado en un caso muy grave de narcotráfico, lógicamente dispuesto a rehuir la acción de la justicia. Además la libertad se acordó pocos días antes de iniciarse las sesiones del juicio oral. f) Asimismo se declara probado que el Magistrado D. Carlos José desconocía la fecha concreta de inicio de las sesiones del juicio oral. g) Desconocía asimismo el referido Magistrado la petición deducida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. h) Por otra parte, el Abogado defensor del procesado, ofreció a la Sala el cumplimiento de medidas cautelares más amplias que las que luego fueron efectivamente acordadas en el Auto de concesión de libertad provisional».

En el Acuerdo impugnado, al valorar las circunstancias concurrentes se hace constar, entre otros extremos, de incidencia directa en el contenido de la resolución:

1. ) La lectura del Auto de puesta en libertad refleja que no existe referencia alguna -la más mínima- al motivo por el que la cuantía de la fianza se fija en 5.000.000 de pesetas. De la prueba practicada, valorada en su conjunto, puede concluirse que dicha cuantía no fue objeto de discusión, controversia o valoración por los Magistrados, sino que se fijó en ese importe de la misma forma que podía haberse fijado en otro mayor o menor, sin que ello obedeciera a un previo juicio de relevancia. No haberse detenido a valorar la cuantía que debía imponerse, sólo puede achacarse a la desatención prestada en el caso concreto: la cuantía quedó fijada en los términos que figuran en el Auto porque los Magistrados no se detuvieron a valorar, no se apercibieron de la importancia de la misma. No hubo reflexión consciente ni representación del riesgo justamente porque se actuó de manera desatenta, esto es, de forma distraída, lo que integra el núcleo de la acción constitutiva de la infracción de que aquí se trata.

2. ) El artículo 417.9 de la LOPJ sanciona, como falta muy grave: "la desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales".

3. ) Procede imponer la sanción de suspensión definitiva de funciones por tiempo de seis meses al Magistrado Ilmo. Sr. D. Carlos José, por la comisión de una falta disciplinaria muy grave de desatención en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales prevista en el artículo 417.9 de la LOPJ, por su actuación como Magistrado de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Hasta aquí la concreción de las circunstancias fácticas, extraídas del análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales.

Delimitado objetivamente el ámbito del recurso, procede analizar los motivos de impugnación de la parte actora. En primer lugar, la parte recurrente señala en el escrito de demanda que la resolución recurrida le produjo indefensión al variar la falta imputada en una fase del procedimiento en la que ya no era posible articular defensa alguna frente a esa nueva imputación.

Tras exponer su criterio acerca de la función del pliego de cargos y la propuesta de resolución, señala la parte recurrente que esta última, en el caso que nos ocupa "no contiene referencia a la fianza insuficiente como elemento determinante de la desatención imputada. Sin embargo, el carácter exiguo de la fianza es elemento determinante de la resolución recurrida para imputar la falta de desatención, según se aprecia claramente del fundamento segundo de la referida resolución recurrida cuando dice que no haberse detenido a valorar la cuantía de la fianza que debía imponerse, solo puede imputarse a la desatención prestada en el caso concreto", añadiéndose que "esta parte no pudo defenderse de tal imputación que además, conforme al ATS de 23 de julio de 2002, dictado en la causa especial 4/2002, es infundada".

Frente al criterio mantenido por la parte actora, el pliego de cargos y la propuesta de resolución razonan sobre la concisión del debate en torno a las medidas cautelares. Así, en el apartado primero (6º) del pliego de cargos consta literalmente que "las medidas cautelares no fueron discutidas en tal deliberación de una manera concisa y detenida", razón suficiente para desestimar la inadmisión del recurso por este motivo formal.

Por otra parte, el Acuerdo impugnado no entra a enjuiciar lo que era el contenido del Auto de 21 de diciembre de 2001, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y así lo indica en el fundamento jurídico cuarto, cuando señala: "el Consejo General carece de competencias para enjuiciar, revisar o enmendar cualquier género de decisión jurisdiccional".

El reproche disciplinario se centra en el hecho de que no hubiere existido la más mínima discusión, controversia o valoración por parte de los Magistrados acerca de la referida cuantía e indica literalmente el Acuerdo impugnado: "No haberse detenido a valorar la cuantía que debía imponerse, sólo puede achacarse a la desatención prestada en el caso concreto: la perfectamente comprensible en un procesado de la cuantía quedó fijada en los términos que figuran en el Auto porque los Magistrados no se detuvieron a valorar, no se apercibieron de la importancia de la misma. En una forma de actuación distraída o ligera, no ponderaron cuantos factores habían de ser incluidos en su reflexión para, a través de un discurso lógico, culminar en la determinación de una cantidad adecuada. Que ésto es así, es decir, que no fue objeto de reflexión por desatención, lo evidencia el solo dato de que en caso contrario, ésto es, de haberse reflexionado, la ponderación llevaría de suyo la conciencia del riesgo que se creaba y, por consiguiente, no hubo reflexión consciente ni representación del riesgo justamente porque se actuó de manera desatenta, ésto es, de forma distraída, lo que integra el núcleo de la acción constitutiva de la infracción de que aquí se trata".

Frente a la tesis de la parte recurrente, no queda acreditada en la cuestión planteada la vulneración del contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE, por causación de indefensión, como reconoce el Pleno de la Sala por unanimidad, lo que constituye un punto que no genera una diversidad interpretativa.

Así, se llega a la conclusión, como reconoce la sentencia, que en el caso examinado no se observa indefensión pues, exigida la fianza en Auto de 22 de diciembre de 2001, en el pliego de cargos del Instructor del expediente disciplinario se hace constar que las medidas cautelares no fueron discutidas, de una manera concisa y detenida y en el Acuerdo recurrido se valora la discusión sobre el alcance de la fianza.

La desatención, que constituye el núcleo del tipo infractor se contempla tanto en el pliego de cargos como en la propuesta de resolución, situándose dentro de la culpa inconsciente, por no percibirse el riesgo de fuga y la inobservancia de las reglas del debido examen y preparación en la redacción de la correspondiente resolución.

En todo caso, el carácter exiguo de la fianza es uno de los elementos determinantes en la resolución recurrida para imputar la falta de desatención, según se aprecia, claramente del análisis del Acuerdo recurrido, respecto del que la parte recurrente pudo alegar lo que estimó procedente, con independencia del criterio mantenido en el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2002 sobre su alcance y contenido, que dictado en sede jurisdiccional, no es objeto de valoración en el ámbito disciplinario.

Además de los razonamientos expuestos, coincidentes con la sentencia, la jurisprudencia invocada por la parte recurrente, en este punto, no es determinante de la estimación del motivo:

1. La STS de 21 de abril de 1997, ya que en aquel supuesto el Consejo de Ministros mantuvo la calificación que, en cuanto a la gravedad de la infracción había hecho la propuesta de resolución, calificación inalterada de grave, por lo que no era exigible abrir una nueva fase de alegaciones del inculpado.

2. La STS de 7 de junio de 1997, reconoce que el Consejo de Ministros, sin necesidad de abrir una nueva fase de alegaciones puede imponer una sanción distinta de la recogida en la propuesta de resolución, siempre que la relación de hechos se mantenga inalterada, la calificación de la infracción no se modifique y la sanción sea una de las específicamente previstas en la ley para ese concreto y predeterminado tipo de infracción.

3. Este criterio se reitera en las SSTS de 19 de noviembre de 1997 y 17 de septiembre de 1999, también invocadas.

4. No concurren las circunstancias a las que se refiere la STS de 23 de enero de 1999, pues, a diferencia de aquel supuesto, en este caso, el actor sí recibió la notificación del pliego de cargos y de la propuesta de resolución, conclusión que es imprescindible para poder afirmar que no sufrió la indefensión material que diera lugar a la anulación de las actuaciones.

En suma, procede reiterar, en este punto, el criterio de la sentencia, al desestimar la primera de las alegaciones formuladas, pues no estamos ante un supuesto de calificación y sanción por hechos distintos, ya que la calificación de la infracción efectuada en el pliego de cargos, si bien puede verse alterada como consecuencia del resultado de la tramitación posterior del expediente, no puede imponer una sanción por unos hechos que no aparecen en el pliego de cargos y en este caso, expresamente se alude en el citado pliego a que "las medidas cautelares" no fueron discutidas en la deliberación de una manera detenida, pues, si se hubiera reflexionado ponderadamente sobre la puesta en libertad y sobre el alcance y contenido de la fianza, se habría tomado conciencia del riesgo de fuga.

Por otra parte, en el supuesto enjuiciado se ha mantenido la calificación que, en cuanto a la gravedad de la infracción, había hecho la propuesta de resolución, por lo que no era exigible abrir una nueva fase de alegaciones que sólo procede cuando el órgano competente para resolver estima que la infracción resulta de mayor gravedad, circunstancia que no llegó a producirse, al haber actuado el Instructor tanto al redactar el pliego de cargos como al elaborar la propuesta de resolución en una línea coherente de razonamiento y calificación de la sanción, por desatención.

Hasta este punto, sustancialmente, se mantiene una posición coherente y no discrepante con la tesis mayoritaria, que además asume una valoración no restrictiva del concepto de la desatención prevista en el artículo 417.9 de la LOPJ, al entenderse como tesis prevalente aquella que abarca un concepto que comprende más que las obligaciones imperativas y que es superadora de la jurisprudencia hasta ahora existente.

Así, se venían reconociendo por la Sección Séptima de esta Sala, en reiterada jurisprudencia, los siguientes criterios:

1. La desatención contempla aquellos supuestos en los que pesa sobre el juez un deber inexcusable de actuar en un determinado tiempo que es esencial y, por ello, se sanciona el hecho objetivo de la pasividad (cuando resulta inexcusable una actuación) o el proceder de una manera contraria a la legalmente establecida (cuando existía la obligación de actuar en un determinado sentido, sin reconocerse un margen de apreciación (así, en STS, 3ª, 7ª, de 4 de junio de 2003).

2. El vocablo desatención equivale a falta de atención o distracción, como revela la lectura del precepto y los antecedentes parlamentarios.

En efecto, el artículo 417.3 de la LOPJ, en la redacción originaria sancionaba como falta muy grave: "El abandono o el retraso injustificado y reiterado en el desempeño de la función judicial". Sin embargo, en la reforma de la Ley Orgánica 16/94, de 8 de noviembre, el abandono del servicio pasa a integrarse en el artículo 417.10 y la redacción del artículo 417.9, que subsiste en la actualidad (tras la reforma por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre) es la siguiente: "La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales".

La desatención aparece sólo, exclusiva y diferenciadamente, como infracción muy grave y, por el contrario, el retraso injustificado es falta muy grave en el artículo 417.9 y falta grave en el artículo 418.10 (en la redacción por Ley Orgánica 16/94 de 8 de noviembre) y 418.11 (en la redacción por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre), por lo que, la cualificación de los adjetivos injustificado y reiterado es presumible del retraso, pero no de la desatención, como falta muy grave y autónoma, diferenciable de la figura contemplada en el artículo 418.11 (en la redacción por Ley Orgánica 16/94, de 8 de noviembre) como desatención reiterada a los requerimientos de los órganos a que se refiere el precepto (hoy, por la reforma de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, en el artículo 418.12) y diferenciable, igualmente, de dicha desatención, sin ser reiterada a los requerimientos que como falta leve contempla el artículo 419.5 de la Ley Orgánica 16/94, de 8 de noviembre, que no ha sufrido alteración en la reforma por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre.

En definitiva y como conclusión, en este punto, la desatención es un concepto autónomo que no exige, en la tipificación del artículo 417.9 de la LOPJ, la reiteración en su producción y que considera como falta muy grave la ausencia de atención debida por el juzgador en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales.

A partir de este punto surge la discrepancia con el criterio de la sentencia pues, a diferencia de la tesis mayoritaria, en este caso entiendo que el Consejo General del Poder Judicial, que es un órgano constitucional del Estado, no se interfiere en el núcleo de la decisión judicial.

En este punto disiento de las reflexiones que se contienen en los fundamentos décimo y duodécimo de la sentencia cuando indica que la relevancia constitucional propia del Consejo no le autoriza a adentrarse en el ámbito jurisdiccional con el propósito de imponer sus propias valoraciones y lo que ocurre es que el Consejo acaba enjuciando el contenido de la resolución jurisdiccional, contrastándola con su propio criterio de lo que era procedente y sancionando una forma de proceder que no cabe dentro de la desatención.

Estimo que en el presente caso, el Consejo General del Poder Judicial no ha entrado a valorar el núcleo de la decisión judicial, ni su posible desacierto.

A nivel institucional, la responsabilidad disciplinaria de los jueces y magistrados aparece consagrada en el artículo 122.2 de la CE, que para evitar riesgos para la independencia judicial ha creado el Consejo General del Poder Judicial incorporando garantías específicas (arts. 117.2, 122.2, 127.2 de la CE), pero conviene subrayar que la independencia judicial tiene como contrapeso la responsabilidad disciplinaria (además de la civil y penal) que no puede afectar a la independencia (STC nº 108/86 de 9 de julio, F.J. 6 y Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre).

Así, mientras que la garantía institucional de la independencia judicial aparece como un mecanismo para que el juez resuelva racional y motivadamente en Derecho (artículo 120 de la CE), la responsabilidad disciplinaria disuade al órgano judicial de la realización de comportamientos ilícitos y el verdadero problema de este caso, no es admitir la responsabilidad del juez, sino descubrir cual es dentro de nuestro Estado constitucional de Derecho, la responsabilidad disciplinaria del juez que sea compatible con el canon de su independencia (art. 12.2 LOPJ), sin perjuicio del control de las resoluciones judiciales por los Tribunales superiores (SSTC 159/89, 109/92, 22/94, 28/94 y 66/96, entre otras).

Siendo una cuestión de estrictos límites, este Tribunal ha venido declarando que no pueden imponerse sanciones disciplinarias ante la baja calidad de una sentencia, o por el escaso acierto de su fundamentación (en STS de 20 de enero de 1989), ni tampoco por las diferencias en la interpretación de las normas procesales (STS de 12 de diciembre de 1990) subrayando, en términos generales, que el contenido de las resoluciones judiciales no puede depurarse en vía disciplinaria (en SSTS de 21 de enero de 1988, 20 de enero de 1989, 29 de junio de 1990, 12 de diciembre de 1990, 13 de marzo de 1991, 13 de diciembre de 1996, 17 de enero de 1997 y 15 de noviembre de 1997, entre otras).

Pero sí será posible reclamar la responsabilidad disciplinaria del juez cuando se constate la falta de diligencia en su actuar, eliminando aquellos elementos que impliquen un riesgo de comprimir la libertad del juez en la formación y manifestación de su propio convencimiento en el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que cuando se trata de analizar el quebrantamiento de las reglas estatutarias, estando en juego el análisis de la forma y el cómo se desarrolla la actividad jurisdiccional, la exigencia de responsabilidad disciplinaria no constituye una intromisión ilegítima para el principio de independencia judicial, máxime cuando la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconoce en la STS de 26 de febrero de 2002, nº 359/2002 que "los casos extremos de desatención de los deberes judiciales" los resuelve el legislador a través del artículo 447 del Código Penal.

Se impone, pues, deslindar, en primer lugar, la prevaricación culposa del artículo 447 del Código Penal y el ilícito administrativo previsto en el artículo 417.9 de la LOPJ.

El artículo 447 del Código Penal sanciona al Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta y, de acuerdo con la invocada sentencia de la Sala Segunda, cuyo contenido es asumido en el Auto de 23 de julio de 2002, de archivo de la causa penal especial, seguida en este caso, cuando se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide mas que en el elemento objetivo de la prevaricación, en el tipo subjetivo y, particularmente, en la necesidad de que el autor, con el conocimiento de la resolución se haya representado la posibilidad de realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución.

Y es que la desatención, como ilícito administrativo, se produce cuando el juez -vulnerando gravemente la "prudentia iuris" que constituye la "lex artis" de la profesión judicial- ni siquiera se plantea -no se representa- la necesidad de tomar en consideración factores, datos, circunstancias o elementos razonablemente exigibles para adoptar la decisión judicial, dando lugar con ello a la producción de un resultado injusto. Se trata, en definitiva, de una ligereza inconsciente que da lugar a una resolución adoptada sin considerar ni valorar todos los elementos necesarios para su adopción, de tal manera que el juzgador no puede prever, precisamente por esa falta de diligencia, y a diferencia de la prevaricación culposa, el resultado injusto que tal desatención puede producir.

No supone por tanto la desatención, como se afirma con reiteración en la sentencia, una infracción de deberes impuestos por las leyes procesales, sino el incumplimiento de deber no escrito, pero exigible al juzgador como a todo profesional, de poner la atención y cuidado debido en el desempeño de su función de administrar justicia.

En este caso, una vez que, por Auto de 23 de julio de 2002, se pronuncia la Sala Segunda del Tribunal Supremo y subraya como el tipo penal de la prevaricación no alcanza la culpa inconsciente, cuando hay una culpa sin representación nos encontramos en el ámbito disciplinario y ante el examen de un ilícito administrativo, previsto en el artículo 417.9 de la LOPJ, que es independiente del tipo penal del artículo 447 del Código punitivo y que se circunscribe al examen de los deberes objetivos del Juez, excluyendo la justicia de la resolución y su contenido intrínseco, pues el análisis de las circunstancias que concurrieron en la valoración del informe psiquiátrico y en la extensión de las medidas cautelares es independiente del criterio del Tribunal en la aplicación de la ley, y tales elementos externos no interfieren en el contenido de la resolución ni afectan a la independencia judicial, como reconoce el Acuerdo recurrido.

Por eso y frente al criterio mayoritario, la discrepancia esencial estriba en determinar si, en este caso, hubo desatención por quebrantamiento de las pautas normales de actuación de los órganos judiciales, criterio rechazado por la tesis mayoritaria de la sentencia.

La parte actora considera que es inexistente la falta de desatención, pues los hechos concurrentes en la actuación del recurrente no ofrecen base para entender que el desacierto padecido se deba a una falta de diligencia precisa para imputar la falta de desatención y las circunstancias relatadas por la resolución sancionadora en nada eran decisión ni incumbencia del Ilmo. Sr. Carlos José, sino del Ilmo. Magistrado Presidente de la Sección, pues sólo al Presidente corresponde fijar la concreta duración de las deliberaciones, su convocatoria ad hoc o improvisada, que ésta tuviese lugar tras la celebración de una larga y tensa deliberación previa, se disgregase en dos sesiones deliberatorias o cualquier otro aspecto relativo a la dirección de las actuaciones judiciales.

Para la parte actora, su participación en el proceso de formación de la voluntad y expresión de la decisión de la Sala se llevó a cabo a través de una doble deliberación, planteada y dirigida, según es preceptivo, en los términos dispuestos por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente y Ponente, y sobre la que los mismos componentes de la Sección Cuarta han informado y declarado en términos coincidentes y en ningún caso, puede concluirse que la Sección Cuarta actuó con desatención por el hecho de haber deducido del informe del psiquiatra de la prisión lo que a la vista de su tenor literal no dejaba lugar a dudas: que existía un riesgo grave para la vida del procesado, que el mantenimiento de su situación en prisión perjudicaba la evolución de su enfermedad y que podía producirse un grave deterioro psíquico del Sr. Alvaro, llegando incluso al suicidio. La posterior confirmación del informe, a petición de los Ilmos. Sres. Carlos José y Jorge con el Médico Forense de la Audiencia Nacional no es muestra sino de la minuciosidad en el tratamiento del asunto sometido a su estudio.

A continuación, esta parte realiza una serie de apreciaciones sistemáticas en torno a la imposibilidad de calificar jurídicamente la actuación de la Sección Cuarta como apática o indolente, basándose en las siguientes circunstancias:

1. La "desatención seria" que se imputa a la Sección lo es respecto de la adopción de un Auto resolutorio de un recurso presentado por la defensa del Sr. Alvaro. En la deliberación sobre el mismo -única cuestión que concierne al Ilmo. Sr. Carlos José- se empleó un tiempo (entre cuarenta minutos y una hora) más que razonable teniendo en cuenta la significación procesal de la cuestión planteada por el Ponente (resolución de un recurso de súplica sobre la situación personal de uno de los 38 procesados), la complejidad del único dato novedoso que aportaba el Ponente para su debate (un informe de dos páginas), la experiencia de los Magistrados y la carga de trabajo de la Sala.

2. Todos los extremos que pudieron considerarse conflictivos para la resolución del recurso se plantearon en las deliberaciones. Se abordó la pertinencia de la confirmación del informe psiquiátrico con el Médico Forense de la Audiencia Nacional, lo cual realizó el Ponente de la causa y también se discutió sobre la importancia de imponer como medida la justificación por el procesado de continuar bajo tratamiento psiquiátrico, una vez excarcelado.

3. La desatención imputada solamente puede predicarse respecto de la deliberación planteada por el Ponente y éste era si la situación mental de un procesado justificaba su excarcelación. La Sección Cuarta, en la deliberación que siguió a la vista del artículo 504.4 L.E.Cr., celebrada en julio de 2001, por Auto de 6 de julio de 2001 decretó la prórroga de la prisión provisional que, recurrida en súplica, fue desestimada por un nuevo Auto de fecha 14 de septiembre de 2001. Posteriormente, se denegó una nueva solicitud de libertad provisional, a través de Auto de 14 de noviembre de 2001 y recurrida esta resolución en súplica, se dictó el Auto de 21 de diciembre de 2001.

Frente a la tesis mayoritaria de la sentencia, que en el fundamento jurídico decimoprimero reconoce que en los casos en que la omisión de la diligencia es absolutamente necesaria y en tales casos hay una desatención sancionable disciplinariamente, siempre que esa falta de cuidado se sitúe extramuros de la decisión jurisdiccional y a la del recurrente, en el caso examinado, para estimar si la conducta sancionada no constituía una intromisión del Consejo General del Poder Judicial, por vía disciplinaria, en las funciones estrictamente jurisdiccionales de la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y el contenido de la infracción se refería, solamente, al análisis de la objetiva desatención, elemento externo del acto de juzgar, que repercute en la vulneración de las reglas estatutarias y en los deberes profesionales, se constata lo siguiente, por el examen de lo actuado:

1. La coincidencia de todos los Magistrados en que, por parte del Presidente de la Sección y Ponente se expuso que normalmente los detenidos extranjeros por razón de delito relacionado con el tráfico de drogas, se presentan al acto de celebración de la vista oral.

2. El Auto por el que se dejaba sin efecto la prisión provisional y dada la gravedad de los hechos que se le imputaban al Sr. Alvaro, era una resolución de enorme transcendencia que exigía "a priori" un especial cuidado en su estudio y así, en el pliego de cargos y en posterior conjunto de actuaciones practicadas en el expediente disciplinario se pone de relieve la manera como el Ponente analiza el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario de Valdemoro.

3. Se subraya que el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario de Valdemoro fue emitido el 24 de noviembre de 2001, y fue pedido el día 14 de noviembre, destacándose que la primera deliberación de los Magistrados fue a partir del 10 de diciembre y la segunda deliberación los días 17 y 18 de diciembre, acordándose la puesta en libertad por Auto de 21 de diciembre de 2001, lo que evidencia la ausencia del riesgo inminente de suicidio, por el retraso en la emisión del informe y la deliberación posterior.

4. Lo solicitado por la Sección fue un informe detallado sobre diagnóstico, pronóstico, alternativas de tratamiento y riesgo y la pericia emitida por quien está asistiendo, desde hace tiempo, al preso preventivo mezcla datos de referencia del preso, que no consta que fueran contrastados, con datos actualizados, al momento de la emisión del dictamen, de un modo asistemático y confuso, pues su lectura reiterada permite llegar a la conclusión que no contiene una clara parte expositiva que recoja todas las circunstancias, ni una parte reflexiva coherente, adoleciendo de vicios formales (una cierta sistemática esclarecedora) y aspectos sustanciales y de contenido (que no son claramente expuestos), lo que supone la emisión de una descripción fáctica y unos juicios de valor insuficientemente explicitados en el tema analizado, por los siguientes razonamientos:

   1. Se ignoran las apreciaciones y razonamientos por los que el Sr. Alvaro estaba encarcelado y el horizonte penal en que se encuentra, pues tan sólo se señala que el encarcelamiento iba a tener un efecto negativo en la evolución de la enfermedad bipolar que padece.

   2. No existe referencia a si el recluso estuvo en el programa de prevención de suicidio durante su privación de libertad, pues por la gravedad del caso y el riesgo de suicidio resulta incongruente que no se hubiera hecho.

   3. No se formula otra alternativa que la del tratamiento ambulatorio cuando podían haberse utilizado las siguientes: 1ª) Atención en la enfermería de la prisión. 2ª) Traslado a Unidad de Custodia en Hospital General. 3ª) Traslado a Hospital Psiquiátrico Penitenciario.

   Se observa, en este punto, que en el momento del informe está estabilizado y el tratamiento ambulatorio propuesto es "para prevenir nuevas crisis".

   Resulta de lo anteriormente expuesto que el informe psiquiátrico en que debía fundarse la decisión del Tribunal estaba falto de método, era ambiguo y abstracto.

5. El Ponente analiza el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario (que implica una pericia de encargo, por quien está asistiendo al recluso desde hace tiempo) de una manera somera, ya que no deduce la existencia en el mismo de la posibilidad de evitar el suicidio del Sr. Alvaro sin recurrir a la excarcelación (posibilidad que podía evitarse con un tratamiento dentro de la prisión y con un régimen controlado) y se comprueba que los otros dos miembros de la Sala no vieron ni examinaron tal informe, del que no se solicitó aclaración, pese a las ambigüedades que contenía.

   En presencia del informe, la prudentia iuris imponía acordar alguna medida de ratificación de su contenido, que permitiese la comprobación de la seriedad del reconocimiento y de la precisión y acierto de las conclusiones.

   En el pronóstico del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario de Valdemoro, D. Bartolomé, se recomienda el tratamiento ambulatorio (folio 233) y al recibírsele declaración en la causa especial penal 4/2002, afirma: "En ningún momento consideró el declarante que la enfermedad era muy grave, lo que hubiera determinado un tratamiento hospitalario" y añade: "Que no se pronunció sobre si era más favorable o no su salida de la cárcel, el tratamiento ambulatorio fuera de la prisión fue uno de los que propuso en su informe, también se puede tener tratamiento ambulatorio en la cárcel. Su informe no es proclive a la excarcelación, pero da alternativas por si se produce la excarcelación" y añade "que el interno estaba controlado para prevenir el riesgo de suicidio dentro de la cárcel".

6. El Ponente busca una segunda opinión, que resulta realizada, precariamente, pues en la declaración prestada por el Médico Forense de la Audiencia Nacional, en la causa especial 4/2002, se hace constar que "la conversación duró unos dos o tres minutos" y que en su opinión "era una situación grave". También se indica por D. Juan Ramón "que las consultas a nivel informal, como la que ocurrió en este caso, es la primera vez que ocurre".

7. De lo expuesto resulta que el Ponente consulta el alcance y contenido de dicho informe con el Médico Forense de la Audiencia Nacional, que no resulta ser especialista en psiquiatría, lo que duró de dos a cuatro minutos y dicha consulta es realizada de una manera informal y descuidada, con inobservancia de las normas adecuadas y sin emitirse los pronósticos correspondientes, a instancia de la Sección, de una forma razonada y escrita, sobre el alcance de un tratamiento ambulatorio para prevenir un suicidio, lo que no era excluyente del régimen penitenciario que hiciera inexcusable, como necesidad imperiosa y urgente, la excarcelación, pues el interno estaba controlado para prevenir el riesgo de suicidio dentro del establecimiento penitenciario, y de ser tal riesgo ineludible, el Médico del Centro Penitenciario no decretó su urgente hospitalización. En suma, la ratificación por el Médico Forense, acordada por el Tribunal, es sustituida por una gestión personal carente de toda seriedad y valor procesal.

8. La deliberación precisa para dictar el Auto de libertad en cuestión tuvo dos fases, de una duración cada una de ellas de unos veinte minutos y con un espacio de tiempo de unos siete u ocho días. Los Magistrados integrantes de la Sección no fueron convocados específicamente para ello, sino que la deliberación se realizó aprovechando que habían terminado de deliberar sobre otro tema muy complicado, que les llevó en cada una de las fases de dos a tres horas, las cuales fueron muy tensas y difíciles y es después de esta última fase de la deliberación cuando se acuerda dictar el Auto de libertad. En dichos momentos de la deliberación no se manejaron los autos que componían el sumario y la deliberación tuvo lugar transcurrido un período de tiempo que desvirtúa, por su falta de inmediatez, el riesgo inminente de suicidio.

9. El Auto de 21 de diciembre de 2001, por el que se decreta la libertad provisional del Sr. Alvaro, no se dictó acompañando la excarcelación de medidas cautelares propias, pero obligadas por ley, discrepándose en este punto, del razonamiento de la sentencia, cuando indica que al dar cumplimiento al artículo 504 de la L.E.Cr., no prescindieron de los mínimos criterios de atención que les eran exigibles, aunque no fueron suficientes para excluir el error en que incurrieron, teniendo en cuenta la personalidad del afectado, que estaba implicado en un grave caso de narcotráfico, las gravísimas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que puso de relieve que se estaba en presencia de uno de los narcotraficantes más significados del mundo e incluso algunas medidas cautelares fueron propuestas verbalmente al Ponente por el Abogado del excarcelado y la libertad se acuerda pocos días antes de iniciarse las sesiones del juicio oral, sin conciencia del riesgo de fuga, que inmediatamente se produjo, una vez conseguida la libertad provisional, siendo el razonamiento sustancial que "la enfermedad aparece como elemento neutralizador del riesgo de fuga", cuando la prudentia iuris exigía que se considerase con especial cuidado el carácter y la extensión de las medidas cautelares aplicables en el caso de acordarse la libertad provisional y del expediente resulta que estos aspectos no fueron considerados por el Tribunal.

10. En suma, como subraya el Acuerdo recurrido (fundamento de derecho quinto) "en la desatención el Juez se distrae psicológicamente, no apercibiéndose por ello de lo que debe considerar, mientras que en el desacierto se equivoca al considerar científicamente aquello de lo que se apercibe" (en el mismo sentido, fundamento de derecho sexto) y en este caso, la Sección competente ni adoptó las previsiones suficientes para garantizar el tratamiento ni para evitar el riesgo de fuga, puesto ya de manifiesto y con anterioridad por el Ministerio Fiscal.

En el caso que nos ocupa, frente al criterio mayoritario de la sentencia, que reconoce en el fundamento jurídico decimosegundo el "juicio equivocado" de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se estima que está suficientemente acreditada la falta de diligencia constitutiva de la infracción muy grave del artículo 417.9 de la LOPJ, pues es evidente que el Magistrado sancionado no examinó debidamente todos los factores concurrentes, antes de firmar el Auto dejando sin efecto la prisión provisional de Alvaro.

Los hechos reseñados conducen a las siguientes conclusiones:

1. El Auto de 21 de diciembre de 2001 se produce sin considerar los elementos necesarios para dictar la resolución, lo que supuso la excarcelación y posterior fuga del acusado, dando lugar a la producción de un resultado injusto, que no se puede prever, por la falta de diligencia.

2. Tal resolución es dictada después de transcurrir un plazo (del 24 de noviembre al 21 de diciembre) que permite descartar la conciencia, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de adoptar urgentemente una resolución de la que dependía la vida del detenido.

3. El Presidente de la Sección informó que normalmente los detenidos no dejan de acudir a la vista oral, lo que no excluye su ausencia, en el supuesto contemplado, referido a un procesado para el que se solicitaba por el Ministerio Fiscal sesenta años de prisión y multa de 69.000 millones de pesetas, como máximo responsable de la mayor operación de tráfico de drogas.

4. Como reconoce el propio Auto, estaba prevista para el día 14 de enero de 2002 la celebración del juicio oral y tal circunstancia no se consideró por la Sección.

5. La cuantía de la fianza no se justifica en función de las especiales circunstancias que concurrían en el caso, siendo el propio Letrado del Sr. Alvaro quien expuso al Presidente de la Sección la posibilidad de adopción de medidas cautelares más eficaces: posibilidad de pernoctar en los calabozos de la Audiencia Nacional, utilización de pulsera detectora de su localización, establecimiento de medidas de vigilancia policial en el domicilio o fianza disuasoria del riesgo de fuga y que en este caso se fija en cinco millones, sin previa valoración de los elementos necesarios que impidieran el reiterado riesgo de fuga.

El análisis de tales circunstancias permite concluir que sobrepasan ampliamente el ámbito de un simple descuido y de una mera negligencia, tal como viene a resaltar el Acuerdo recurrido, para integrarse, con claridad, en una desatención que, primordialmente, consistió en una decisión adoptada de forma casi automática y con escasa motivación, lo que integra una grave desatención a funciones que incumbían al recurrente, sin que su sanción implique injerencia en el ámbito de lo jurisdiccional, pues frente al remedio de los recursos legales procedentes, utilizable contra el contenido material de una resolución judicial (en lo concerniente al desacierto de la fundamentación o en la divergencia de interpretación), en este caso, se valora el comportamiento que puede producir una infracción de los deberes profesionales del juez.

La postura del actor (dentro del mismo fundamento jurídico segundo de la demanda) es la de distinguir entre funciones del Ponente y de los otros dos Magistrados que intervienen en la deliberación y tras citar los artículos 203 a 206 de la LOPJ y 146 y 147 de la L.E.Cr., afirma que "es al Ponente y sólo al Ponente a quien compete delimitar el objeto de la deliberación correspondiente a las actuaciones a él turnadas, informar al resto de la Sala de los aspectos relevantes para debatir en torno a la misma y tener a los demás Magistrados al tanto de la evolución procesal del auto".

Es cierto que la condición de Ponente, que recaía en el Presidente de la Sección, le situaba en una especial relación con el fondo del asunto, que también incide en un incremento de la sanción de suspensión -de siete meses- pero, frente a este criterio hay que subrayar que compete a los Magistrados que intervienen en la deliberación expresar su posición no solo respecto de las cuestiones formales que afectan a la misma, sino también respecto del contenido de la ponencia que se somete a la deliberación, cuando lo que se discute es la decisión de excarcelación de alguien implicado en un grave caso de narcotráfico, para el que el Ministerio Fiscal solicita sesenta años de prisión y multa de elevada cuantía, cifrada en 69.000 millones de pesetas, tanto más cuanto ya antes la Sección había tomado conciencia del riesgo de fuga, pues en el previo dictamen emitido por el Ministerio Fiscal, de fecha 31 de octubre de 2001, se indica que «Alvaro, máxime responsable en España del grupo, pretende eludir la acción de la justicia que es precisamente el fin que constitucionalmente legitima la prisión provisional acordada y prorrogada».

También en el mismo fundamento de derecho del escrito de demanda se sostiene que los Magistrados se guiaron en su resolución por el informe del Psiquiatra y por la confirmación del Médico Forense de la Audiencia Nacional del efectivo riesgo de suicidio del procesado, afirmándose que "la Sala no desatendió lo expuesto en el informe, antes bien obró en consecuencia a lo advertido en el mismo" y para fijar su posición, explica el demandante las conclusiones del informe psiquiátrico.

Frente al criterio de la parte actora y del examen de las actuaciones se infieren las circunstancias ya expuestas, añadiéndose:

1. Es cierta la falta de una deliberación detenida sobre las medidas cautelares impuestas en el Auto de 21 de diciembre de 2001, a lo que se refiere el Acuerdo recurrido en su apartado d) del epígrafe tercero del fundamento primero, cuando relata que no fueron propias de la personalidad del afectado y de la gravedad de las penas solicitadas.

2. Las diligencias de instrucción en el expediente disciplinario conducen, como ya hemos razonado, a la conclusión de la existencia de una desatención del Magistrado recurrente en lo que respecta a dichas medidas.

Finalmente, se alega por la parte actora la inaplicabilidad del tipo del artículo 417.9 de la LOPJ a conductas no concernientes a competencias judiciales, ya que la imposición de una sanción en el ámbito disciplinario no puede postergar la inexcusable vigencia del principio de legalidad en el ámbito sancionador que, entre otros aspectos, proscribe la interpretación extensiva de los tipos.

Tal razonamiento no resulta estimable, pues el tipo sancionador aplicable cumple las garantías del principio de legalidad en el ámbito sancionador que, en nuestro sistema constitucional, se concreta en las siguientes perspectivas:

1. El artículo 25.1 de la C.E. expresa que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento, extendiendo al ámbito administrativo sancionador el principio de legalidad propio del orden penal (según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras, de 14 de mayo y 24 de noviembre de 1984).

2. El artículo 25.1 de la Constitución recoge en nuestro sistema jurídico dos esenciales garantías: 1ª. La garantía material, consistente en la predeterminación de las conductas, lo que ratifica la jurisprudencia constitucional en sentencias, entre otras, núms. 75/84, 182/90 y sucesivas y 2ª. La garantía formal, que en este caso se concreta en la necesaria habilitación legal de la norma sancionadora y que han reconocido, entre otras, las sentencias constitucionales 77/83, 2/87, 42/87, 101/88, 29/89, 69/89 y 22/90.

La Sala en Pleno, por lo demás, no se ha cuestionado la inconstitucionalidad del artículo 417.9 de la LOPJ. En este caso, el análisis del voluminoso expediente administrativo y de las actuaciones practicadas, permite constatar que, en la cuestión examinada, se realizaron las pruebas necesarias y se practicaron aquellas, para llegar a la determinación de la conclusión sancionatoria, sin que se haya omitido un mínimo de actividad probatoria, lícito y legítimo, que determinase la inimputabilidad de responsabilidad disciplinaria al recurrente, puesto que este mínimo de actividad probatoria fue practicado y en consecuencia, no se entiende vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en lo relativo a la posible incidencia en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, ya que la sanción está basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada y del propio planteamiento de la cuestión se deduce que la misma no guarda relación con el citado derecho fundamental, porque la presunción de inocencia no ha resultado vulnerada.

En el caso examinado, en mi opinión, el Acuerdo impugnado ha cumplido el principio de tipicidad y no se ha realizado, frente al criterio de la parte actora, una interpretación extensiva, que haya supuesto un manifiesto apartamiento del tenor literal del artículo 417.9 de la LOPJ en cuanto al alcance y contenido definitorio de la desatención y en coherencia con reiterada jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 25/99 de 8 de marzo, F.J. 3º; 42/99 de 22 de marzo, F.J. 4º; 142/99 de 22 de julio, F.J. 4º; 174/2000 de 26 de junio, F.J. 2º; 185/2000 de 10 de julio, F.J. 4º; 195/2000 de 24 de julio, F.J. 4º y 278/2000 de 27 de noviembre, F.J. 11). A la vista de tales razonamientos, la conclusión es que el fallo debió ser desestimatorio del recurso contencioso-administrativo nº 170/2002 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas, en nombre del Ilmo. Sr. D. Carlos José, contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 29 de julio de 2002, que debió confirmarse, en su integridad, sin que se aprecien motivos determinantes de una condena en costas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.