STS 1058/2006, 23 de Octubre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de don Miguel contra la entidad José Manuel Lage Balteiro e Hijos, S.L.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se ".. dicte sentencia por la que estimando la demanda se acuerde la resolución por incumplimiento del contrato de cesión, en los términos pactados en la escritura de fecha 11 abril de 1991 y en virtud de ello se ponga a mi representado en posesión de la finca objeto de este pleito y se expida mandamiento al Registro de la Propiedad de Ortigueira ordenando la inscripción de la resolución del contrato de cesión a favor de la entidad "JOSE MANUEL LAGE BALTEIRO E HIJOS, S.L.", así como la inscripción de la titularidad de la finca a favor de mi representado D. Miguel, con expresa imposición de costas a la demandada en el caso de que se opusiere a esta legítima pretensión."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de "José Manuel Lage Belteiro e Hijos S.L." contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, al tiempo que formulaba reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que dicte sentencia "... por la que se desestime la demanda, absolviendo de la misma a mi representada; y, para el solo evento de que se estime la demanda, se estime entonces la reconvención, declarando que mi representada tiene derecho a ser reembolsada del valor de las obras llevadas a cabo en la finca descrita en el hecho primero de la demanda y específicamente aludidas en el escrito de reconvención, por la total cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTAS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTAS CUARENTA Y OCHO PESETAS (49.389.648 Pts), o en último caso la cantidad que se acredite en período de prueba, condenando al actor-reconvenido a que abone a mi representada la suma que resulte estimada en la Sentencia o se deje su estimación y precisión para la ejecución, juntamente con la imposición de las costas al actorreconvenido y en cualquiera de ambos supuestos."

3. - Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado: "... se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare resuelto el contrato de cesión de fecha 11 de abril de 1991 en los términos en el mismo pactados, y subsidiariamente, para el caso de que por el Juzgado se estimare que la empresa constructora demandada tiene derecho a alguna parte de lo edificado sobre el solar, se proceda a la venta en pública subasta de la finca objeto de este litigio indemnizando con su contraprestación pactada, más todos los gastos, daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato que se acrediten en ejecución de sentencia, y ello con imposición de costas a la demandada."

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 20 de febrero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte tanto la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Dolores Riesgo Fernández en representación de D. Miguel, como la reconvención presentada por el Procurador D. Ricardo Seijo Espiñeira en representación de la Entidad José Manuel Lage Balteiro e Hijos S.L., procedo a conceder a ésta última el plazo de tres meses para la finalización de la obra estipulada en la escritura de 11 de abril de 1991; procediendo la resolución del contrato en el supuesto de no ser llevada a cabo, habiendo de abonar en este caso la demandada al demandante el valor de la contraprestación estipulada en la cláusula 2ª . de tal escritura, más los gastos, daños y perjuicios que le hubieren sido ocasionados por el incumplimiento del contrato y que se acrediten en ejecución de Sentencia. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación "José Manuel Lage Balteiro e Hijos, S.L." y don Miguel y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña, dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 1999, cuyo Fallo es como sigue: "Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Don Miguel y de la entidad mercantil "José Balteiro e Hijos S.L.", contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 1997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, que revocamos, y en su lugar dictamos otra, en la que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Miguel y en parte la reconvención de la compañía mercantil "José Manuel Balteiro e Hijos S.L.", debemos declarar y declaramos la resolución por incumplimiento del contrarto de cesión, en los términos de la escritura de fecha 11 de abril de 1991 y del fundamento quinto de esta sentencia y en consecuncia condenamos a la demandada a estar y pasar por tal declaración, a que reponga al demandante en la posesión de la finca litigiosa, expídase mandamiento al Registro de la Propiedad de Ortigueira, ordenando la inscripción de la resolución del contrato a favor de la entidad "Jose Manuel Balteiro e Hijos, S.L.", así como la inscripción de la titularidad de dicha finca a favor del demandante. Condenando asimismo a Don Miguel a que abone a la entidad "José Manuel Balteiro e Hijos, S.L." la cantidad de treinta y siete millones veintidos mil ciento noventa y cinco pesetas (37.022.195 ptas.), de conformidad con lo expuesto en el mismo fundamento quinto. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias."

El Procurador de los Tribunales, don Rafael Silva López, en nombre y representación de don Miguel, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos:

1. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, en concepto de inaplicación, del artículo 1.152 del Código Civil.

2. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por aplicación indebida, del artículo 1.154 del Código Civil ; y

3. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 548 del mismo cuerpo legal.

Admitido el recurso, no habiéndose personado la parte contraria ni habiéndose solicitado la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

Los hechos básicos que fundamentan la demanda y que han quedado acreditados son los siguientes:

1. Doña Marisol y don Ignacio, éste último representando a la entidad "José Manuel Lage Balteiro e Hijos S.L.", mediante escritura pública de 11 de abril de 1991 celebraron un contrato de cesión de solar a cambio de obra por el que la primera cedía a dicha mercantil una parte segregada de un solar de su propiedad en Santa Marta de Ortigueira (La Coruña), que se describía como: URBANA. Terreno situado en la calle de la Concordia que ocupa una extensión superficial de trescientos dos metros y sesenta y ocho decímetros cuadrados, que linda por su frente, calle de la Concordia; derecha, hermanos Domingo ; izquierda en una longitud de veintisiete metros y sesenta y cinco centímetros, hermanos Domingo ; fondo, en perpendicular a la izquierda y en una longitud de diez metros diez centímetros, resto de finca matriz.

2. Como contraprestación, la entidad "José Manuel Lage Balteiro e Hijos S.L." se comprometió a entregar a doña Marisol el piso primero y una plaza de garaje con su trastero, a escoger, en el edificio a construir, cualquiera que sea el número de plantas que se construya, en el plazo de dos años contado desde el día de otorgamiento de la escritura.

3. En la estipulación cuarta de la citada escritura se pactó que "en caso de incumplimiento de sus obligaciones por la Compañía "José Manuel Lage Balteiro e Hijos S.L.", quedará resuelta de pleno derecho esta transmisión, volviendo la finca al pleno dominio de la cedente, cualquiera que sea la fase de construcción en que se encuentre".

4. Al surgir dificultades a la constructora para cumplir el plazo de entrega pactado de dos años, doña Marisol y don Ignacio suscribieron, en fecha 25 de marzo de 1993, un documento por el que acordaron una prórroga de un año más fijando como fecha tope para la entrega del piso, plaza de garaje y trastero el día 11 de abril de 1994.

5. Incumplido igualmente por la constructora el plazo prorrogado, las mismas partes vuelven a suscribir un documento con fecha 10 de junio de 1994, en el que se expresaba la imposibilidad de terminar la obra en el referido plazo, concediéndose una nueva prórroga de dieciocho meses por lo que la fecha final para la entrega se fija en el día 14 de noviembre de 1995. En el mismo documento se hace constar que la modificación del plazo se entiende con carácter puramente obligacional "sin que ello suponga alteración o novación ninguna de la garantía real establecida para el cumplimiento de las obligaciones, bajo la forma de condición resolutoria, en la primitiva escritura de 11 de abril de 1991, la cual se debe estimar subsistente en sus primitivos términos a todos sus efectos; es decir que en virtud del presente documento Doña Marisol se obliga a no ejercitar tal facultad resolutoria antes del día 14 de noviembre de 1995, pero sin alterar el carácter real de la misma que permanecerá inscrita en el Registro de la Propiedad en sus primitivos términos".

6. Nuevamente incumplido por la entidad "José Manuel Lage Balteiro e Hijos S.L." el plazo de entrega, doña Marisol, en fecha 20 de marzo de 1996, mediante escritura pública, cedió todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de 11 de abril de 1991 a don Miguel, por precio de seis millones quinientas mil pesetas.

7. Don Miguel comunicó notarialmente la cesión a la entidad "José Manuel Lage Balteiro e Hijos S.L." y le requirió en igual forma para que tuviera por resuelto de pleno derecho, y en los términos acordados en la escritura de cesión de fecha 11 de abril de 1991, la transmisión de la finca, indicando que la resolución tenía lugar por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la entidad en el referido contrato, a lo que se opuso la requerida exigiendo el oportuno resarcimiento por el coste de la obra realizada.

El actor don Miguel interpuso entonces demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la entidad "José Manuel Lage Balteiro e Hijos S.L." interesando que se acordara la resolución por incumplimiento del contrato de cesión, en los términos pactados en la escritura de fecha 11 de abril de 1991 y en virtud de ello se ponga al actor en posesión de la finca y se expida mandamiento al Registro de la Propiedad de Ortigueira ordenando la inscripción de la resolución del contrato de cesión a favor de la demandada, así como la inscripción de la titularidad de la finca a favor del demandante, con imposición de costas a la parte demandada.

La mercantil "José Manuel Lage Balteiro e Hijos S.L." se opuso a la demanda y, subsidiariamente, para el caso de que fuera estimada, opuso reconvención por la que solicitó que se declarara su derecho a ser reembolsada del valor de las obras llevadas a cabo en la finca por la cantidad total de cuarenta y nueve millones trescientas ochenta y nueve mil seiscientas cuarenta y ocho pesetas o, en su caso, la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia o se deje su estimación y precisión para la ejecución, con imposición de costas de la reconvención al actor.

Don Miguel contestó a la reconvención manifestando su intención de conceder un nuevo plazo de tres meses para que la constructora pudiera cumplir sus obligaciones de entrega - sin que ninguna referencia a ello se hiciera posteriormente en la comparecencia previa- y si no fuere aceptado o no fuere cumplido, se reiteró en la petición de estimación de la demanda y, subsidiariamente, si el Juzgado estimara que la empresa demandada tenía algún derecho, interesó que se procediera a la venta en pública subasta de la finca objeto del litigio indemnizando con su producto en primer lugar al actor en el valor de la contraprestación pactada, más todos los gastos, daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato que se acrediten en ejecución de sentencia, con imposición de costas a la demandada.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira dictó sentencia por la que, estimando en parte tanto la demanda como la reconvención, resolvió conceder a la demandada el plazo de tres meses para la finalización de la obra así como, para el supuesto de que no se llevara a cabo, acordó la resolución del contrato debiendo abonar la demandada al demandante el valor de la contraprestación pactada, más los gastos, daños y perjuicios que se acreditaran en ejecución de sentencia, sin expresa imposición de costas.

Recurrida en apelación dicha sentencia por ambas partes, la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Cuarta) dictó nueva sentencia por la que estimando parcialmente ambos recursos, declaró la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada a la que condenó a reponer al demandante en la posesión de la finca litigiosa, con expedición de mandamiento al Registro de la Propiedad para que se inscribiera la resolución y consiguientemente la titularidad de la finca a favor del demandante, al que condenó a abonar a la entidad demandada la cantidad de treinta y siete millones veintidós mil ciento noventa y cinco pesetas (37.022.195 pesetas), diferencia entre el valor de lo construido (51.022.195 pesetas) y el valor actualizado de la vivienda, más la plaza de garaje y el trastero junto con el valor en renta desde que debió producirse la entrega (en total, 14.000.000), sin imposición de costas de ambas instancias.

Dicha sentencia ha sido recurrida en casación por el demandante don Miguel .

De los tres motivos que integran el recurso, procede abordar en primer lugar el tercero, en cuanto, pese a citar erróneamente el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la incongruencia de la sentencia con infracción de lo dispuesto en el artículo 359 en relación con el 548, ambos de la citada Ley Procesal, defecto denunciable por la vía del nº 3º del mismo artículo 1.692.

Se ha de descartar en primer lugar cualquier posible infracción del artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya que el mismo regula el contenido de los escritos de réplica y dúplica propios del proceso declarativo de mayor cuantía, sin que dicho trámite alegatorio esté presente en el juicio de menor cuantía, que ha sido el tipo de proceso declarativo seguido. Ello arranca sin duda de la confusión de la parte actora al titular como escrito de "réplica" lo que no era más que la contestación a la reconvención formulada de contrario, de la que se le dio traslado a los efectos de simple contestación sobre lo que era objeto de la misma en los términos previstos en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De ahí que no pueda imputarse incongruencia a la sentencia impugnada por el hecho de que no se pronunciara sobre la nueva y distinta petición contenida en el escrito de contestación a la reconvención en el sentido de que se vendiera la finca en pública subasta y se resarciera con su importe al demandante; pretensión distinta de la contenida en el "suplico" de la demanda y que resultaba impropia del escrito al que se incorporó cuya finalidad era simplemente contestar a la reconvención sin posible variación de la pretensión inicial, pues en tal caso se incurriría en "mutatio libelli" que resulta inadmisible según reiterada jurisprudencia (sentencias de 20 noviembre 1993,15 octubre 2002, 22 mayo 2003, 3 febrero 2004, entre otras).

Tampoco cabe extraer la pretendida incongruencia y vulneración del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del hecho de que el "fallo" de la sentencia recurrida declare textualmente «la resolución por incumplimiento del contrato de cesión, en los términos de la escritura de fecha 11 de abril de 1991 y del fundamento quinto de esta sentencia...», aludiendo el recurrente a que los términos de dicha escritura preveían que en caso de incumplimiento volviera la finca al pleno dominio del cedente, cualquiera que sea la fase de construcción en que se encuentre, y sin embargo el fundamento de derecho quinto procede a la moderación de lo que califica como cláusula penal, lo que, según la parte recurrente, no se encuentra "en los términos de la escritura de fecha 11 de abril de 1991" pues lógicamente tal expresión del "fallo" ha de considerarse en su conjunto y de modo alguno cabe sostener que esté en contradicción con el citado fundamento de derecho quinto de la sentencia.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

Los motivos primero y segundo, ambos amparados en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, son susceptibles de tratamiento conjunto en tanto que denuncian la infracción por falta de aplicación del artículo 1.152 del Código Civil y por aplicación indebida del 1.154 del mismo código, referidos el primero a la función sustitutoria que, en las obligaciones con cláusula penal, significa la pena respecto de la indemnización de daños y abono de intereses, y el segundo a la facultad judicial de moderación equitativa de la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Afirma la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho quinto, que «en el contrato no se explicita para el caso de resolución las consecuencias sobre lo edificado, una vez que el aportante opta por hacer suya la obra, en base a lo que podemos entender como cláusula penal, dada la falta en su clausulado de disposición expresa, y como tal cabe su moderación por los Tribunales».

No obstante, en la estipulación cuarta de la citada escritura de 11 de abril de 1991 se pactó que "en caso de incumplimiento de sus obligaciones por la Compañía "José Manuel Lage Balteiro e Hijos S.L.", quedará resuelta de pleno derecho esta transmisión, volviendo la finca al pleno dominio de la cedente, cualquiera que sea la fase de construcción en que se encuentre". Además, en la segunda de las prórrogas concedidas a la demandada para el cumplimiento de sus obligaciones, que fijaba como fecha límite la del día 14 de noviembre de 1995 cuando, en principio, tal obligación debiera haber sido cumplida antes del 11 de abril de1993, se reiteraba la vigencia de la "garantía real" prevista en el contrato para caso de incumplimiento del constructor que consistía en la recuperación del dominio por la cedente "cualquiera que sea la fase de construcción en que se encuentre".

La sentencia impugnada, aunque afirma proceder a una moderación de la cláusula penal, en realidad prescinde de ella y acude a la fijación de una indemnización de daños y perjuicios, comprendiendo el valor de lo que habría de entregar el constructor más el valor en renta desde la fecha en que debió efectuarse tal entrega. Por tanto, ha de estimarse infringido el artículo 1.152 del Código Civil -en cuanto no se ha aplicado la pena- sin que tampoco pudiera procederse a una eventual moderación, con amparo en el artículo 1.154 del mismo código, cuya finalidad es atender a los supuestos en que, habiendo previsto las partes la aplicación de la cláusula penal para el supuesto de incumplimiento total, se ha producido un cumplimiento parcial o irregular. En este caso las partes previeron el cumplimiento parcial "si por tal pudiera entenderse el inicio de la edificación- y, aun para tal caso, establecieron que la pena se aplicaría en su integridad, devolviendo el solar a la cedente cualquiera que fuere la fase de construcción en que se encontrara, lo que ratificaron expresamente al suscribir el segundo documento de prórroga de fecha 10 de junio de 1994, supuesto en que no cabe moderación alguna de la pena, según sentencias de esta Sala de 15 noviembre 1999 y 20 julio 2005.

Por ello han de ser estimados los motivos primero y segundo del recurso.

La estimación de los motivos del recurso determina, conforme al artículo 1715.1-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la casación de la sentencia recurrida para, en su lugar, estimar íntegramente la demanda, según lo anteriormente razonado, con desestimación de la reconvención.

Las costas de primera instancia se han de imponer a la parte demandada por aplicación del principio del vencimiento (artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sin especial declaración sobre las de la apelación ni sobre las del presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español