STS, 20 de Julio de 2001

Con fecha 23 de septiembre de 1999 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 23 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda promovida por D. Gerardo, contra la empresa CONSORCIO DE RESTAURANTES Y HOSTELERIA S.A., Interventores judiciales en el expediente de Suspensión de Pagos, D. Jose Carlos y D. Alberto, y la emrpesa TRABAJAORES DORADA S.A.L., en reclamacion de cantidad, debo condenar y condeno solidariamente a ambas empresas demandadas a abonar al actor la cantidad de 1.851.005 pesetas, en concepto de indemnización, condenando a los interventores judiciales del expediente de suspension de pagos de CONSORCIO DE RESTAURANTES Y HOSTELERIA S.A. a estar y psar por esta declaración de condena en los límites de su legal responsabilidad".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Que el actor ha prestado servicios por cuenta d ela empresa 'Consorcio de Restaurantes y Hosteleria S.A.', en el Restaurante 'La Dorada', sito en la C/ Orense 64, de madrid, desde el 2 de enero de 1.991, con la categoría profesional de fregador, percibiendo un salario de 159.406 pesetas. SEGUNDO.- Que en resolucion del Director General de Trabajo y Empleo de la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid acoptada, el 30 de abril de 1.998, en el expediente de regulación de empleo nº 79/98, se acordó autorizar a la empresa 'Consorcio de Restaurantes y Hostelería S.A.', para que procediera a la extincion de los contratos de trabajo de 34 trabajadores de su plantilla - entre los que se contaba el actor - cuya efectividad sería dentro de los 30 días naturales siguientes a la notificacion de dicha resolución, habiendo procedido la empresa a dar de baja al acotr, el 19 de mayo de 1999, declarando el derecho de los mismos a percibir la indemnizacion legalmente establecida en el art. 51.8 del E.T.. TERCERO.- Que con anteriorirdad al cese d elos trabajadores de 'La Dorada', el 23 de abril de 1.998, se constituyó en escritura pública una sociedad mercantil denominada 'trabajadores Dorada S.A.L.', en la que participa como socio trabajador el actor, estipulándose que 'la sociedad daría comienzo a su actividad en el día de hoy', fijando su domicilio social en la calle Orense 64 de Madrid. teniendo por objeto la explotación de restauración y hosteleria. CUARTO.- Que la codemandada 'Trabajadores Dorada S.A.L.' suscribió un contrato de arrendamiento del local donde se ubica el Restaurante 'La Dorada', el 14 de mayo de 1998, con la empresa propietaria del mismo Ucayali S.L., la cual había resuelto a primeros de ese mismo mes el contrato de arrendamiento que le unía con 'Consorcio de Restaurantes y Hosteleria S.A.' pagando ademas por el uso d elas instalaciones de que dispone el local (cámaras frigoríficas, aire acondicionado, tec) la cantidad de veinte millones de pesetas, comprando tambien el resto de las instalaciones necesarias para el funcionamiento del restaurante, el 1 de mayo de 1.998, a D. Luis Alberto, el cual las había adquirido con anterioridad en pública subasta celebrada en el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid. QUINTO.- Que 'Trabajadores Dorada S.A.L.' procedió a dar de alta en la Seguridad Social, el 20 de mayo de 1.999, a todos los trabajadores que pertenecieron a la plantilla de 'Consorcio de Restaurantes y Hosteleria S.A.', con excepción de tres trabajadores. SEXTO .- No cosnta que existiera discontinuidad en la actividad desarrollada por el 'Restaurante La Dorada'. SEPTIMO.- Que el actor no ha percibido la indemnizacion derivada de la extinción del contrato de trabajo que le unía con 'Consorcio de Restaurantes y Hostelería S.A.'. OCTAVO.- Que mediante Auto firme dictado por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, el 11 d efebrero de 1.999, en incidente de ejecucion, se declaró que 'Trabajadores Dorada S.A.L.' ha sucedido a 'Consorcio de Restaurantes y Hostelería S.A.', subrogándose en las cargas y obligacioens de esta última, por lo que se hja deseguir la ejecución contra la primera, hasta cubrir el total de la deuda laboral generada. NOVENO.- Que se intentó sin efecto la conciliación ante el SMAC, el 3 de julio de 1.999".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por "TRABAJADORES LA DORADA S.A.L." ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2000 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpueto por la representacion letrada de Trabajadores Dorada S.A.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO VEINTITRES DE LOS DE MADRID, de fecha veintitres de septiembre de 1999, en autos seguidos a instancia de D. Gerardo, contra la recurrente, CONSORCIO DE RESTAURANTES Y HOSTELERIA S.A., INTERVENTORES JUDICIALES D. Jose Carlos Y D. Alberto Y FOGASA, y con revocacion parcial de la expresada sentencia, debemos absolver y absolvemos a TRABAJADORES DORADA S.A.L. de las pretensiones formuladas en su contra, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Dése a los depósitos constituidos el destino legal".

Por la representación procesal de FOGASA se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de fecha 22 de diciembre de 1993.

Por providencia de fecha 31 de enero de 2001 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de julio de 2001, en el que tuvo lugar.

El trabajador don Gerardo, formuló demanda frente a su antiguo empresario, "Consorcio de Restaurantes y Hostelería S.A.", en suspensión de pagos; y la nueva entidad "Trabajadores Dorada S.A.L."; fue emplazado asimismo el Fondo de Garantía Salarial; reclamaba la indemnización derivada de su cese en la primera empresa, tras el seguimiento de un expediente de regulación de empleo, en cifra de 1.857.005 pesetas.

Conoció del asunto el Juzgado social núm. 23 de Madrid. Su sentencia es de 23 septiembre 1999 (autos 229/99). Tras el establecimiento de hechos y exposición de fundamentos jurídicos a que luego se aludirá, su fallo fue estimatorio: condenó solidariamente a ambas empresas demandadas a abonar la cifra indemnizatoria reclamada, extendiendo la condena, en la primera de ellas, a la situación concursal de suspensión de pagos.

La entidad "Trabajadores Dorada SAL" entabló suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid; su Sala de lo social dictó sentencia en 27 junio 2000 (rollo 6018/99). En su fallo estima el recurso y absuelve a la mentada entidad recurrente de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra esta última resolución, el Abogado del Estado, en representación del Fondo de Garantía Salarial, preparó e interpone recurso de casación para la unificación de doctrina. Indica como sentencia de contraste la dictada por este Tribunal Supremo en 22 diciembre 1993 (rec. 1206/93). Hizo alegaciones el trabajador recurrido don Gerardo, quien instó la revocación de la sentencia atacada. También, la entidad "Trabajadores Dorada SAL", que formuló objeciones relativas al requisito de la contradicción. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, propuso la inadmisión del recurso, denunciando igualmente la inexistencia del presupuesto de la contradicción.

Hemos de comprobar, ante todo, si el presupuesto procesal de la contradicción (LPL, art. 217) y el de la relación detallada de la misma (art. 222) concurren en el presente caso.

La sentencia recurrida parte de estos hechos. El accionante Sr. Gerardo, prestaba servicios, como fregador, desde enero 1991, para la empresa "Consorcio de Restaurantes y Hostelería SA", concretamente, en el Restaurante "La Dorada", sito en la calle de Orense, núm. 64, de Madrid. La patronal inició expediente de regulación de empleo, ante la Dirección General de Trabajo y Empleo de la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad Autónoma de Madrid; en dicho expediente, núm. 76/98, recayó resolución de 30 abril 1998, mediante la que se autorizaba a la empresa solicitante a extinguir los contratos de trabajo que le ligaban a sus 34 empleados, entre ellos el actor, en cuyo favor se declaró el derecho a ser indemnizados en la cuantía que fija el art. 51.8 del ET; la efectividad de la extinción tendría lugar dentro de los 30 días siguientes al de su notificación; en concreto, la empleadora dio de baja al actor en 19 mayo 1999. Con anterioridad al cese de los trabajadores, concretamente en 23 abril 1998, se constituyó mediante escritura pública la entidad "Trabajadores Dorada SAL"; entre los constituyentes se encontraba el accionante; se estipuló que "la sociedad daría comienzo a su actividad en el día de hoy", fijándose como domicilio la calle de Orense, núm. 64, de Madrid, y siendo el objeto social la explotación de restauración y hostelería. La nueva Sociedad Anónima Laboral suscribió, en 14 mayo 1998, contrato de arrendamiento del local, donde radicaba el restaurante, con la empresa propietaria del mismo, Ucayali S.L., la cual, a primeros de mes, ya había resuelto el anterior contrato celebrado con la antigua empleadora. Afírmase en los hechos probados: "pagándose además por el uso de las instalaciones de que dispone el local (cámaras frigoríficas, aire acondicionado, etc.) la cantidad de veinte millones de pesetas", aunque no se dice claramente a quién; a lo que se añade: "comprando también el resto de las instalaciones necesarias para el funcionamiento del restaurante , en 1 mayo 1998, a don Luis Alberto, el cual las había adquirido con anterioridad en pública subasta celebrada en el Juzgado social núm. 15 de Madrid. La nueva Sociedad Anónima Laboral procedió a dar de alta en seguridad social, el 20 mayo 1999, a todos los trabajadores pertenecientes a la anterior plantilla del Consorcio, con excepción de tres de ellos. No consta discontinuidad en la actividad desarrollada por el Restaurante "La Dorada". Se noticia además que en dicho Juzgado social núm. 15, ya en ejecución, se planteó cuestión incidental, sobre la sucesión del Consorcio por la nueva Sociedad Anónima Laboral; y que mediante auto firme de 11 febrero 1999 se declaró la sucesión del primero por la segunda, con subrogación en sus cargas y obligaciones, por lo que se ordenó seguir adelante la ejecución frente a la Sociedad Laboral.

La sentencia de suplicación, son soporta en documental unida, corrige este relato en un doble sentido: 1º) eliminar el hecho probado donde se alude al mentado auto como firme, pues de los documentos aportados con el recurso se deduce lo contrario, en concreto, de la propia sentencia que en suplicación dictó el mismo TSJ, en 25 enero 2000 (rollo 2533/99, folio 52), donde se razone y concluye que no hubo subrogación empresarial, en el sentido del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, desde la entidad Consorcio de Restaurantes y Hostelería SA hacia la denominada Trabajadores Dorada SAL, por consecuencia de la explotación del restaurante "La Dorada"; de ahí que se revoque el auto del Juzgado social núm. 15, de fecha 18 marzo 1999, dictado en ejecución de sentencia, el cual se deja sin efecto en cuanto a la SAL.- 2º) añadir que el expediente de regulación de empleo fue presentado en 14 abril 1998, el acuerdo entre los interesados se alcanzó en 17 del mismo mes, y ello fue comunicado a la Autoridad Laboral el siguiente día 20.

En su fundamentación jurídica, la sentencia reitera reflexiones ya contenidas en la que se ha citado en el apartado anterior, donde lo recurrido era el auto recaído en una ejecución llevada por otro Juzgado de Madrid, en la que, por medio del procedimiento incidental del art. 236 de la LPL, se declaró la calidad de empresa sucesora a la recién constituida SAL, y se le hacáa responsable de todas las cargas y débitos del viejo Consorcio. A saber, necesidad de que la transmisión afecte a un establecimiento empresarial en su conjunto, y que la transformación responde a una unidad de título, bien que el modo del transferimiento varíe según la naturaleza del bien de que se trate, siguiendo por ende reglas del derecho común. En el caso presente, no existía ninguna organización que reuniera esas condiciones, pues los contratos de trabajo ya se habían extinguido por causa autorizada administrativamente y plenamente aceptada por los trabajadores. Al par que no concurre elemento alguno del que deducir que estamos ante una cambio de titularidad no transparente o encubierto, sino ante un conjunto coordinado de actuaciones de los trabajadores, destinado a afrontar un propio proyecto empresarial, en el cual se aprovechará, desde luego, algún elemento del negocio anterior. Todo esto conduce a negar la sucesión proclama en instancia, ahora en pleito declarativo autónomo (es decir, al margen del incidente en ejecución de que se habló antes).

La sentencia de contraste (STS 22 diciembre 1993), arranca de una demanda presentada por dos trabajadores, incluidos igualmente en un expediente de regulación de empleo, que intentan cobrar su indemnización por cese. Pero la misma no va dirigida frente a las empresas supuestamente involucradas en un proceso de sucesión, sino frente al Fondo de Garantía Salarial, bien que la oposición de este ultimo cabalmente consistiera en que sus prestaciones sustitutivas no procedían, porque se habría producido un fenómeno sucesorio, entre las empresas aquí contempladas. Más en concreto: el empresario inicial era una persona individual, "Luis Miguel", dedicado a la fabricación y venta de muebles a medida, con negocio ubicado en la calle de la Magdalena, de la ciudad de Valmaseda. Tramitado expediente de regulación de empleo, por causas económicas, y obtenida autorización de la Administración Laboral, rescindió las relaciones laborales con sus 9 trabajadores con efectos de 2 enero 1987. Mediante escritura pública otorgada en 6 febrero 1987, se constituye la entidad "Muebles Pereda Hermanos S.A.L.", que fue inscrita en el Registro Mercantil de Vizcaya en 25 marzo 1987; y en seguridad social, el día 1 abril 1997. La nueva entidad, aunque fijó diferente domicilio social, prosigue la actividad negocial en el mismo local donde estaba ubicada la empresa individual, siendo la mayoría de la maquinaria utilizada perteneciente a la anterior empleadora. Solicitada por los trabajadores incluidos en el ERE la correspondiente indemnización, el Fondo la denegó por entender que existía sucesión empresarial. Mientras el Juzgado admitió la alegación del FOGASA, el Tribunal de suplicación la rechazó, y le impuso el abono de las reparaciones. Nuestra sentencia, que se señala como referencial, entiende que existe el fenómeno sucesorio; pone de relieve que la nueva entidad SAL contrató a la mayoría de los antiguos trabajadores, entre ellos a los que entonces accionaban, "detentando la propiedad de las acciones dichos hijos y familiares directos del empresario individual, además de otros parientes, que además pasaron a ostentar con carácter único los cargos directivos de la nueva Sociedad Anónima Laboral", añadiéndose que lo ocurrido pone de relieve que "existió un acuerdo de voluntades entre los órganos de la dirección de la Sociedad Anónima y los trabajadores para salvar la crisis empresarial, mediante el procedimiento antes dicho, beneficiándose de las ventajas derivadas de la situación de insolvencia de la anterior empresa, tales como posibilidad de cobrar las indemnizaciones del FOGASA y las derivadas del desempleo, prestación recibida durante dos meses, tiempo empleado en restaurar el local en la parte dedicada a exposición a fin de reanudar la actividad". El fallo, como se ha dicho, concluye la existencia de sucesión en el sentido del art. 44 del ET.

De la detallada exposición anterior se deduce que no hay coincidencia en cuanto a hechos, fundamentos y pretensiones, según exige el art. 217 de la LPL. En un caso (sentencia recurrida) hay una completa separación ente la crisis del empresario societario, posible titular, por su denominación, de otros negocios, y la ulterior creación por los trabajadores afectados de una SAL; teniendo que acudir, como esa resolución subraya, a distintos títulos de adquisición (en propiedad o en uso) de los varios elementos que van a integrar la explotación, como es el arrendamiento del local con su propietario, que es un tercero, o la adquisición de ciertos elementos a otro tercero que los había conseguido en un apremio judicial; aunque obviamente permaneciera algún aspecto del negocio, como es la clase de actividad y el hipotético mantenimiento de la clientela; finalizando el juez de suplicación sus reflexiones con la clara advertencia de que no se constata elemento alguno que reste transpariencia a la operación y la convierta en algo maquinado. Mientras que en el otro caso (sentencia de contraste), lo que ha habido, según subrayan los fundamentos jurídicos de la misma, una cierta concertación entre el anterior propietario y sus obreros, para que la empresa quede en manos de aquél, a través de mecanismos indirectos, como la constitución de una SAL, en que cabalmente son los hijos o parientes directos los que conservan las participaciones o titularidad, y además se atribuyen los cargos directivos; concertación que permitía, prosigue nuestro fallo, eludir los inconvenientes de la insolvencia del empresario individual, y propiciar la percepción de beneficios procurados por el FOGASA y el sistema de desempleo asegurado. La disparidad, en cuanto a hechos y en cuanto a fundamentación, es manifiesta; y hasta apunta a un elemento como es la intención más o menos torcida de los intervinientes, aspecto del asunto realmente vedado a las apreciaciones de este Tribunal.

Concurre pues una causa de inadmisión del recurso casacional, cual es la ausencia del requisito de contradicción (art. 217), circunstancia que detectada en este momento del trámite, y que se sobrepone a la aparente cercanía de supuestos apreciada en su día con criterio ámplio, se transforma, según jurisprudencia reiterada, en causa de desestimación en cuanto al fondo. Equivaliendo ello a la confirmación del fallo atacado. Con costas, por concurrir los supuestos de que su imposición depende, ex art. 233 de la LPL. Por lo demás, la ausencia del mentado presupuesto de la contradicción, impide a la Sala penetrar en aspectos varios del contencioso, de manera particular, en la eficacia, desde el punto de vista de la cosa juzgada, de las apreciaciones llevadas a cabo por el juez de la ejecución, en trámite incidental sobre sucesión de empresas, al amparo del art. 346 LPL; aunque forzoso es reconocer que en el presente caso han coincidido la decisión del juez ejecutor y la procurada en el ulterior proceso declarativo, sobre lo mismo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.