STS, 22 de Junio de 2004

Por escrito de 25 de enero de 1996, la Sociedad Aguas de Valencia S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra los acuerdos del Ayuntamiento de Torrent de 5 de octubre de 1995 y 11 de enero de 1996, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino pro sentencia de 24 de septiembre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de AGUAS DE VALENCIA S.A., contra el acuerdo del Ayuntamiento de Torrente, de 1 de Febrero de 1.996, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de Pleno, de 5 de octubre de 1.995, por el que se adjudicaba a la empresa Hidra Gestión Integral del Agua S.A., la condición de socio privado de la sociedad mista a constituir junto con el Ayuntamiento para la gestión del ciclo integral del agua como servicio publico. No se hace expresa imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia la Sociedad recurrente por escrito de 19 de octubre de 1999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 9 de noviembre de 1999 se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa, se case la sentencia recurrida y se declare su derecho a obtener la adjudicación del concurso, así como a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la ilegal actuación de la Administración, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Infracción por inaplicación del artículo 87 de la Ley 13/95, de Contratos de las Administraciones Públicas y del artículo 115 del Decreto 3410/1975, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado. SEGUNDO MOTIVO.- Violación del artículo 116 de Reglamento de Contratación, por interpretación errónea y aplicación indebida. TERCER MOTIVO.- La sentencia de instancia incurre en motivo de casación al no haber estimado la existencia de desviación de poder."

La empresa mixta AIGÜES de L´HORTA, en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

Alegando en síntesis en relación con los dos primeros motivos de casación, que lo que en ellos la recurrente alega son las tres cuestiones siguientes, 1ª, que el Ayuntamiento no puede apartarse de la propuesta de la comisión de valoración para adjudicar el concurso salvo para declararlo desierto; 2ª la improcedencia de la solicitud de informe que el Ayuntamiento curso a la Universidad Politécnica y 3ª la admisión de la documentación a la empresa Hidra, una vez finalizado el plazo para la presentación de ofertas.

Y a su juicio ninguna de esas alegaciones adquiere trascendencia, de una parte y de forma genérica porque se alega infracción del articulo 87 de la Ley 13/95, y aunque esa Ley estaba en vigor cuando se adopto el acuerdo es lo cierto que se refiere a actos anteriores a dicha entrada en vigor y de otra porque esas alegaciones ya fueron aducidas en la Instancia y valoradas por la sentencia recurrida.

Y de otra parte y de forma concreta, porque las alegaciones relacionadas con la primera infracción, la relativa a que el Ayuntamiento no puede apartarse de la propuesta efectuada por la comisión, porque tal pretensión es totalmente contraria a lo dispuesto en los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado, 116 del Reglamento de Contratación y 84 y 85 de la Ley de Procedimiento Administrativo, según los cuales el Ayuntamiento goza de potestad para adjudicar el contrato a la proposición mas ventajosa sin atender necesariamente al valor económico de la misma o declarar desierto el contrato. Ya que conforme a lo artículos 113 del Real Decreto Legislativo 781/86 y 34.i de la Ley 7/85 es el Pleno el que tiene que adoptar la decisión y la comisión de valoración es un instrumento de apoyo que fórmula propuesta no vinculante y en el caso de autos esta acreditado que la empresa adjudicataria no solo ofreció menor coste en la inversión a realizar en el alcantarillado de la zona de el Vedat, sino que favorecía mas a los ciudadanos al proponer una tarifa inferior, y ese criterio es conforme al expresado en sentencias de 23 de enero de 1980, 20 de febrero y 18 de mayo de 1982 y 26 de diciembre de 1988. Y sin que sean de recibo las alegaciones sobre la no procedencia de la valoración de las inversiones en el alcantarillado de Vetad, pues ellas podían hacerse a virtud de lo dispuesto en los aparados 7.4 oferta económico financiera y 7.4.3, e igualmente en el apartado 7.5 planificación y programación de las inversiones. Por lo que se refiere a la procedencia o no del informe solicitado a la Universidad Politécnica, la Sala de Instancia ha seguido el criterio establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de junio de 1991 para un supuesto similar.

Y en fin en relación con cuestión tercera que no se trata propiamente de aportar nuevos documentos y si de subsanar y aclarar los ya existentes, además de que un representante de la entidad recurrente también aporto escrito de 7 de junio de 1994 en el que realizaba análisis de los criterios de baremación referentes a su oferta económico financiera.

Y por ultimo en relación con motivo tercero de casación, que no se señala ninguna norma infringida y que la Sala ya lo había valorado.

Debiendo agregar que solo se trata de suposiciones y presunciones, que ninguna tiene y trascendencia y que como muestra el expediente administrativo y se ha relatado en los hechos 7 a 12 de la contestación a la demanda la empresa Hidra no ha recibido ningún trato de favor.

El Ayuntamiento de Torrent en su escrito de oposición al recurso de casación interesa se declare la inadmisibilidad del mismo o subsidiariamente que se desestime.

Alegando en síntesis respecto a la inadmisibilidad del recurso de casación, que ninguno de los motivos de casación se encuentran incluidos ente los referidos en el articulo 88, de la Ley de la Jurisdicción, y además, en relación con el motivo primero de casación; a) que se cita como infringido una norma que no es aplicable; b) que no se hace la oportuna critica a la sentencia recurrida y si hay continua referencia a los actos impugnados y al expediente, cuando el objeto del recurso de casación es la sentencia y no la actuación de la Administración, conforme a las sentencias que cita; c) que se hace una valoración de los hechos de forma distinta a la apreciada por la Sala de Instancia.

En relación con el segundo motivo de casación; a) que en la articulación del mismo no hay ni una sola cita de la sentencia recurrida; b) que dada la exposición resulta imposible el dilucidar por qué, se produce la interpretación errónea y por qué la aplicación indebida del artículo cuya violación se alega; c) que no se respeta la valoración de los hechos realizada por la Sala de Instancia; d) que no se razona por qué la sentencia ha vulnerado, el artículo 116 citado, que se limita a transcribirlo.

Y en relación con el motivo tercero de casación; a) que no se cita ninguna norma infringida y b) que no se respetan los hechos valorados por la sentencia recurrida

Por ultimo hace también las alegaciones que estima oportunas en relación con los tres citados motivos de casación y en base a ellas interesa su desestimación.

Por providencia de 28 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo el día quince de junio del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó los acuerdos en él impugnados, valorando en sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, lo siguiente: "SEGUNDO.-Como actuaciones posteriores cabe señalar, la convocatoria de la comisión valoradora en 26 de Julio de 1.994 en donde el Alcalde sometió a la Comisión determinadas dudas que se derivaban de la documentación aportada, con la repercusión de las inversiones a realizar en el alcantarillado de El Vedat, decidiendo citar a las empresas invitando a la Comisión para que asistiera, teniendo lugar esa comparecencia, y en lo que respecta a dicho alcantarillado, Hidra propuso un coste de ejecución material de 70'6 millones y un coste de ejecución por contrata de 429'9 millones con una diferencia de 500 millones en menos respecto la propuesta de Aguas de Valencia. No obstante, según el Alcalde del Ayuntamiento de Torrente, y para buscar una última opinión totalmente objetiva, se acordó dirigirse en 19 de Diciembre de 1.994, solicitando a la Universidad Politécnica de Valencia, un informe sobre cual fuese la oferta mas ventajosa, que fue emitido en 10 de Abril de 1.995, en el sentido que ambas soluciones eran viables técnica y constructivamente. Reunida la Comisión informativa de Hacienda del Ayuntamiento, y después de examinar todo lo actuado, elevó su dictamen al Pleno manifestando que se debería tener en cuenta, no solo el informe de la Comisión, sino también otras cuestiones surgidas, como el proyecto de instalación del alcantarillado de El Vedat, y la propuesta de tarifas y sus incrementos, proponiendo una nueva valoración de los apartados 7.4 y 7.5 del Pliego de Condiciones por ser aspectos de las ofertas que por sus connotaciones sociológicas, no fueron calificadas por la Comisión, por corresponder a los órganos del Ayuntamiento. En esa nueva valoración efectuada por la Comisión informativa se asignaban 84'95 puntos a Hidra y 83 para aguas de Valencia. Este proceso terminó por el acuerdo del Ayuntamiento de fecha 5 de octubre de 1.995, adjudicando a Hidra la citada condición de socio privado.TERCERO.-La primera cuestión a examinar para la resolución que propugna la demandante, Aguas de Valencia S.A., consiste en el" carácter que procede asignar al informe de la comisión de evaluación de las ofertas presentadas en la mencionada convocatoria para selección del socio privado de' la referida sociedad mixta que se intentaba constituir. Para ello, hay que precisar que nos hallamos ante la resolución de un concurso como forma de adjudicación distinta de la subasta, siendo de aplicación 10 dispuesto en el artículo 116 del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de Noviembre, como legislación aplicable al haberse iniciado y continuado las actuaciones administrativas, en este caso, con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos 13/1995, de 18 de Mayo. En el citado artículo 116, se establece una discrecionalidad por parte de la Administración, en cuanto la adjudicación a la proposición mas ventajosa, que guarda correlación con el ultimo párrafo del articulo 36 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de Abril de 1.965. También la jurisprudencia al analizar este último articulo, reitera esa potestad discrecional de la que goza la Administración para valorar cual es. la oferta que presenta mejores condiciones objetivas y subjetivas.El carácter del informe de la comisión evaluadora, nunca puede ser vinculante, igualmente por lo prevenido en los artículos 84 y 85.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958. Admitir lo contrario supondría negar la manifestada discrecionalidad de la Administración. Tampoco cabe entender que el informe de la comisión fuese inmodificable, pudiendo serio cuando, como sucede en el presente caso, se alegaron motivos que se estimaban con entidad suficiente para alterar su resultado inicial, como fue el menor coste de la inversión a realizar en el alcantarillado de la zona de El Vedat, propuesto por HIDRA, y la consiguiente repercusión económica en los ciudadanos, en comparación a la propuesta de Aguas de Valencia S.A. y que siempre representaría una motivación a tener en cuenta para someterla el dictamen de la Comisión informativa de Hacienda, que constituiría en definitiva mediante el informe emitido por el Oficial Mayor, cumplir 10 previsto en el artículo 172 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de la Entidades Locales (R.D. 2568/86), como tramite previo al acuerdo plenario, en cuya sesión aprobatoria de la adjudicación se discutió y valoró todo el material correspondiente, del que se comentó ampliamente su contenido e incidencias, siendo correcto el sistema de aprobación por mayoría de votos"

En el motivo primero de casación, la parte recurrente, denuncia la infracción por inaplicación del articulo 87 de la Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Publicas y del artículo 115 del Decreto 3410/75, que aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado.

Alegando en síntesis, que conforme a los citados preceptos y al dictamen del Consejo de Estado de 1 de mayo de 1953, los pliegos de condiciones constituyen la ley del concurso, a la que obligatoriamente debe sujetarse la administración en la adjudicación del concurso, y tales principios y normas se han vulnerado tanto desde el punto de vista procedimental como desde el punto de vista material, pues a), una vez que finalizo sus tareas la comisión evaluatoria con las puntuaciones finales y la aprobación del acta, todo ello por unanimidad, el Alcalde convoca una nueva reunión, sobre tres cuestiones, importe de las inversiones a efectuar en el Vedat, repercusión de las inversiones a efectuar y reducción de fugas, b) se admiten justificantes de méritos aportados por Hidra y se solicita informe a la Universidad Politécnica de Valenciana, y todo ello, cuando dice conforme a las condiciones técnicas y cláusulas no era procedente entrar en el proyecto de alcantarillado de Vedat, puesto que una vez designado el socio, este tenia 18 meses para presentar el proyecto de alcantarillado de el Vedat para ser objeto de la pertinente aprobación; y c) que tras esas actuaciones la Comisión de Hacienda rebaja en cinco puntos la puntuación otorgada a aguas de Valencia en el punto 7.4 e incrementa en diez puntos la puntuación de Hidra.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que no se cita expresamente cual es el motivo invocado de los previstos en el articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción como es exigido, y de que la mayor parte de las alegaciones se refieren a la actuación de la Administración y no a la sentencia, que es debe ser el único objeto del recurso de casación, se ha de significar, de un lado, que se cita una norma, el articulo 87 de la Ley 13/95 de 18 de mayo, que difícilmente se puede estimar aplicable para un concurso, que aunque se adjudicó en 5 de octubre de 1995, la mayor parte de sus actuaciones incluida la aprobación de las Cláusulas Administrativas, se producen con anterioridad la entrada en vigor de la citada Ley; de otro, que esas alegaciones ya fueron oportunamente valoradas por la sentencia recurrida y no se ha hecho la oportuna critica, y además se parte de una valoración de hechos que no es la apreciada por al sentencia recurrida, y en fin, porque conforme a lo dispuesto en el articulo 116 del Reglamento de Contratación, articulo 113 del Real Decreto Legislativo 781/86 y 34 de la Ley 7/85, el Ayuntamiento tenia potestad para adjudicar el contrato a la proposición mas ventajosa, y no estaba vinculado a la decisión de la comisión de valoración, y para el ejercicio de tales potestades podía, como hizo, y esta Sala del Tribunal Supremo ha admitido para un supuesto similar, sentencia 21 de junio de 1991, el solicitar el oportuno informe de la Universidad Politécnica de Valencia, máxime, cuando este informe era sobre uno de los extremos que se pueden entender incluidos en la baremación del concurso, y así lo ha reconocido la sentencia recurrida.

Sin que a lo anterior obste el que recurrente insista en que no era procedente entrar en la valoración del proyecto del alcantarillado del Vedat, pues, conforme a las normas del concurso una vez designado el socio privado este tenia 18 meses para presentar el proyecto de alcantarillado. Pues además de que en el siguiente motivo de casación, el propio recurrente reconoce que ya ello había sido baremado por la Comisión de acuerdo con el punto 7.5, y que también declara que para planificar y programar inversiones es necesario previamente formular una memoria valorada de tales inversiones, con lo que claramente esta admitiendo la necesidad de su valoración, no hay que olvidar, que ese punto estaba incluido en los apartados 7.4 y 7.5, y era uno de los que motivaron la solicitud del informe por su trascendencia e importancia, y el informe se emitió, a partir de los datos que sobre ese punto concreto habían suministrado los concursantes, y que en definitiva el concurso se adjudicó a la proposición mas favorable, según incluso los términos del resultado del informe, que reconoce la viabilidad de ambas proposiciones, aunque no sean iguales, ni en costo, ni en los materiales.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente denuncia la violación del articulo 116 del Reglamento de Contratación, por interpretación errónea y aplicación indebida.

Alegando en síntesis, a) que, frente a la discrecionalidad postulada por la sentencia, se afirma que la Administración debe sujetarse a los criterios de baremación establecidos en el pliego de condiciones y al procedimiento de adjudicación también establecido; b) que la causa ultima de la adjudicación lo fue la consideración sobre el nivel de inversión en el alcantarillado de el Vedat; c) que ello no es conforme con el criterio de baremación, pues si bien es cierto que los licitadores debían aportar una planificación y programación de inversiones, punto 7.5, esa planificación ya fue evaluada por la Comisión, y d) que si bien para planificar y programar inversiones, es necesario previamente formular una memoria valorada de tales inversiones, ello no implica compromiso alguno para la Administración ya que el proyecto debía ser posteriormente objeto de la oportuna aprobación.

Por todo lo que estima que se ha modificado la valoración dada por comisión ad hoc en base a criterios no contemplados en los pliegos de cláusulas administrativas.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque el recurrente incide en los mismos defectos denunciados en el motivo de casación anterior, falta de cita del motivo previsto en el articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción, falta de critica de la sentencia recurrida, y relato de hechos distinto al apreciado por la sentencia recurrida, lo que ya podría generar la inadmisibilidad del motivo de casación.

Y de otra porque en buena medida se limita a reiterar los argumentos sobre la no discrecionalidad de la adjudicación y sobre la no posibilidad de tomar en consideración el nivel de inversión en el alcantarillado del Vedat. Y la sentencia recurrida ya había declarado adecuadamente que el Ayuntamiento no estaba vinculado por la propuesta de la Comisión y podía conforme a la articulo 116 adjudicar el concurso a la proposición mas ventajosa, y, obviamente para poder cumplir con esa potestad reconocida, podía, como hizo, solicitar el oportuno informe a un órgano como la Universidad Politécnica. Y la cuestión relativa a la posibilidad o no de valoración de la inversión en el alcantarillado del Vedat , como mas atrás se ha visto, si que estaba incluida en el Pliego de condiciones y el hecho de que mas adelante el socio elegido en el concurso tuviera que presentar el oportuno proyecto, no afecta en nada a que se pudiera y debiera valorar al adjudicar el concurso, pues además de que estaba incluida como se ha visto, no conviene olvidar ,que el socio, tenia que presentar el oportuno proyecto, en base a lo que tenia planificado y programado en su memoria, y por tanto era importante saber o concretar el contenido económico por parte de un órgano como la Universidad Politécnica.

Sin olvidar que también el Alcalde, ante las dudas que se le ofrecieron en relación determinados puntos incluido el alcantarillado del Vedat, además del informe, citó a todas las empresas, que pudieron subsanar o aclarar los datos ya existentes sobre los mismos y que incluso la empresa recurrente, como refiere la parte recurrida presento su escrito en 7 de junio de 1994.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente alega que la sentencia incurre en motivo de casación al no haber estimado la existencia de desviación de poder.

Alegando en síntesis a) que en contra del criterio de la sentencia, el informe solicitado a la Universidad Politécnica de Valencia es un indicio claro de la existencia de tal desviación de poder; b) que la sentencia no se ha atenido a la resultancia estricta del expediente, pues el informe además de no concretar cual es la oferta mas favorable también precisa que será el Ayuntamiento el que decida los términos del proyecto; c) que tampoco recoge adecuadamente la sentencia el orden y fechas de las distintas actuaciones, y d) que tampoco la sentencia recoge adecuadamente la intervención del Sr. Javier.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte y principalmente, porque además de que ni se cita el motivo de casación que se invoca, ni se señala norma infringida, es lo cierto que esas alegaciones ya han sido valoradas por al sentencia recurrida, y en casación se ha de partir de los hechos apreciados por la sentencia recurrida a no ser que se alegue y acredite que ha habido infracción de las normas sobre valoración de la prueba o que la valoración ha sido errónea o arbitraria, sentencias 22 de noviembre de 2002, 8 de abril y 18 de mayo de 2004.

Y de otra, aunque ya no resulte necesario, porque solo se trata, cual las partes recurridas refieren de meras suposiciones, o conjeturas ,y lo cierto es ,que se adjudico el concurso a la proposición que el Ayuntamiento estimo como mas ventajosa tras el resultado del informe de la Universidad Politécnica, y esa actuación o posibilidad, estaba prevista y dispuesta entre las normas que regulaban el concurso, y por tanto ya resulta difícil admitir la existencia de desviación de poder, pues la actuación del Ayuntamiento estaba dirigida a concretar cual era la oferta mas favorable. Además de que no se puede aceptar que como tal indicio se señale el propio informe de la Universidad Politécnica, ni menos la intervención que se dice tuvo el Sr. Javier, en la determinación de los pliegos de condiciones y particularmente en la posibilidad de que uno de los socios tenga las condiciones exigidas a través de un tercero socio del mismo, pues si la entidad hoy recurrente no estaba conforme con los pliegos de condiciones, tenia que haberlos impugnado y si participó en el concurso es porque los acepto y por ello mas tarde no podía ni puede cuestionar su validez o eficacia, ya que como el mismo refiere en sus escritos los Pliegos son la Ley de Concurso.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en los artículos 95 y 139 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente, si bien es procedente señalar que la cantidad máxima que corresponde a los dos Letrados de las partes recurridas es la de 3.006 ¤, sin perjuicio de puedan reclamar de sus clientes la cantidad que cada uno estimen pertinente, y ello en atención, a) a que existen dos partes recurridas y una sola recurrente, con lo que se ha procurar buscar el oportuno equilibrio; b) porque las costas se imponen por exigencia legal y en tales supuestos esta Sala e incluso las Normas del Colegio de Abogados de Madrid, exigen una especial moderación, y c ) porque la cantidad señalada es similar a la que en otras ocasiones ha señalado esta Sala para supuestos similares en que se aducen tres motivos de casación y no de especial complejidad, entre otras sentencia de 4 de mayo de 2004.