STS, 9 de Julio de 2002

La sentencia recurrida en casación dictada el 15 de mayo de 1997 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, contiene la siguiente parte dispositiva: "1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Compañía Española de Petróleos, S.A. contra la decisión adoptada el día 1 de julio de 1994 por la Dirección General de Obras Públicas, confirmada en vía de recurso el 24 de octubre de 1994 por el Sr. Juan Miguel de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, que acordó adjudicar a la Cofradía de Pescadores del Puerto de Villajoyosa el concurso para la construcción y explotación en régimen de concesión administrativa de las instalaciones de suministro de combustible del puerto de Villajoyosa. 2.- Anular estos actos administrativos, al ser contrarios a Derecho. 3.- Declarar, como situación jurídica individualizada, que CEPSA ostenta el derecho a que la Administración de la Generalitat: a) le adjudique la construcción y prestación de ese servicio; b) le indemnice en el importe de los daños y perjuicios que se le han causado, a fijar en fase de ejecución de sentencia, por la atribución del contrato a un tercero, al amparo de las bases que aparecen en el fundamento tercero de esta sentencia. 4.- No procede efectuar expresa imposición de costas procesales ocasionadas en este litigio".

En la sentencia recurrida se dice literalmente en el fundamento jurídico tercero, párrafo segundo: "Dada la identidad existente entre este conflicto y el sustanciado en el recurso 3102/1994 que dio lugar a la sentencia (citada) 176/1997, baste remitirse ahora a las afirmaciones formuladas en su cuarto fundamento jurídico y al sentido del fallo fijado en esta resolución judicial; "y al reconocimiento de la situación jurídica individualizada en favor de la actora a obtener la adjudicación de tal contrato y percibir una indemnización a la misma del concurso, consistentes aquéllos en los gastos realizados para tomar parte en el concurso y en el seis por ciento del importe de los servicios prestados, conforme a lo dispuesto en el artículo 162 del Reglamento General de Contratación y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya concreción tendrá lugar en período de ejecución de sentencia".

Hay que subrayar que en el recurso de casación nº 3442/97 de esta Sala se ha dictado sentencia con fecha 3 de junio de 2002 del siguiente tenor literal: "Debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Generalidad Valenciana contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 1.997 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso 3.102/94, sentencia que casamos, anulamos y dejamos sin efecto, y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo promovido por la representación procesal de Compañía Española de Petróleos S.A. (CEPSA) contra la resolución del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalidad Valenciana de 25 de octubre de 1.994, que desestimó el recurso ordinario deducido contra la resolución de la Dirección General de Obras Públicas de 1 de julio de 1.994, por la que se adjudicó a la Cofradía de Pescadores de Altea el contrato para la construcción y explotación, en régimen de concesión, de las instalaciones de suministro de combustible a embarcaciones en el puerto de Altea, resoluciones que debemos confirmar y confirmamos por encontrarse ajustadas a derecho; sin efectuar expresa declaración respecto a las costas causadas en la instancia y pagando cada parte las suyas en el recurso de casación".

Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación promovido contra la misma por la representación procesal de la Generalidad Valenciana y remitidas las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la Generalidad Valenciana, representada por la Letrada de sus servicios jurídicos, presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia estimando el presente recurso, casando la sentencia objeto del recurso y dictando otra en su lugar por la que declare la adecuación a derecho de la Resolución de 24 de octubre de 1995 del Juan Miguel de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, desestimatoria del recurso ordinario deducido frente a la Resolución del Director General de Obras Públicas de 1 de julio de 1994, por la que se adjudicó el concurso para la construcción y explotación en régimen de concesión administrativa de las instalaciones de suministro de combustible del Puerto de Villajoyosa a la Cofradía de Pescadores de dicha localidad.

Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la Procuradora Doña María Teresa de las Alas-Pumariño y Larrañaga, en nombre de Compañía Española de Petróleos S.A. (CEPSA), para oposición, presentando dicha parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia procediendo a la desestimación del citado recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente.

El Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en nombre de la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa, solicita que se dicte sentencia por la que se declare que la concesión administrativa otorgada a la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa, por la Dirección General de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalitat Valenciana el 1 de julio de 1994 para la construcción y explotación en régimen de concesión administrativa de las instalaciones de suministro de combustible del Puerto de Villajoyosa (Alicante) es conforme a Derecho.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 2 de julio de 2002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Por Resolución de 1 de julio de 1994 la Dirección General de Obras Públicas de la Generalidad Valenciana acordó adjudicar el contrato para la construcción y explotación, en régimen de concesión, de las instalaciones de suministro de combustible a embarcaciones en el Puerto de Villajoyosa a la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa. El Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalidad Valenciana desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la antes mencionada resolución por Compañía Española de Petróleos S.A. (en lo sucesivo CEPSA), mediante acuerdo de 24 de octubre de 1994. Contra las Resoluciones de 1 de julio y 25 de octubre de 1994 CEPSA promovió recurso contencioso- administrativo que fue estimado por sentencia dictada el 15 de mayo de 1997 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que anuló los actos recurridos por ser contrarios a derecho, y reconoció como situación jurídica individualizada el derecho de CEPSA a obtener la adjudicación del contrato en cuestión y a percibir de la Generalidad Valenciana una indemnización de daños y perjuicios por los que le habían sido causados, a determinar en ejecución de sentencia, conforme a las bases establecidas. El fundamento de la estimación del recurso consistió en entender que la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa no se hallaba debidamente clasificada, conforme a lo dispuesto en el número 7 del artículo 23 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre. Frente a dicha sentencia la Generalidad Valenciana y la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa han deducido el presente recurso de casación, a cuya estimación se opone CEPSA.

El primer motivo de casación en que se basa la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Generalidad Valenciana, formulado al amparo del número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, alega infracción por la sentencia recurrida de los artículos 67 y siguientes de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965 (L.C.E.), del capítulo I y II del Título I del Libro II del mencionado texto legal (artículos 98 a 109), y artículos 34, 35, 82, 208 y 211 del Reglamento General de Contratación del Estado (R.G.C.E.), manteniendo en esencia que en los contratos de gestión de servicios públicos, como el que es objeto del litigio, no se exige la clasificación de los empresarios que concurran a la licitación.

Como ya indicamos en la precedente sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2002, al resolver el recurso de casación nº 3442/97, el motivo debe ser estimado. En efecto, el contrato para la construcción y explotación, en régimen de concesión administrativa, de una estación de suministro de combustible a los buques en el Puerto de Villajoyosa es un contrato de gestión de servicios públicos, no un contrato de obras, aunque para la prestación de los servicios contratados sea necesario la previa ejecución de unas obras. Basta para llegar a esta conclusión examinar los servicios que deberá prestar el concesionario según lo prevenido en la cláusula 1.2 del Pliego de Cláusulas de Explotación. La misma cláusula primera lleva por título "servicio objeto del contrato y sus características". El contrato adopta la modalidad de concesión, conforme al artículo 66.1ª de la L.C.E. La concesión se otorga por un plazo máximo de veinticinco años (cláusula 7). Mas aún, la cláusula 9.1 establece que el contrato se adjudicará conforme determinan los artículos 69 de la L.C.E. y 212 de su Reglamento, preceptos que regulan la adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos.

Las personas y entidades que toman parte en un concurso para la adjudicación de un contrato de gestión de servicios públicos no están sujetas al requisito de clasificación, como resulta claramente de lo prevenido en el Título Primero del Libro II de la L.C.E. El requisito de clasificación, a que se refiere el número 7 del artículo 23 del R.G.C.E., se exige para los contratos de ejecución de obra de presupuesto superior a veinte millones de pesetas, según el artículo 98 de la Ley de Contratos del Estado. Las normas de clasificación podían hacerse extensivas a los contratos de suministro por acuerdo del Gobierno (artículo 109). Pero dichas normas no son aplicables al contrato de gestión de servicios públicos, al no existir precepto que así lo requiera.

La cláusula 9.2 del Pliego de Cláusulas de Explotación, al referirse a las personas naturales o jurídicas que no se hallen comprendidas en alguna de las circunstancias previstas en los artículos 9 de la L.C.E. y 23 de su Reglamento, no impone a los licitadores el requisito de la clasificación, ya que el número 7 del artículo 9 de la Ley (como el número 7 del artículo 23 del Reglamento) sólo impide contratar a los que no se hallen debidamente clasificados, en su caso, conforme a lo dispuesto en esta Ley, y hemos visto que la Ley no exige el requisito de la clasificación para celebrar contratos de gestión de servicios públicos.

El primer motivo de casación debe ser estimado, lo que hace innecesario entrar en el examen de los motivos restantes formulados por esta parte y por la representación procesal de la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa.

Procede pues declarar haber lugar al recurso de casación, casando la sentencia impugnada, y entrar a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate (artículo 102.1.3º de la L.J.), lo que determina que debamos analizar las demás causas por los que CEPSA, en el escrito de demanda del recurso contencioso- administrativo, estimaba pertinente que se anulasen los actos administrativos impugnados, esto es, la adjudicación del contrato objeto del proceso a la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa, reconociéndole el derecho a obtener la adjudicación de tal contrato y a percibir la indemnización de daños y perjuicios correspondiente por la, a su juicio, ilegal designación de la adjudicataria.

Dos de dichos motivos se encuentran abordados en la sentencia de instancia, que los rechaza en virtud de razones ajustadas al ordenamiento que debemos ratificar.

CEPSA alegaba que su propuesta es más económica que la suscrita por la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa. Sin embargo, ese motivo no puede determinar la anulación de la adjudicación de un concurso, en que la Administración puede adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, sin atender necesariamente al valor económico de la misma (cláusula 9.1 del Pliego de Cláusulas de Explotación), figurando en el expediente el informe de la Gerencia de Puertos de 21 de febrero de 1.994, no desvirtuado mediante prueba en contrario, a tenor del cual la oferta de la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa era superior a la de CEPSA en cinco de los seis factores considerados en el informe. La adjudicación del concurso a la proposición más ventajosa se verificó, por tanto, correctamente.

Tampoco puede aceptarse que el acuerdo de adjudicación de 1 de julio de 1.994 incurriera en falta de motivación, cuando en él se recoge el mencionado informe de la Gerencia de Puertos sobre las dos proposiciones que se presentaron al concurso y que justifica la adjudicación verificada.

Entiende CEPSA que la resolución de adjudicación del concurso impugnada se ha dictado prescindiendo de la observancia de los requisitos establecidos por el Real Decreto 645/1988, de 24 de junio, por el que se aprueba el Reglamento para el suministro y venta de gasolinas y gasóleos de automoción, que exige que el servicio de expender combustible a las embarcaciones se preste por persona que tenga asegurado el suministro de los correspondientes productos (artículo 13, número 2). Igualmente considera que se infringe lo previsto en el artículo 7 de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero. Este precepto, en su apartado segundo, impone que las empresas que desarrollen una actividad de comercialización directamente con los consumidores estarán sujetas a los requisitos de entre los establecidos en el artículo 6 de la presente Ley que se desarrollen reglamentariamente.

Estas causas de impugnación deben ser desestimadas. El cumplimiento de los requisitos administrativos a que CEPSA se refiere, independientemente de que no se menciona desarrollo reglamentario alguno del artículo 7.2 de la Ley de Ordenación del Sector Petrolero en la fecha de la adjudicación del concurso, habrá de ser exigido cuando se inicie la explotación de las instalaciones necesarias para el almacenamiento y suministro de combustible a las embarcaciones, para cuya construcción la cláusula 2.1.2 del Pliego de Cláusulas de Explotación concede un plazo de seis meses, disponiendo a continuación que será de cuenta del concesionario la obtención de los permisos y autorizaciones necesarios para el funcionamiento de las instalaciones. Por tanto, los requisitos para el funcionamiento de las instalaciones no formaban parte de los exigidos para tomar parte en el concurso, ni se infringió precepto alguno por no imponer en dicha fase su cumplimiento, ya que eran requisitos que debían observarse con posterioridad a la adjudicación y antes de poner en funcionamiento las instalaciones.

Alega CEPSA que la adjudicación del contrato de autos a la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa es nula porque dicha Corporación de Derecho Público tiene unas finalidades que no guardan relación directa con el objeto del contrato; porque, sin tomar en cuenta el requisito de la clasificación, cuestión que ya ha quedado decidida, no ha justificado una solvencia económica, financiera y técnica suficiente para la ejecución del contrato; y porque D. Francisco Llinares Fuster, Patrón Mayor de la Cofradía, no tenía facultades bastantes para asumir su representación ante la Generalidad Valenciana.

Tampoco podemos aceptar estas causas de impugnación.

La Cofradía de Pescadores de Villajoyosa, de acuerdo con el Real Decreto 670/1978 es una corporación de Derecho Público de base representativa y sin ánimo de lucro que tiene la representación exclusiva de los intereses económicos y profesionales del sector extractivo pesquero en el ámbito de su jurisdicción territorial que alcanza la costa comprendida entre las localidades de Benidorm y Campello y siendo su objetivo fundamental el incremento y desarrollo de las actividades que dimanan del ejercicio de la pesca, la instalación de un servicio de suministro de combustible a las embarcaciones en el Puerto de Villajoyosa representa una prestación en favor de la realización de los trabajos de los buques pesqueros, sin perjuicio, de que, montado el servicio, pueda atender también a otras embarcaciones y los servicios que se asumen por la Cofradía tiene una directa relación con el desarrollo de la pesca en el Puerto de Villajoyosa.

El Pliego de Cláusulas de Explotación del contrato no exigió unas pruebas concretas y determinadas de la solvencia de los licitadores, que no fuese la prestación de la fianza provisional. Por tanto, nada se puede reprochar a este respecto a la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa, ni la denegación de la adjudicación podía fundarse en el motivo señalado por CEPSA.

En cuanto a la cuestión de la representación de la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa por su Patrón Mayor, que suscribió la oferta para presentarse al concurso, debemos destacar que la falta de acuerdo de la Junta General o, en su caso, de la Comisión Permanente de la Cofradía, era un defecto formal, fácilmente subsanable, pudiendo la Mesa de Contratación haber hecho uso de lo previsto en el artículo 101, párrafo segundo, del R.G.C.E. ya que es reiterado criterio de la jurisprudencia de esta Sala que la posibilidad de subsanación debe aplicarse a los defectos formales, que no sean sustanciales. El criterio señalado toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia que se establece en el artículo 13 de la L.C.E., así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos de carácter formal, no esencial, subsanables sin ninguna dificultad (sentencias de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1984, 19 de enero de 1995 y 15 de enero de 1999).

Pues bien, aunque la Administración no ha dado a la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa la posibilidad de subsanar la falta de acuerdo que autorizase o ratificase el acto de concurrir al concurso verificado por el Patrón Mayor, lo cierto es que dicha ratificación se deduce, sin esfuerzo alguno, de los términos del debate, ya que la Cofradía de Pescadores de Villajoyosa ha comparecido válidamente como parte demandada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CEPSA, aportando el acuerdo correspondiente que contiene el certificado emitido por el Secretario de la Cofradía de 4 de septiembre de 1991 y ha defendido la validez de los actos realizados por su Patrón Mayor (véanse los escritos de contestación a la demanda de 11 de octubre de 1995 y de conclusiones de 9 de febrero de 1996, suscritos por la representación procesal de la Cofradía), todo lo cual conduce a desestimar los motivos de impugnación analizados.

CEPSA solicita también la indemnización de los daños y perjuicios que le han sido producidos. Teniendo dicha indemnización como causa, a su juicio, la ilegal designación de la adjudicataria y resultando de lo expuesto que la adjudicación del concurso de autos se verificó conforme a derecho, es evidente la improcedencia de conceder indemnización alguna.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar haber lugar al recurso de casación promovido por la Generalidad Valenciana, casar, anular y dejar sin efecto la sentencia de 15 de mayo de 1997, y, en su lugar, entrando a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate, rechazando los motivos de impugnación que CEPSA hace valer contra los actos administrativos originariamente recurridos, desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido por la indicada sociedad mercantil.

Siendo procedente declarar haber lugar al recurso de casación, no apreciamos motivos para imponer las costas en la instancia, debiendo cada parte abonar las suyas respecto a la casación (artículo 102.2 de la L.J.).