STS, 21 de Mayo de 2001

En el recurso contencioso administrativo núm. 889/94 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó sentencia, con fecha 3 de Mayo de 1995, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "QUE ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 889 DE 1992, INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO, EN LA REPRESENTACIÓN QUE LEGALMENTE OSTENTA, [CONTRA] LA ORDEN FORAL DE GUIPUZCOA, DE 24 DE ENERO DE 1994, POR LA QUE SE AUTORIZABA, EN LA TEMPORADA 1994, LA CAZA DE LA PALOMA TORCAZ (COLUMBA PALUMBUS) DURANTE EL TRAYECTO DE REGRESO A LOS LUGARES DE CRÍA, Y DECLARAMOS.- PRIMERO.- QUE LA SEÑALADA ORDEN FORAL NO ES CONFORME CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y, POR TANTO, DEBEMOS ANULAR Y LA ANULAMOS, Y.- SEGUNDO.- SIN HACER UN ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN LA INSTANCIA".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la Diputación de Guipúzcoa se preparó recurso de casación y se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, formalizó el recurso de casación dentro del plazo que le fue conferido al efecto, e interesó tras alegar los motivos en que lo fundamentó, se dictase sentencia estimándolo y casando la recurrida, declarando la conformidad a derecho de la Orden Foral del Diputado del Departamento de Agricultura y Espacios Naturales de 24 de enero de 1994.

La ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, a través del Sr. Abogado del Estado, formalizó su oposición al recurso de casación y terminó suplicando a la Sala que en su día se dictase sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por la representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa, confirmando la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Por providencia de 14 de marzo de 2001, se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2001, en cuya fecha tuvieron lugar los referidos acto.

La sentencia de instancia que se recurre, de 3 de Mayo de 1.995, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, (Sección 1ª), del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Abogado del Estado y anula la Orden Foral del Departamento de Agricultura de la Diputación Foral de Guipúzcoa, de 24 de enero de 1994, por la que se autorizaba, en la temporada de 1994, la caza de la paloma torcaz (columba palumbus) durante el trayecto de regreso a los lugares de cría, citando las siguientes normas:

1. El artículo 7.4 de la Directiva 79/409 CEE dispone que "las especies a las que se aplica la legislación de caza no sean cazadas durante su período de reproducción ni durante su trayecto de regreso hacia su lugar de nidificación", y el artículo 9.c) sólo consiente algunas excepciones, si no hubiera otra solución satisfactoria, para permitir en condiciones estrictamente controladas y de un modo selectivo, la captura, retención o cualquier otra explotación prudente de determinadas aves en pequeñas cantidades.

2. La Ley 4/1989, de 27 de Marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de Flora y Fauna Silvestre, que, de acuerdo con los artículos 45.2 y 149.1.23 CE, transpone al ordenamiento español la indicada Directiva, establece: en el artículo 26.4, la prohibición de dar muerte, dañar, molestar o inquietar a los animales silvestres; en el artículo 28.2, las circunstancias que permiten excepcionar dichas prohibiciones; en el artículo 33 la autorización de la caza sobre especies reglamentariamente declaradas; y en el artículo 34, determinadas precisiones, entre las que figura la de su apartado b) que prohibe el ejercicio de la caza durante las épocas de celo, reproducción y crianza, así como durante su trayecto de regreso, período este que el RD 1095/1989 fija entre el 1 de febrero y el 31 de mayo.

Sobre la base de dicha normativa, el Tribunal a quo, reiterando así lo que había mantenido en otras sentencias, respecto a otra Orden Foral de la misma naturaleza, considera que la Orden Foral no ofrece una justificación suficiente para la ampliación del período de caza, ya que se refiere exclusivamente al carácter tradicional de la caza de la paloma migratoria y a la ausencia de peligro de extinción [de la especie]. Y, asimismo, entiende que está en contradicción con la normativa señalada porque: 1º) no se corresponde con los motivos que podrían justificar el alzamiento de la prohibición taxativamente establecida en los períodos señalados; y 2º) no cumple con los márgenes en los que se desenvuelve la excepción.

Frente al expresado pronunciamiento y ratio decidendi del Tribunal de Instancia, la Administración recurrente formula tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril. El primero de ellos es por infracción de los artículos 28 y 33.2 de la Ley 4/1989, de 27 de Marzo, ya citada, porque, según se sostiene en el motivo, el sistema que establecen de autorización administrativa previa y motivada del órgano competente para dejar sin efecto, en las circunstancias expresamente señaladas, las prohibiciones del artículo 26.4 de la propia Ley relativas a actividades predadoras de animales silvestres se refieren sólo a los incluidos en los catálogos ad hoc. Esto es, no hay prohibición para la especies que no estén en peligro de extinción, ni sean sensibles a la alteración de su hábitat, ni vulnerables, ni de interés especial, como es el caso de la paloma torcaz, que no sólo no figura como especie catalogada, sino que figura en la lista de las que pueden ser objeto de caza en el marco de la legislación nacional, contenida en el Anexo II de la Directiva 79/409/CEE (art. 7.1), y en la lista de especies objeto de caza en España aprobada en el Anexo I del RD 1095/1989, de 8 de septiembre.

La cuestión que ahora se plantea fue ya abordada por esta propia Sala, ( Sección 4ª), en sentencia de 5 de Marzo pasado, al resolver el recurso de casación interpuesto contra sentencia dictada con fecha 12 de Abril de 1.995, por el propio Tribunal de Instancia, que había anulado la Orden Foral del propio órgano administrativo, de fecha 14 de Enero de 1.992, por la que se autorizaba en la temporada de 1.992, la misma caza, y en dicha sentencia se dijo:

( F.J.2º). El motivo debe ser acogido, pues como resulta del artículo 28.1 LEN, para las especies de animales no comprendidas en alguna de las categorías del artículo 29 de la propia Ley (catalogación de especies amenazadas) no son de aplicación las prohibiciones previstas en el citado artículo 26.4, tratándose de una regulación específica en la legislación de caza, aunque haya de observarse lo establecido en el Capítulo III del Título IV de la propia LEN para la protección de las especies, incluso, en relación con la caza. Pues, como dispone el artículo 33.2 LEN, también el ejercicio de la caza ha de regularse de manera que queden garantizada la conservación y fomento de las especies autorizadas para este ejercicio.

(F.J.3º).- La estimación del referido motivo hace aplicable el artículo 102.1.3º LJ que dispone que esta Sala resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate procesal, y que no es otro que el de si se ajusta al ordenamiento jurídico la reiterada Orden Foral del Departamento de Agricultura y Espacios Naturales de 14 de enero de 1992 que autorizaba, en la temporada 1992, la caza de la paloma torcaz (columba palumbus) durante el trayecto de regreso a los lugares de cría, ampliando el período hábil establecido en el artículo 1.1.6 de la Orden Foral de 7 de agosto de 1991, para la caza de palomas migratorias, fijando un período hábil para dicha caza comprendido entre el 1 de febrero y el último domingo de marzo. Y la respuesta ha de ser negativa por con base en la siguiente línea argumental:

1. El artículo 7.4 de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres, obligaba a que los Estados miembros velasen por que las especies a las que se aplicase la legislación de caza no fueran cazadas durante la época de anidar ni durante los distintos estados de reproducción y crianza. En particular, cuando se tratase de especies migratorias (como la paloma torcaz), habían de velar por que las especies a las que se aplica la legislación de caza no fueran cazadas durante su período de reproducción ni durante su trayecto de regreso hacia su lugar de nidificación. Y, asimismo, establecía que los Estados miembros transmitieran a la Comisión todas las informaciones oportunas relativas a la aplicación práctica de su legislación de caza. Y el artículo 9 autorizaba a introducir excepciones con finalidades muy concretas, entre las que, desde luego, no se encontraban la conservación de una caza tradicional, o "para permitir, en condiciones estrictamente controladas y de un modo selectivo, la captura, la retención o cualquier otra explotación prudente de determinadas aves en pequeñas cantidades".

2. La traslación de dicha Directiva europea a nuestro Derecho ha de hacerse conforme a los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias, correspondiendo la ejecución al Estado o a la Comunidad Autónoma que ostente la competencia de acuerdo con la Constitución y los Estatutos de Autonomía, puesto que, en principio, no existe un título competencial específico para la ejecución del Derecho Comunitario europeo, según ha reiterado la doctrina del Tribunal Constitucional.

3. En la materia contemplada, junto con la competencia relativa a la caza atribuida a la Comunidad Autónoma, conforme al artículo 148.1.11 CE y artículo 10.10 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, ha de tenerse en cuenta el título competencial sobre el medio ambiente y conservación de la naturaleza que el artículo 149.1.23 CE diseña atribuyendo al Estado la legislación básica, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas para establecer normas adicionales de protección.

4. Como dijimos en nuestra Sentencia de 13 de septiembre de 1996, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los parámetros delimitadores de lo básico en materia medioambiental - en la que se contempla no sólo el citado artículo 149.1.23ª CE, sino también el artículo 148.1.9ª CE - se ha caracterizado por su mutabilidad. En una primera etapa, consideró que la legislación básica posee la característica técnica de normas mínimas de protección que permiten normas adicionales o un plus de protección. Es decir, la legislación básica del Estado no cumple en este caso una función de uniformidad colectiva, sino más bien de ordenación mediante mínimos que han de respetarse en todo caso, pero que pueden permitir que las Comunidades Autónomas con competencia en la materia establezcan niveles de protección más alto. El sentido del texto constitucional es el de que las bases estatales son de carácter mínimo (SSTC 64 y 69/1982 y 170/1989). En un segundo momento (STC 149/1991), para fijar lo básico el Tribunal Constitucional atiende a lo "indispensable" o a "todo lo necesario", siendo el margen dejado al desarrollo normativo de las Comunidades Autónomas menor, al admitir un desarrollo detallista o casuístico en las normas del Estado. Finalmente, la STC 102/1995, de 24 de junio, según expresa "aunque siga en cierto modo las pautas ya marcadas por la anterior - la citada STC 149/1991- restringe su alcance, así como su ámbito expansivo, con un golpe de timón, expreso y explícito, que constituye un auténtico overruling". En definitiva, considera que, aunque tenga relación con la caza, no dejan de ser medidas para la protección de las especies y, por ello, del medio ambiente la prohibición con carácter general de su ejercicio durante las épocas de celo, reproducción y crianza, así como durante su trayecto de regreso a los lugares de cría en el caso de las especies migratorias [art. 34.b) Ley de Conservación de la Fauna Silvestre], previsión genérica para proteger su supervivencia y, por tanto, básica en este ámbito. Sin embargo, al mismo tiempo, declara la nulidad de la Disposición adicional primera del RD 1095/1989, de 8 de septiembre, en cuanto consideraba básicos, entre otros, el aludido artículo 4.2 y la Disposición adicional segunda, correspondiendo las competencias controvertidas a las Comunidades Autónomas con competencia en materia de medio ambiente. Pues, "no puede ponerse en duda el carácter de básico de la previsión de fases de veda durante las épocas de celo, reproducción y crianza de las especies, así como en el trayecto de su regreso a los lugares de reproducción de las migratorias, pero ha de negarse la calificación pretendida a la uniformidad de las fechas de principio y fin para la diversidad de una España compleja también desde sus diferentes perspectivas peninsular e insular, seca o húmeda, orográficamente exasperada, hecha de meseta y costa, con climas variados e incluso microclimas coexistentes en territorios no muy extensos, donde puede pasarse del paisaje alpino al subtropical, del helecho a la guayaba en pocos kilómetros. En definitiva, la Disposición adicional primera del RD 1095/1989 ha de reputarse viciada de incompetencia".

5. La consecuencia de la referida sentencia, en lo que importa al presente recurso, es precisamente la afirmación de la competencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco para señalar el período concreto hábil de caza y de veda, en el territorio propio, mediante la fijación concreta de las correspondientes fechas de inicio y conclusión, como normativa de desarrollo de la disposición estatal básica contenida en el artículo 34.b) de la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre, Ley 4/1989, de 27 de marzo, que transpone, a su vez, al ordenamiento jurídico español las Directivas de la Comunidad Económica Europea sobre protección de la fauna y flora, entre otras, de la citada 79/409 CEE. Pero, claro está, en el bien entendido de que en el ejercicio de dicha competencia no puede la Comunidad Autónoma, ni cualquier otra Administración, al establecer la normativa de desarrollo, contrariar o vulnerar la legislación básica que desarrolla ni la normativa comunitaria que transpone.

Por consiguiente, aunque no pueda considerarse normativa básica lo establecido en el artículo 4.2 del RD 1095/1989, de 8 de septiembre, esto es que se consideren períodos de regreso hacia los lugares de reproducción de las especies cinegéticas migratorias los comprendidos entre el 1 de febrero y el 31 de mayo, y pueda la Administración que tenga la competencia para la normativa de desarrollo establecer otras concretas fechas, lo que no podrá hacer, en ningún caso, es que al señalar aquéllas, determinando el período hábil de caza según las circunstancias particulares de la zona, no contemple o ignore la prohibición de que dicha actividad cinegética se desarrolle durante el trayecto de regreso de las aves migratorias hacia los lugares de cría, pues si no se contempla tal exigencia estaría vulnerando lo establecido en el artículo 34. b) LEN, que es normativa básica, y lo que resulta del reiterado artículo 7.4 de la Directiva Comunitaria. O, dicho en otros términos, corresponde a la Administración que ostenta las facultades de desarrollo establecer las fechas concretas que enmarcan el período hábil de caza, incluso para las especies migratorias, siempre que no coincida con la época "de su trayecto hacia su lugar de nidificación" o de cría. Y, como la Orden impugnada de la Diputación Foral, por una parte, no tiene en cuenta tal condicionamiento, y, por otra, ni siquiera incorpora medidas suficientes para asegurar que la captura, retención o explotación prudente sea en las "pequeñas cantidades" a que se refiere la excepción contemplada en el artículo 9.1.c) de la Directiva comunitaria, ha de entenderse que incurre en contradicción con el ordenamiento jurídico, por las razones que acaban de ser expuestas.

En consecuencia, ha de casarse la sentencia, pero debe, sin embargo, estimarse las pretensiones actoras deducidas en las demandas y considerar procedente la anulación la Orden Foral de 14 de enero de 1992, como ya entendió el Tribunal en la instancia. Y dados los términos del artículo 102.1.3º LJ, no procede efectuar declaración sobre condena en costas ".

Pues bien, en razón al principio de unidad de doctrina, o más propiamente, del de seguridad jurídica, que consagra el artículo 9.3 de la Constitución Española, en cuanto la doctrina contenida en la sentencia, cuyos razonamientos jurídicos se dejan textualmente transcritos, se entiende absolutamente correcta, sin que hubiesen variado ninguno de los planteamientos que allí fueron hechos, con la sola precisión, de que ahora se trata de la Orden Foral de 24 de Enero de 1.994, que autorizaba tal tipo de caza en la temporada 1.994, ampliando el período hábil establecido en el artículo 1.6 de la Orden Foral de 1º de Junio de 1.993, ha de concluirse, tanto en la estimación del recurso de casación, como resolviendo sobre la cuestión de fondo, - con reproducción, en cuanto a este, de las consideraciones ya expuestas - , en la estimación del recurso contencioso administrativo, por no resultar conforme a derecho la Orden Foral impugnada.-

Conforme a lo dispuesto en el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional, respecto de las costas de este recurso cada parte habrá de satisfacer las suyas, y en cuanto a las de instancia, conforme a lo establecido en el artículo 131.1 de la propia Ley Jurisdiccional de 1956, por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, no aparecen méritos para una expresa imposición de costas.-

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,