STS, 14 de Octubre de 2005

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Segunda, con sede en Sevilla, se ha seguido el recurso nº 173/2002 promovido por la entidad mercantil IBERCOMPRA, S. A. y en el que han sido partes recurridas la JUNTA DE ANDALUCÍA, y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA, sobre suspensión de la ejecución de acto recurrido, (denegación clasificación de suelo como apto para urbanizar).

Dicho Tribunal dictó Auto con fecha 20 de noviembre de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación, la Sala acordó no haber lugar a la medida cautelar interesada".

Notificado dicho Auto a las partes, por la representación de la entidad mercantil Ibercompra, S. A. y por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Vejer de la Frontera se presentaron recursos de súplica en fecha 16 de diciembre de 2.002, por lo que la Sala de instancia en fecha 20 de marzo de 2.003 ACORDÓ: "Desestimar el recurso de súplica deducido por las actoras contra la resolución de referencia".

Por la representación de la entidad mercantil IBERCOMPRA, S. A. se presentó escrito preparando recurso de casación el cual fue tenido por preparado en Providencia de la Sala de instancia de 10 de abril de 2.003 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, las parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que la representación de la entidad mercantil IBERCOMPRA, S. A, formuló en fecha 5 de junio de 2.003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara en su día sentencia "por la que estimando el motivo del recurso, lo case y suspenda la ejecutividad de la resolución de la CPOTU de Cádiz de 21 de diciembre de 2.001".

El recurso de casación fue admitido por providencia de esta Sala Tercera de fecha 15 de noviembre de 2.004, ordenándose también por providencia de 9 de febrero de 2.005 entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas (EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA y JUNTA DE ANDALUCÍA), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso lo que hicieron en escritos presentados en 9 de marzo y 7 de abril de 2.004 respectivamente, en el que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia por la que se case y suspenda la ejecutividad de la Resolución de la CPOTU de Cádiz de 21 de Diciembre de 2.001, se inadmita el recurso o, subsidiariamente y en todo caso, lo desestime, confirmando el Auto impugnado".

Por Providencia de fecha 15 de septiembre de 2.005, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de septiembre en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Por la entidad IBERCOMPRA S. A. se interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 20 de marzo de 2003, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la misma recurrente contra el anterior Auto, de fecha 20 de noviembre de 2002, dictados ambos en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 173/2002, mediante el cual se denegó la medida cautelar de suspensión del acto impugnado que había sido solicitada.

El recurso mencionado fue interpuesto por la citada entidad IBERCOMPRA S. A. contra el Acuerdo de la COMISIÓN PROVINCIAL DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y URBANISMO (CPOTU) de Cádiz, adoptado en su sesión de fecha 21 de diciembre de 2001, por el que fue denegada la clasificación de "Suelo Apto para Urbanizar" del denominado "SAU-4. SICALEC" ---clasificándolo como Suelo No Urbanizable Común---, que el Pleno del AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA había clasificado como "Suelo Apto para Urbanizar" con destino a uso deportivo, hotelero y residencial.

Como decimos, la Sala de instancia denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo de la CPOTU, objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En el Auto de 20 de noviembre de 2002 se expresa una triple argumentación:

   1. La propia argumentación utilizada por la Junta de Andalucía, esto es que "la resolución combatida integra un instrumento normativo que determina la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias del municipio, defendiendo la validez de aquella en base a la naturaleza de la misma y a la prevalencia del interés público que defiende, al tiempo que tutela la explotación minera que, al parecer, se desarrolla en la zona".

   2. La apariencia de buen derecho de la resolución recurrida, que, según expresa, "hace que deba mantenerse el acuerdo impugnado, pues de otra forma daría injustificada prevalencia a intereses privados sobre los públicos cuya defensa ha de suponerse realiza la Administración".

   3. El periculum in mora, ya que, según se expone, "la eficacia y finalidad legítima del recurso no queda, por la desestimación de la medida cautelar interesada, en peligro a la espera de esa resolución judicial definitiva que declare la conformidad o no a Derecho de la resolución combatida".

2. Y, en el Auto resolutorio del recurso de súplica, de 20 de marzo de 2003.

   1. Se insiste por la Sala en que "lo cierto es que la Administración demandada formula una decisión que ostenta una indudable apariencia de buen derecho", rechazando que en la Pieza de Medidas Cautelares pueda anticiparse la decisión de fondo ni resolver con arreglo al particular criterio de lo que las partes consideran la finalidad legítima del recurso.

   2. Y que si bien todas las decisiones administrativas que integran el procedimiento resultan precisas y de pareja importancia, es, sin embargo la decisión de la CPOTU la que "definitivamente ultima la configuración de la decisión administrativa que pone fin al procedimiento", siendo a esta, procedente de la autoridad autonómica a la que "ha de reconocérsele la presunción de legalidad propia de un acto de la Administración como defensora de unos valores comunitarios superiores y por ello, cautelarmente, debe respetarse pues, aun admitiendo que el Ayuntamiento defiende respetables derechos que afectan a sus conciudadanos", rechazando, pues, que la cuestión de fondo realmente suscitada sea una "cuestión de competencia de los administraciones públicas, sino la impugnación por una de ellas, junto a un particular interesado, de una decisión de otra, que causa estado agotando la vía administrativa".

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación la entidad IBERCOMPRA S. A., en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, se considera infringido el artículo 130 de la LRJCA, y tras considerar que en los autos impugnados tan solo se contienen dos fundamentos reales para la denegación ("la prevalencia del interés público sobre el interés privado y la presunción de legalidad propia e un acto de la Administración"), y referirse a la "notoria ... parquedad de las resoluciones", se analizan detalladamente "los requisitos que jurisprudencialmente se han definido para la concesión de la suspensión": (1) Apariencia de buen derecho (que, en síntesis, apoya en correcta tramitación administrativa municipal ---frente a las deficiencias autonómicas--- así como en la "presunta" realidad económica de la actividad minera alegada para la denegación de la clasificación pretendida); (2) Irreparabilidad o dificultad de reparación de los perjuicios, pues, de admitirse la prevalencia del interés minero ---y si se concediera la explotación en tal sentido--- el pretendido destino municipal sería de imposible materialización, destacando, por otra parte la explotación ilegal extractiva en los terrenos; (3) Inexistencia de perturbación grave de los intereses generales, por cuanto existen otras muchas canteras en el mismo término municipal; (y 4) Inexistencia de perturbación grave de los intereses de terceros, por cuanto la entidad explotadora de los terrenos extrae arena de otras canteras.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder al único motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

5. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

6. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora"; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar".

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Como hemos señalado en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen".

La Sala de instancia ---como hemos expuesto--- ha contemplado en su valoración y ponderación de las circunstancias concurrentes los expresados criterios legales del periculum in mora, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la comparación de los intereses en conflicto, señalando, como conclusión, lo ya expuesto con anterioridad, que ha justificado la denegación de medida cautelar adoptada; medida que, aunque nada señalan las partes al respecto, debería tener un carácter positivo, pues, si bien se observa, lo pretendido por la recurrente es la suspensión de la decisión autonómica de no proceder ---en un particular concreto--- a la aprobación de la Modificación del PGOU de Vejer de la Frontera; esto es, lo que se pide a la jurisdicción es que adopte cautelarmente la medida de clasificar el denominado "SAU-4. SICALEC" como "Suelo Apto para Urbanizar", dejando simultáneamente sin efecto la clasificación ordenada por la CPOTU de Cádiz como Suelo No Urbanizable Común.

Así, la Sala aplica con corrección el preferente criterio legal del periculum in mora cuando afirma que "la eficacia y finalidad legítima del recurso no queda, por la desestimación de la medida cautelar interesada, en peligro a la espera de esa resolución judicial definitiva que declare la conformidad o no a Derecho de la resolución combatida", esto es, que el recurso no va a perder su eficacia por el normal transcurso del tiempo derivado de la tramitación del mismo, pues la clasificación (SAU) y calificación (deportivo, residencial y hotelero), por el Ayuntamiento y la entidad recurrente pretendidos, de prosperar el recurso, resultarían plenamente viables a pesar de las posibles actuaciones sobre el entorno autorizadas ---como así resulta de las actuaciones--- por la Administración competente en extracciones mineras, que en modo alguno se presentan como actuaciones irreversibles; resoluciones al parecer discutidas pero sobre las que, en el presente litigio, no podemos extender la tutela cautelar propia del presente.

Igualmente resulta correcta la apelación que se realiza a la apariencia del buen derecho y que podemos deducir de lo que acabamos de exponer, esto es, de la anterior actuación autorizatoria en el ámbito minero, sobre cuya corrección jurídica, eficacia y rendimientos económicos no podemos pronunciarnos en el presente litigio, contando la misma, según se expresa, con el correspondiente Plan de Restauración debidamente avalado, pues tampoco podemos tener aquí como cierto, ni tan siquiera como meramente probable, que la ejecución de los mencionados actos administrativo de otra Administración sectorial ---al parecer impugnados--- conlleve el riesgo de que en un futuro haya de ser destruida riqueza de en una entidad tal que merezca el calificativo de daño o perjuicio de imposible o de difícil reparación. En todo caso debemos recordar que "los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen" (STS 2 de junio de 2004).

Por otra parte, en el conflicto de intereses que se suscitan ---autonómicos, municipales y particulares de futuro--- la Sala de instancia se inclina por los de la Administración que con su decisión ha concluido el procedimiento tramitado (esto es que "definitivamente ultima la configuración de la decisión administrativa que pone fin al procedimiento"), señalando al respecto, como ya hemos expresado, que "la resolución combatida integra un instrumento normativo que determina la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias del municipio, defendiendo la validez de aquella en base a la naturaleza de la misma y a la prevalencia del interés público que defiende, al tiempo que tutela la explotación minera que, al parecer, se desarrolla en la zona". En nuestra STS de 9 de abril de 2003 dijimos que "es doctrina de este Tribunal Supremo la de que el interés público urbanístico, que por principio encarna en los correspondientes Planes y Normas, exige su ejecución y que, por ello mismo, no es posible su suspensión cautelar sino excepcionalmente, sin que a tal interés público puedan oponérsele los meros intereses privados económicos. De no ser así, y si se generaliza la suspensión de los instrumentos urbanísticos (que van fundamentalmente encaminados a la creación de suelo con destino a la satisfacción de necesidades primarias), se correría el riesgo de una obstrucción generalizada a las actuaciones urbanísticas de las Administraciones públicas".

En apretada síntesis, pues, lo expuesto en los párrafos anteriores pone de manifiesto, sin lugar a ningún género de dudas, que la Sala de instancia ha tomado en consideración, con precisión absoluta, los criterios legales y jurisprudenciales de precedente cita, y ello, tras una pormenorizada confrontación de los diversos intereses en conflicto.

Sentadas estas premisas será de añadir que la Sala de instancia ha ponderado correctamente los intereses en presencia, en ambos casos públicos y prevalentes ---luego ponderados entre sí--- sobre un interés privado que no se concreta ni se representa en la actualidad (en tal sentido, Autos de la Sala de 7 de octubre de 2002 ---recurso de casación 7488/2002--- y 12 de abril de 2003 ---recurso de casación 2787/2002--), pues (STS de 23 de febrero de 2005) "los preceptos contenidos en los artículos 56, 57 y 94 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común avalan la corrección jurídica de lo decidido por la Sala de instancia al denegar la suspensión interesada de la resolución administrativa impugnada, por la que se deniega", en el presente caso, la aprobación de la calificación urbanística propuesta por el Ayuntamiento.

Por otra parte debe también rechazarse la invocación que se realiza al "principio de autonomía municipal, que, obviamente no ha sido lesionado por la Sala de instancia puesto que del mismo no se deduce que haya que acceder mecánicamente a cualquier solicitud de suspensión presentada por un ayuntamiento", debiendo, además rechazarse que la cuestión de fondo realmente suscitada sea una "cuestión de competencia de los administraciones públicas, sino la impugnación por una de ellas, junto a un particular interesado, de una decisión de otra, que causa estado agotando la vía administrativa".

La corrección de los Autos de instancia nos conducen inevitablemente al rechazo del único motivo formulado.

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, 29/1998, de 13 de julio, no pudiendo superar exclusivamente la minuta del Letrado de la Junta de Andalucía la cantidad de 1.500 Euros, pues no se puede afirmar que el del Ayuntamiento de Vejer de la Frontera hubiera adoptado, realmente, la posición de recurrido.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.