STS, 26 de Septiembre de 2007

En la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 120/2005, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó auto el 21 de abril de 2005, en el que acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el precedente auto de 11 de marzo de 2005, cuyo parte dispositiva dice literalmente:

NO ACCEDER A LA MEDIDA CAUTELAR que ha solicitado D. Andrés en el marco del proceso 120/2005.

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Contra los referidos autos preparó la representación procesal de Don Andrés recurso de casación que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado mediante providencia de 17 de mayo de 2005 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal del recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 4 de julio de 2005, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «que, teniendo por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra el Auto de fecha 21 de abril de 2005, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanantes del proceso 120/2005 y, previos los trámites preceptivos, dicte resolución por la que estimando cualquiera de los motivos del presente recurso case y anule el Auto recurrido entrando a examinar la cuestión de fondo y resuelva de conformidad con la súplica de la solicitud de medidas cautelares. Por Otrosí solicita la celebración de Vista.».

Por providencia de fecha 15 de noviembre de 2006, se admite el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 19 de noviembre de 2006 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 8 de enero de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tener por formalizado a nombre del Estado escrito de oposición al presente recurso ordinario de casación interpuesto contra el Auto de 21 de abril de 2005, dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (pieza de medidas cautelares en autos 120/2005); seguir el procedimiento por sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando dicho Auto, en cuanto declara no haber lugar a la suspensión de la actuación administrativa impugnada; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.».

Por providencia de fecha 12 de junio de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2007, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

La representación procesal de Don Andrés recurre en casación el auto dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de abril de 2005, recaído en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contenciosoadministrativo número 120/2005, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 14 de marzo de 2005, que acuerda no acceder a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de las actuaciones administrativas concernientes a la diligencia de toma de posesión del buque "Jazin 1", en nombre del Estado Español, efectuada el 16 de diciembre de 2004 por funcionarios de la Delegación del Ministerio de Economía y Hacienda de Castellón, en cumplimiento del Auto del Juzgado de lo Penal número 12 de Barcelona de 16 de junio de 2003 .

Sobre la fundamentación de los autos recurridos.

En aras de una adecuada comprensión del recurso de casación, procede transcribir, en primer término, el contenido de los fundamentos jurídicos y la parte dispositiva del Auto del Juzgado de lo Penal número 12 de Barcelona de 16 de junio de 2003 :

PRIMERO.- Establece el artículo 374 del Código Penal que los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se han de adjudicar al Estado.

SEGUNDO.- Asimismo, y conforme a lo dispuesto en los artículos 19.1º de la Ley de Patrimonio del Estado de 5 de abril de 1964 (LPE ), en relación con el artículo 5.3 de la Ley Orgánica de Contrabando de 12 de diciembre de 1995, y en virtud del fallo condenatorio de la sentencia recaída en el presente procedimiento, el Estado adquirió la propiedad del buque.

VISTOS los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

DISPONGO

ACORDAR mantener el comiso del buque RANA, ahora llamado JAZIN 1, así como la entrega formal de la posesión y propiedad del mismo al Estado Español, por mediación de la Subdelegación de Hacienda en Castellón, Sección de Patrimonio. La misma deberá adoptar medidas necesarias en relación con el buque, la mercancía, así como demás extremos relacionados con estos particulares. Líbrense los oportunos oficios para asegurar dichas órdenes

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El auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de marzo de 2005 resuelve no acceder a la adopción de la medida cautelar solicitada en relación con el acto de toma de posesión del buque "Jazín 1", tras apreciar la existencia de defectos formales en la formulación de la pretensión cautelar, con base jurídica en la consideración de que no concurren en este supuesto los presupuestos o causas de aplicación del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, al no expresarse fundadamente cuáles son los intereses privados afectados que deben ser protegidos, y en la valoración de que, por no tratarse de una actuación administrativa incardinable con certidumbre como vía de hecho, no resulta aplicable el artículo 136 de la citada Ley procesal contencioso-administrativa, según se refiere, en los fundamentos jurídicos primero a cuarto, en los siguientes términos: «1. En primer término, porque esta parte procesal obvia el cumplimiento y relación con los presupuestos normativos a los que se atiene la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en sede de mecidas cautelares:

"... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" (art. 129.1 ).

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto ... pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" (art. 130 ).

Y es que, efectivamente, el escrito de escrito de recurso incide sobre temáticas que se relacionan con el fondo de la controversia (seguimiento del procedimiento administrativo adecuado; audiencia suficiente de los interesados...) y no sobre los propios presupuestos que identifican a la tutela cautelar, a pesar de resultar obvio que esta tipología de tutela mantiene unas limitaciones de cognición y de ámbito que nos impiden examinar, en esta pieza separada, cuál sea el valor que tienen los defectos formales opuestos.

2. En todo caso, y de conformidad con una muy uniforme doctrina jurisprudencial procedente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, la invocación de motivos de nulidad de pleno derecho sólo puede fundar decisiones judiciales favorables a la tutela cautelar en el supuesto de que tales motivos consten con absoluta precisión y sin atisbo de duda alguno. Ello no concurre en el supuesto litigioso, donde para que podamos nosotros coincidir con la visualización actora en lo que hace al valor de los defectos de forma invocados es preciso un certero análisis de varios documentos de corte privado, judicial y público.

   Ello así, difícilmente podemos, sin más suspender la actuación administrativa sobre la que se tiende la petición de heterotutela judicial.

3. Tampoco la representación procesal de la parte actora examina, de forma alguna, cuál sea el elenco de intereses privados de titularidad del Sr. Andrés que quedan afectados por la puesta en práctica d la vía de hecho que se opone, sin que tales intereses coincidan con aquellos que ostenta la entidad mercantil propietaria del barco Jazin 1, con los que -al menos, en el sentido alegatorio contenido en el escrito de petición- parecen confundirse:

   "... la Compañía Mercantil "Jazin Services S.A.R.L." es, por tanto, la titular públicamente reconocida por el registro marítimo de la nave "Jazin 1".

4. Por último, y como argumento de cierre, considérese que no hay certeza plena sobre la vía de hecho alegada a la vista de los datos judiciales que refiere el acuerdo tomado el 19 de enero de 2005 por el Sr. Delegado de Economía y Hacienda, y sobre el que se ha solicitado una ampliación del recurso contenciosoadministrativo por el actor:

   "... dicha actuación tuvo por objeto el cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona, que en auto de 16 de junio de 2003 acordó mantener el comiso del buque Rana, ahora llamado Jazin 1".

   Por ello, el tribunal entiende que no cabe hacer uso en esta controversia, sin más, del enunciado jurídico que recoge el art. 136.1 L.J .:

   "1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o...". ».

   El auto de la Sala de instancia de 21 de abril de 2005 desestima el recurso de súplica interpuesto frente al precedente auto de 14 de marzo de 2005, al considerar la prevalencia de los intereses públicos, vinculados al cumplimiento de una decisión judicial firme, sobre los intereses privados aducidos por la parte actora, que no se corresponden con los intereses del naviero o armador del buque, con base, sustancialmente, en la siguiente fundamentación, que se expresa en el fundamento jurídico segundo, apartado segundo:

   Por ello, centramos la solución de la controversia sobre la índole y caracterización del par intereses públicos versus intereses privados afectados por la paralización (los primeros) o por la puesta en práctica (los segundos) de la actuación de cariz público sobre la que se plantea la petición cautelar. En esta sede, que constituye el segundo criterio medular en el que, desde una perspectiva legal, ha de inscribirse nuestra decisión, llegamos a un resultado concorde con el ya sentado en la instancia, todo ello sobre la base del siguiente solar justificativo: a.- el interés legítimo del Capitán del Buque en lo relativo a la paralización de las actuaciones públicas sobre las que alza el contencioso-administrativo no guarda equivalencia suficiente con el interés del armador y propietario del mismo. En los propios términos afirmados en la instancia: "tampoco la representación procesal de la parte actora examina, de forma alguna, cuál sea el elenco de intereses privados titularidad del Sr. Andrés que quedan afectados por la puesta en práctica de la vía de hecho que se opone, sin que tales intereses coincidan con aquellos que ostenta la entidad mercantil propietaria del barco Jazin 1, con los que -al menos, en el sentido alegatorio contenido en el escrito de petición- parecen confundirse", b.-la "pérdida del puesto de trabajo" y la afectación "de su responsabilidad y la forma del cumplimiento de sus obligaciones para con el naviero y la propietaria del buque" (pg. 8ª, escrito de recurso) tienen menor peso o valor frente al que cabe destilar de la puesta en práctica de una decisión judicial firme que establece el decomiso de la embarcación sobre la que se vertebra la controversia (por más que ésta haya cambiado de nombre y titular dominica); c.- la cuestión relativa a "sin la previa posibilidad de ser oído para constatar y evaluar los motivos qu le asisten" tiene relación con la vía de hecho afirmada en el escrito de interposición del contencioso. Sin embargo, y como hemos indicado ya en el auto de 14/03/2005, "... no hay certeza plena sobre la vía de hecho alegada a la vista de los datos judiciales que refiere el acuerdo tomado el 19 de enero de 2005 por el Sr. Delegado de Economía y Hacienda ... tuvo por objeto el cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona".

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Andrés se articula en la exposición de tres motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y las garantías procesales que ha producido indefensión, por vulneración de los artículos 129 y 130 de la referida Ley jurisdiccional, se aduce que la adopción de la medida cautelar solicitada era la única e imprescindible garantía para la efectividad de la sentencia y para asegurar la legítima finalidad del recurso, por lo que la Sala de instancia incurre en error jurídico al no acordarla e impedir la restauración del procedimiento legalmente establecido, ordenando que se proceda a dar audiencia a los interesados y que se obtengan las autorizaciones consular y judicial exigibles para tomar posesión del buque, paralizando el procedimiento de subasta del navío, lo que no causa perjuicio alguno a la Administración demandada.

En el segundo motivo de casación, también fundado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, se denuncia que la Sala de instancia infringe el artículo 136 de la mencionada Ley jurisdiccional, al no aplicar los criterios establecidos en dicho precepto legal para adoptar la medida cautelar en el supuesto de vía de hecho de la Administración, al no resultar evidente que no se produjera dicha situación.

El tercer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) d la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, imputa a la sentencia la violación de los artículos 129, 130 y 136 de la citada Ley procesal, remitiéndose en su formulación a las consideraciones efectuadas en la exposición de los dos precedentes motivos articulados.

Sobre el primer y el segundo motivos de casación.

El primer y el segundo motivos de casación, fundados al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, deben ser rechazados, al apreciarse, acogiendo las alegaciones deducidas por el Abogado del Estado en su escrito de oposición, que están deficientemente formulados, al denunciarse en el escrito de interposición un error in procedendo de la Sala de instancia, en infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales que ha producido indefensión para la parte, y contradictoriamente, basar su argumentación en la imputación de que ha cometido un error in iudicando, que se había producido por violación de las normas sustantivas o de carácter material del ordenamiento jurídico procesal -se citan concretamente como normas infringidas los artículos 129, 130 y 136 de la LJCA - que, en consecuencia, no guardan relación directa con los motivos seleccionados.

Cabe significar que resulta inadecuado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92.1 y 93.2 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, el planteamiento de la pretensión casacional de revocación de los actos de la Sala de instancia, que deniegan la adopción de la medida cautelar solicitada, que se suscita al amparo del artículo 88.1 c) de la L.J.C.A ., por motivos formales, efectuando una crítica de carácter sustantivo sobre la aplicación del ordenamiento jurídico por la Sala de instancia.

Por ello, resulta oportuno recordar la consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, concerniente a determinar los deberes y cargas procesales que asumen las partes derivadas de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que permite delimitar el alcance del control ejercido por este Tribunal Supremo referente a la procedibilidad de los escritos de interposición.

En la sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2006 (RC 5506/2003 ), cuya fundamentación reiteramos en la sentencia de 17 de mayo de 2007 (RC 7987/2004 ), declaramos:

El artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, prescribe como requisito formal, cuya carga corresponde a la parte recurrente, que el escrito de interposición del recurso de casación exponga razonablemente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas, de modo que el incumplimiento de estos presupuestos puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso como establece el artículo 93.2 b) de la referida Ley procesal, o a su desestimación por apreciar que el recurso de casación carece de fundamento.

Estos deberes procedimentales que exigen al recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposición descansan en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que, según de forma unánime y reiterada viene sosteniendo esta Sala, como se refiere en la sentencia de 15 de julio de 2002 (RC 5713/1998 ), interesan las siguientes directrices jurisprudenciales:

"a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación.

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Sobre el tercer motivo de casación.

Procede rechazar la prosperabilidad del tercer motivo de casación articulado: Cabe apreciar que la Sala de instancia ha realizado una interpretación que no se revela irrazonable, ni infundada, ni arbitraria del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, al denegar la suspensión cautelar del acto de toma de posesión del buque "Jazin 1", por funcionarios del Estado, así como de la resolución del Delegado de Economía y Hacienda de Castellón de 19 de enero de 2005, que desestima el requerimiento fundado en el artículo 30 de la L.J.C.A . interesando la cesación de la actuación administrativa, porque es acorde con los criterios jurisprudenciales postulados por esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo sobre los motivos jurídicos que permiten acordar medidas cautelares en los supuestos de relaciones jurídicas no meramente bilaterales o de actuaciones administrativas que producen efectos para terceros, que obliga a ponderar de forma equilibrada los intereses de todas las partes, al estimar, en este caso, la prevalencia de los intereses públicos derivados de la toma de posesión administrativa de un buque propiedad del Estado, que se ampara en la Ley de Patrimonio del Estado, y que salvaguarda el debido cumplimiento de la resolución del Juzgado de lo Penal número 12 de Barcelona, en ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona de 1 de diciembre de 1998, declarada firme por sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de marzo de 2001, que, en la parte dispositiva del fallo condenatorio por delito de contrabando, ordenó el comiso del buque Rana (en la actualidad identificado con la denominación "Jazin 1"), que determina que el Estado adquiere la propiedad del buque, en contraposición a los intereses privados del capitán del buque, que entabla el presente recurso contencioso-administrativo.

Cabe recordar que la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso, según refiere la doctrina de este Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004 ), se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Esta doctrina jurisprudencial se basa en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que, en la sentencia 218/1994, expone que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

La doctrina sobre los presupuestos de aplicación del artículo 130 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa se sustenta en la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2003 (RC 7323/1999 ), con base en los siguientes razonamientos:

Según el art. 130.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». Este precepto consagra el llamado periculum in mora [peligro propio del retraso] como el primer criterio que debe tenerse en cuenta para la adopción de una medida cautelar.

La fórmula tradicional, que ha tenido un gran desarrollo jurisprudencial, se cifra en la existencia de riesgo de daños o perjuicios irreparables. Ésta sigue teniendo validez como criterio básico para la determinación de la procedencia de la adopción de medidas cautelares. Se traduce en la posibilidad de que la dilación que supone la tramitación del proceso origine al recurrente perjuicios de imposible o difícil reparación, que éste debe justificar de modo razonable. Este criterio debe considerarse, implícitamente, como una de las manifestaciones características del riesgo de pérdida de la finalidad del recurso a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio .

[...]

Según el art. 130.2 LJCA «la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes no es opuesto, sino complementario de la apreciación de daños o perjuicios de difícil reparación conectados a la demora en la resolución definitiva del proceso. Este requisito fue destacado en un pasaje de la Exposición de Motivos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 frecuentemente citado por la jurisprudencia: «Al juzgar sobre su procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego».

Si bien en la pieza de medidas cautelares no pueden resolverse las cuestiones de fondo, es preciso, pues, para decidir sobre su procedencia y contenido, sopesar todas las circunstancias que concurren en cada caso en relación con los intereses en juego, tanto particulares como públicos, que deberán ponderarse («en forma circunstanciada», como exige el artículo 130.2 ) con el carácter irreparable o de difícil reparación de los perjuicios derivados de la demora (auto de esta Sala de 4 de enero de 1990 ), atendiendo a las singularidades del caso (auto de 11 de enero de 1992 ). Como declara la jurisprudencia, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del caso.

La jurisprudencia ha reconocido la especial relevancia del interés público o general para impedir la adopción de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de disposiciones generales, en cuanto persiguen el establecimiento de un nuevo régimen jurídico, pero esta circunstancia no exime de la debida ponderación de las circunstancias concurrentes.

[...] El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza. No parece que quien manifiestamente carece de razón a limine litis [en el umbral del proceso] pueda resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio no hace referencia explícita a este requisito, pero el mismo debe entenderse implícitamente recogido en el artículo 130.1, cuando se refiere a la garantía de efectividad de la finalidad legítima al recurso como presupuesto de las medidas cautelares. Por otra parte, la presencia de este requisito aparece indirectamente reconocido en los artículos 132.2 (que, descarta la modificación de las medidas cautelares por el avance en el conocimiento de la cuestión, pero no el examen inicial de la apariencia de buen derecho) y, en un caso particular, en el artículo 136.1 (que anuda a la evidencia de que no concurren los presupuestos de inactividad o vía de hecho la improcedencia de la medida cautelar prevista para estos supuestos).

En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar. Mientras el ejercicio de la acción no está sujeto a restricción alguna, por imperativo del art. 24 de la Constitución, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento. Sin embargo, en el juicio conjunto sobre la concurrencia de los requisitos exigibles para adoptar la medida cautelar, la apariencia de buen derecho puede operar también en sentido habilitante de la procedencia de la medida solicitada. Cuando el recurso tiene evidentes posibilidades de prosperar disminuye, en consecuencia, la gravedad de los perjuicios inherentes a la ejecución del acto exigibles para acordar medidas encaminadas a garantizar la efectividad de la sentencia.

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En la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2006 (RC 2872/2004 ), acogiendo una consolidada doctrina, así mismo, hemos declarado:

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar

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La proyección de la referida doctrina jurisprudencial al caso debatido, permite afirmar que la Sala de instancia no ha incurrido en infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa al no acceder a adoptar la medida cautelar solicitada, porque, según es doctrina reiterada de esta Sala, «la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional», al advertirse la carencia de fundamento en que se basó la pretensión cautelar, al aducir cuestiones de nulidad que anticipan la resolución judicial sobre el fondo, y que la parte actora no toma en consideración los intereses públicos vinculados a la ejecución del fallo de la resolución judicial recaída en un proceso penal, que no puede suspenderse sino en el marco de dicho proceso, que determina que no se otorgue la suspensión.

Cabe asimismo descartar que la Sala de instancia incurra en infracción del ordenamiento jurídico procesal por no desplazar los criterios establecidos para la adopción de las medidas cautelares en el artículo 130 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por los contenidos en el invocado artículo 136 de la LJCA, al estimarse con carácter provisional que, en este supuesto, no concurren los presupuestos exigidos para la impugnabilidad de la vía de hecho administrativa denunciada, y no acreditarse, adecuadamente, como razona la Sala de instancia, que con la paralización de la actuación administrativa no se ocasiona una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que desaconseja la adopción de la medida suspensiva solicitada.

Procede rechazar, por tanto, que la Sala de instancia haya incurrido en error jurídico, al considerar, en este supuesto, la inaplicación del artículo 136 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que establece que «en los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada», porque, aunque el tribunal a quo incurra en una cierta imprecisión al justificar que no concurren con plena certeza un caso de vía de hecho, ésta precaución argumentativa está relacionada con la delimitación de la cognitio que caracteriza al incidente cautelar, en que al juez o tribunal contenciosoadministrativo le está vedado prejuzgar o anticipar la resolución de fondo.

Procede, en todo caso, significar, con carácter provisional, que los presupuestos que caracterizan a la vía de hecho no concurren en este supuesto, en que, según hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, la actuación administrativa tiene cobertura jurídica en la ejecución de un auto del Juzgado de lo Penal número 12 de Barcelona de 16 de junio de 2003, y, consecuentemente, no se trata de la ejecución forzosa que no se encuentre amparada por una decisión administrativa o judicial previas, ni de la ejecución de una decisión ilegal adoptada en condiciones irregulares, o que vulnere derechos fundamentales o lesione otros derechos o intereses legítimos, ya que la autoridad administrativa está vinculada a ejecutar lo acordado por la jurisdicción penal en sus propios términos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 118 de la Constitución, quedando delimitado estrictamente el ámbito de enjuiciamiento que corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En consecuencia, al rechazarse los motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Don Andrés contra el auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de abril de 2005, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente auto de 14 de marzo de 2005, dictados en la Pieza Separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 120/2005.

Sobre las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar no haber lugar al presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de por Don Andrés contra el auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de abril de 2005, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente auto de 14 de marzo de 2005, dictados en la Pieza Separada de medidas cautelares del recurso número 120/2005.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos SánchezBordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.