Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 18 de Junio de 2013

Ponente:FERNANDO SALINAS MOLINA
Número de Recurso:1302/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:18 de Junio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS. SALARIO DE TRAMITACIÓN. No corresponde el abono de salarios de tramitación al calificar como excusable el error en el cálculo del salario de tramitación, ya que la voluntad empresarial no ha sido la de perjudicar al trabajador sino que reconoce haber cometido un error.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador Don David , representado y defendido por el Letrado Don Vidal Aragonés Chicharro, contra la sentencia de fecha 28-diciembre-2011 (rollo 5032/2011) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña en el recurso de suplicación interpuesto por "IMESAPI, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona en fecha 10-febrero-2011 (autos 1107/2010), en autos seguidos a instancia del referido trabajador ahora recurrente contra "IMESAPI, S.A." y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido IMESAPI, representado y defendido por la Letrada Doña María Sobrón Zangróniz.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 28 de diciembre de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 5032/2011 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, en los autos nº 1107/2010, seguidos a instancia de Don David contra "IMESAPI, S.A." y el Fondo de Garantía Salarial sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por IMESAPI, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Barcelona, de fecha 10 de febrero de 2011 , en los autos núm. 1107/2010, instados a instancia de D. David , revocamos en parte la sentencia de instancia en cuanto a la condena al pago de los salarios de tramitación, que no proceden, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de condena. La estimación del recurso de la empresa, una vez firme la sentencia, provoca la devolución del depósito efectuado para recurrir, y la libera de hacer frente a las costas causadas por la intervención en esta instancia del trabajador recurrido. En cuanto al aval presentado por la totalidad de la condena, manténgase el mismo hasta el cumplimiento voluntario de la misma, y en caso contrario, una vez firme esta resolución, ejecútese de forma parcial para el cumplimiento de la misma en la suma de 13.900,19 euros. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de fecha 10 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- D. David , cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, ha prestado servicios para las empresas sucesivamente contratadas por el grupo Telefónica para la realización del servicio de mantenimiento de cabinas públicas desde el 19-01-1994. IMESAPI, S.A. fue la última de las empresas subcontratadas en las que el demandante prestó servicios, tenía reconocida en nómina una antigüedad de 19-06-2007 y ostentaba la categoría profesional de Oficial de Mantenimiento TP, percibiendo un salario diario de 90,57 euros con inclusión de prorrata y trienios (folios 127 a 143). No ha ostentado cargo de representación colectiva o sindical. Segundo.- El demandante había suscrito con PALTEN S.A. los siguientes contratos, en el centro de trabajo sito en calle Lope de Vega nº 139 de Barcelona (folio 232): - Del 19-01-1994 a 18-01-1997: Contrato temporal como medida de fomento de empleo y prórroga por dos años (folios 232- 233). - Del 19-01-1997 al 18-06-1997: contrato eventual por circunstancias de la producción (folios 234 a 284). - Contrato de obra o servicio determinado con la empresa PALTEN, S.A. el 19-06-1997, que se convirtió en indefinido el 30- 09-1997 (folios 25 a 27). Figura en alta en la Seguridad Social del 1-11-1997 a 31-05-2000 (informe TGSS). Tercero.- En fecha 1- 06-2000 se incorporó a la empresa LISER TELEFONÍA, S.L. en la que causó baja el 30-04-2004 (informe TGSS). En fecha 1-05- 2004 se incorporó por subrogación a la empresa TECNOCONTROL, S.A. causando baja en la misma el 4- 06-2007, teniendo reconocida la antigüedad de 19-06-1997 (Informe TGSS - folios 31 - 183 a 185). En fecha 30-10-1997 fue subrogado a la empresa IMESAPI, S.A., que comunicó al demandante que se procedería a la subrogación con efectos 1-11-1997 (folios 29 - 33). Cuarto.- El demandante fue subrogado nuevamente a IMESAPI, S.A. desde el 1-05-2008 y de baja en fecha 3-11-2010 (folio 145 a 147). IMESAPI suscribió con Telefónica contrato relativo a la adjudicación de 2008, incluyendo en el Anexo XII la plantilla al personal subrogable con la antigüedad de los mismos, figurando que la del demandante era 1-05-2004 (folios 34 a 122). Posteriormente remitió anexo con los trabajadores a subrogar indicando que la antigüedad del actor era de 16-09-1997 (folio 124). Quinto.- La demandada comunicó al actor en fecha 3-11-2010 la extinción de su contrato de trabajo por despido objetivo. En la comunicación remitida reconocía la improcedencia, conforme a lo dispuesto en el art. 56, 2 ET , comunicando al demandante que de no aceptar el ofrecimiento de la indemnización que se efectuaba por entrega de cheque, procedería a su ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado Decano, en importe de 54.693 euros. Se indicaba en la carta que tenía a su disposición la cantidad de 4.029,37 euros netos por liquidación. El demandante recibió el cheque, firmó la comunicación como no conforme y percibió el importe en fecha 8-11-2010 (folio 192 a 194). Sexto.- La demandada calculó la indemnización de 54.693,31 euros sobre una antigüedad de 16-06-1997 (13 años + 5 meses), el salario bruto con prorrata del mes de octubre de 2010 (90,59 euros diarios). Séptimo.- En demandas instadas frente al despido por causas objetivas comunicado por IMESAPI por D. Nicolas , autos 633/2009, D. Víctor , autos 523/2009, por D. Juan Enrique , autos 657/2009, que conoció el Juzgado de lo Social 10 de Barcelona que dicto sentencias que, impugnadas ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que han adquirido firmeza, confirmando la antigüedad de los trabajadores desde la fecha reconocida por IMESAPI (folios 200 a 229). Octavo.- Solicita el demandante la declaración de improcedencia del despido y el devengo de salarios de tramitación con fijación de la cantidad de 68.593,18 euros, computando la fecha de antigüedad que postula de 19-01- 1994, existiendo una diferencia de 13.900,19 euros. Noveno.- Resulta de aplicación a las relaciones laborales en la empresa el Convenio Colectivo Interprovincial de Mantenimiento de Cabinas, soportes y teléfonos de uso público (BOE 10-01-2003). Décimo.- El 3-12-2010 el actor interpuso papeleta de conciliación obligatoria por despido, ante la Secció de Conciliacions Individuals de la Delegació Territorial de Barcelona, celebrándose el preceptivo intento conciliatorio el 11-01-2011, que resultó intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Estimo la demanda interpuesta por D. David frente a IMESAPI, S.A. y Fondo de Garantía Salarial en reclamación por despido improcedente, y reconocida la improcedencia del despido por la demandada con efectos 3- 11-2010, confirmo aquella declaración y condeno a la demandada a que abone al actor la indemnización por despido improcedente en importe de sesenta y ocho mil quinientos noventa y tres euros con dieciocho céntimos (68.593,18 euros), más los salarios devengados desde que el despido se produjo hasta la notificación de la presente resolución, a tenor del salario diario de 90,57 euros, ascendiendo la indemnización pendiente de percibir por el demandante al importe de trece mil novecientos euros con diecinueve céntimos (13.900,19 euros) ".

TERCERO

Por el Letrado Don Vidal Aragonés Chicharro, en nombre y representación de Don David , se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 19-marzo-2007 (rcud 9321/2006 ). SEGUNDO.- Alega infracción, por aplicación indebida, del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2012 se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, "IMESAPI, S.A.", representado y defendido por la Letrada Doña María Sobrón Zangróniz para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora deriva de la interpretación y la aplicación del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) relativo a la interrupción del devengo de los llamados " salarios de tramitación " o indemnización complementaria por despido por el reconocimiento empresarial de la improcedencia del mismo con depósito de la indemnización básica calculada en función del tiempo de servicios y el salario devengado. Se trata, más concretamente, de determinar las consecuencias sobre el mencionado efecto interruptivo de una consignación errónea o inexacta del importe de dicha indemnización básica.

  1. - En la redacción actual del citado art. 56.2 ET , llevada a cabo en la Ley 45/2002, el precepto en cuestión dice lo siguiente: " 2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.- Cuando el trabajador acepte la indemnización, o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior (los salarios dejados de percibir durante la tramitación jurisdiccional) quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.- A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación ".

SEGUNDO

1.- En el supuesto resuelto en la sentencia impugnada en casación unificadora por el trabajador demandante, debe partirse, en primer lugar, como datos esenciales a tener en cuenta, reflejados en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia (JS/Barcelona nº 19 de fecha 10-febrero-2011 -autos 1107/2010), de que: a) el demandante había prestado servicios para diversas empresas sucesivamente contratadas por el grupo Telefónica para la realización del servicio de mantenimiento de cabinas públicas desde el 19-01-1994; b) con la primera de las empresas con la que prestó tales servicios suscribió sucesivos contratos, así, de 19-01-1994 a 18-01-1997 (contrato temporal como medida de fomento de empleo y prórroga por dos años), de 19-01-1997 a 18-06-1997 (contrato eventual por circunstancias de la producción), de 19-06-1997 (contrato de obra o servicio determinado), que se convirtió en indefinido el 30-09-1997, figurando en alta en la Seguridad Social del 01-11-1997 al 31-05-2000; c) se incorporó a una segunda empresa en fecha 01-06-2000 y causó baja el 30-04-2004; d) a continuación, el día 01-05-2004, se incorporó por subrogación a otra empresa, causando baja en la misma el 04-06-2007, teniendo reconocida la antigüedad de 19-06-1997; e) en fecha 30-10-1997 fue subrogado a la empresa ahora demandada, que comunicó al demandante que se procedería a la subrogación con efectos de 01-11-1997, y el demandante fue subrogado nuevamente a esa empresa desde el 01-05-2008 y de baja en fecha 3-11-2010; y f) esta empresa suscribió con Telefónica contrato relativo a la adjudicación de 2008, incluyendo en el Anexo la plantilla al personal subrogable con la antigüedad de los mismos, figurando que la del demandante era 01-05-2004 y posteriormente remitió anexo con los trabajadores a subrogar indicando que la antigüedad del actor era de 16-09-1997.

  1. - La sentencia de instancia, partiendo de tales hechos probados, considera incorrecta la consignación empresarial por despido improcedente, entendiendo que no se trataba de un error empresarial excusable el no reconocer al trabajador una antigüedad desde el día 19-01-1994 y reconociéndola únicamente desde el día 16-09-1997, incrementado por la mayor antigüedad reconocida la indemnización por despido y no paralizando el devengo de los salarios de tramitación, decretando en su fallo que " reconocida la improcedencia del despido por la demandada con efectos 03-11-2010, confirmo aquella declaración y condeno a la demandada a que abone al actor la indemnización por despido improcedente en importe de sesenta y ocho mil quinientos noventa y tres euros con dieciocho céntimos (68.593,18 euros), más los salarios devengados desde que el despido se produjo hasta la notificación de la presente resolución, a tenor del salario diario de 90,57 euros, ascendiendo la indemnización pendiente de percibir por el demandante al importe de trece mil novecientos euros con diecinueve céntimos (13.900,19 euros) ".

  2. - Recurrida en suplicación por la empresa demandada, la Sala de suplicación (STSJ/Catalunya, en fecha 28-diciembre-2011 - rollo 5032/2011 ), estima en parte el recurso, mantiene la mayor indemnización fijada en la instancia partiendo de una antigüedad del trabajador desde el día 19-01-1994, pero entendiendo excusable el error en la consignación revoca la sentencia de instancia en cuanto al abono de salarios de tramitación, razonando, en esencia, sobre este último extremo que " En el caso de autos concurre ... esa dificultad jurídica, basta para ello observar, que no fue pacifica la determinación de la antigüedad a la hora de cuantificar la indemnización, y que, además, sin la interposición de esta demanda, tampoco, hubiere sido posible concretar la misma, e incluso, como sucedió a otros compañeros, que ni siquiera consiguieron que se les reconociera judicialmente. Del relato de hechos, y tras una lectura pormenorizada puesta en relación con las justificaciones que ofrecen los fundamentos de derecho, si alguna cosa que clara, es que la empresa en ningún momento no tuvo ninguna intención de perjudicar al trabajador, o dicho de otro modo, cuando cálculo la indemnización lo hizo sobre la antigüedad que se le había reconocido al trabajador por las diferentes empresas contratistas que desde que se incorporó a la empresa había explotando el servicio de mantenimiento de las cabinas públicas de Telefónica, y que venía aceptando el trabajador desde el año 1997. Al menos, esto es lo que se deduce, de las siguientes circunstancias, donde se pone de manifiesto que el actor, si bien comenzó a prestar servicios para la empresa P... en virtud de diversos contrato, con fecha 19.01.1994, esta empresa nunca le reconoció la antigüedad inicial sino la del último contrato firmado el 19-06-1997, y que esa antigüedad siempre fue la referencia para las diferentes subrogaciones por las que pasó, incluso, con la actual demandada, a partir del 30.10.1997. Entre esa fecha y el momento al que se ciñen estos autos, se pude apreciar que la demandada perdió la contrata el 1-06-2000, y el trabajador pasó, también por subrogación, a prestar servicios para L..., y con relación a la antigüedad esta mantuvo la de 19-06-1997. Su sucesora, la mercantil T..., tampoco le reconoció otra antigüedad que no fuera la anterior, ni consta que el trabajador reclamase alguna otra. Y de nuevo, la empresa recurrente, aparece en escena, en concreto a partir del 01-05-2008, fecha en la que se adjudica el servicio y, se subrogó en la posición del anterior, manteniendo la antigüedad de 1997, y comunicada al trabajador, este nada opuso ", así como que " si estos son los hechos sobre los que se asienta su decisión, de los mismos ... es imposible deducir, que la voluntad de empresa recurrente fuera la de perjudicar al trabajador, es más, si fuere así, hubiere impugnado de nuevo en esta instancia la antigüedad del trabajador, y, a pesar del redactado del suplico, no lo ha hecho, lo que sólo puede interpretarse a su favor, pues quien reconoce que ha cometido un error, y de este se derivó las diferencias que reclama el actor, y que no hubiere cometido de haber conocido la verdadera antigüedad del actor, no puede derivarse otras consecuencias diferentes a aquellas que le otorga la doctrina del error excusable, y por ello, debe ser exonerado del pago de los salarios de tramitación a los que ha sido condenado ".

  3. - En la sentencia invocada como contradictoria ( STSJ/Catalunya, 19-marzo-2007 -rollo 9321/2006 ), y partiendo de que en el presente caso, a diferencia de en otros supuestos analizados por esta Sala, el debate se centra en la calificación o no como excusable del cálculo erróneo de la indemnización puesta a disposición del trabajador de la indemnización por despido reconocido empresarialmente como improcedente con alegado fundamento en el art. 56.2 ET , cabe entender que las sentencias son contradictorias, al llegar a soluciones distintas ante hechos y pretensiones sustancialmente análogos; pues en la sentencia referencial también se discutía acerca de la antigüedad en un supuesto de diez sucesivos contratos temporales y en una conversión en indefinido del último de los contratos con una fecha de antigüedad distinta a la pretendida, apreciándose que el error no era excusable.

TERCERO

1.- En cuanto al fondo del asunto, el mismo se contrae a determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio - total o parcial- del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable pues, en el segundo caso, tal efecto liberatorio no se produce.

  1. -. La delimitación entre el error excusable y el inexcusable ha sido abordada por esta Sala Cuarta en muchas ocasiones dando lugar a una copiosa doctrina que no es necesario ahora reproducir in extenso. Pero sí debemos señalar que entre los supuestos de error excusable apreciados en dicha doctrina jurisprudencial el que alguna proximidad podría tener con el caso de autos es el referido a la " dificultad ‹jurídica› del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una ‹discrepancia razonable› " ( STS/IV 17-diciembre-2009 -rcud 957/2009 ), como recuerda la STS/IV 20-junio-2012 (rcud 2931/2011 ) en un supuesto en los que el error se calificó de inexcusable puesto que la discrepancia jurídica no se planteaba sobre elementos constitutivos del salario sino sobre la interpretación de un precepto estatutario, en concreto del inciso del art. 56.1.a) ET " prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año", que no entendió no revestía dificultad jurídica "y, en caso de que la misma existiera, debería considerarse superada por la interpretación realizada por esta Sala del TS desde hace ya algunos años, concretamente a partir de la STS de 31/10/2007 (RCUD 4181/2006 ) ".

  2. - En nuestra STS/IV 20-diciembre-2011 (rcud 1882/2011 ), se recuerda que la doctrina establecida, entre otras, en nuestras sentencias de 24 de abril de 2000 (rcud 308/1999 ), 19 de junio de 2003 (rcud 3673/2002 ), 26 de enero de 2006 (rcud 4925/2004 ), 7 de febrero de 2006 (rcud 3850/2004 ) y 28 de febrero de 2006 (rcud 121/2005 ); en concreto que " Sostiene nuestra sentencia de 19 de junio de 2003 que, en la aplicación del art. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que Žen el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo síŽ. Sigue diciendo la sentencia citada que Žlos datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada casoŽ, señalando entre los indicios de error excusable la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo) ".

  3. - Igualmente, en la anterior STS/IV 17-diciembre-2009 (rcud 957/2009 ), se resumía detalladamente la doctrina de la Sala, destacando que " a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad ŽjurídicaŽ del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una Ždiscrepancia razonableŽ. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante ".

  4. - Relaciona esta ultima sentencia que esta Sala ha reconocido los siguientes supuestos de " error excusable ": "-- STS de 24- 4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad. -- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable. -- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en Žla venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opciónŽ, concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable. -- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche. -- STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era Žerror excusableŽ no incluir el ŽbonusŽ en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del ŽbonusŽ, teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo. -- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor. -- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior Ža todos los efectosŽ- a efectos de calcular la indemnización. -- STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía. -- STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles". Concluyendo la citada STS/IV 17-diciembre-2009 que, por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable: "-- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto".

  5. - En la STS/IV 11-diciembre-2012 (rcud 3538/2011 ) se califica también el error empresarial de excusable, al existir un debate jurídico sobre guardias, dietas y locomoción, condenando al abono de las diferencias indemnizatorias, pero sin condena a la empresa al abono de salarios de tramitación.

CUARTO

1.- En el presente supuesto concurren los indicios de error excusable que se han mencionado, pues la complejidad de la sucesión de contratos y las diversas empresas intervinientes, las discrepancias jurídicas que dieron lugar a distintas interpretaciones sobre la antigüedad de otros trabajadores en análoga situación que la del demandante, la no oposición del demandante a las diversas antigüedades que le iban siendo reconocidas por las distintas empresas, y la propia postura procesal de la empleadora demandada, como destaca la sentencia recurrida al afirmar que la voluntad empresarial no ha sido la de perjudicar al trabajador sino que reconoce haber cometido un error no impugnado en este extremo en suplicación la sentencia de instancia; comporta concluir que el error padecido por la empresa debe ser calificado como excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento inicial sobre lo adecuado de la fecha de antigüedad del demandante.

  1. - La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de esta Sala, conduce a la desestimación del recurso formulado, confirmando la sentencia de suplicación impugnada. Sin costas ( art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador Don David , contra la sentencia de fecha 28-diciembre-2011 (rollo 5032/2011) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña en el recurso de suplicación interpuesto por "IMESAPI, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona en fecha 10-febrero-2011 (autos 1107/2010), en autos seguidos a instancia del referido trabajador ahora recurrente contra "IMESAPI, S.A." y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.