STS 506/2004, 28 de Abril de 2004
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2004:2816 |
| Número de Recurso | 2266/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 506/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados David y Jose Augusto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó a ambos por delito de tenencia ilícita de armas y por delito contra la salud pública al primero; la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sr. D. José Pérez Fernández-Turégano y Dña. Raquel Nieto Bolaños, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid, instruyó Sumario con el número 10/99, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha treinta de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"Que el día 27 de septiembre de 1999 el procesado David, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió en el vehículo Citroen AX matrícula D-....-DJ a unos bloques de viviendas sitos en la c/ Gran Vía de Hortaleza, saliendo de entre ellos portando una bolsa de cuero negro que contenía 4.396, 59 gramos de heroína base destinada a su distribución a terceros, dejando la bolsa junto a un contenedor de basura.- Este procesado sobre las 20'35 horas regresó en el vehículo propiedad de Jose Augusto un Seat Toledo Q-....-AP momento en que fue detenido por miembros de la Policía Nacional.- Practicando una entrada y registro en el domicilio del procesado David sito en el nº NUM000, NUM001-NUM002 de la C/ DIRECCION000 en la localidad de Alpedrete se halló, 5 paquetes de bolsa de plástico; un rollo de papel de embalar; una balanza digital de precisión de la marca Soehnle, una balanza de precisión marca Tanita modelo 1479; una báscula de precisión marca Tanita modelo 1212, un molinillo Braun, modelo ZK-100, efectos destinados al pesaje y distribución de la sustancia estupefaciente; así una pistola semiautomática marca "Walther" modelo PP con nº de serie NUM004, con su cargador conteniendo siete cartuchos metálicos troquelados, estando operativa y en normal estado de conservación, careciendo de la licencia pertinente; así como 4.809.000 pesetas procedente del tráfico de dicha sustancia.- En el domicilio del procesado Jose Augusto se hallaron; una pistola semiautomática, marca Spinx modelo AT2000 S, con número de serie NUM003 con un cargador conteniendo diez cartuchos metálicos y una pistola semiautomática marca "Llama" modelo "especial" con el número de serie borrado, no constando el autor de la manipulación, conteniendo 6 cartuchos metálicos, estando operativos y en normal estado de conservación, careciendo el acusado de la licencia pertinente.- La droga incautada hubiera alcanzado un precio en el mercado de 528.480,76 euros.- Aunque al procesado Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, se le ocuparon 275.000 pesetas, no ha resultado probado que las mismas procedieran de actividad ilícita ni la relación del mismo con actos de tráfico de sustancia estupefaciente.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado David como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, a la pena de nueve años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta y multa de 528.480'76 euros y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del C. Penal a la pena de 18 meses de prisión, así como al pago de la mitad de las costas.- Asimismo debemos condenar y condenamos al procesado Jose Augusto como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2 del C.Penal a la pena de dos años de prisión y abono de un cuarto de las costas, absolviendo a este acusado del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.- Se acuerda el comiso de la droga, armas y el dinero intervenido a David.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados David y Jose Augusto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado David, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, autorizándose este motivo casacional por el número dos del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, de precepto constitucional del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, invocando el cauce casacional del art. 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que autoriza este motivo.- Existe en la imputación a mi representado, una gravísima indefensión ya que se le ha privado del derecho de contradicción sin que se pueda enervar la presunción de inocencia. En este caso la diligencia de aprehensión de la bolsa es una diligencia nula, con nulidad absoluta, radical e insubsanable como argumentaremos en aplicación de los artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que mi representado no ha podido utilizar sus derechos en orden a su defensa y a un proceso justo que tienen que estar garantizados desde el momento de imputársele la comisión del delito.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el art. 238 de la misma Ley Orgánica en sus números 1 y 3, invocando el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Este motivo de casación se interpone por violación del art. 11.1 de L.O.P.J. violación del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley del art. 368 del Código Penal, autorizándose dicho motivo casacional por el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación indebida del mismo.- El presente motivo de casación es consecuencia de los anteriores.-
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Augusto, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO UNICO.- Por la vía del art. 849.1º por la indebida aplicación del art. 564.2 del Código Penal.- Al no declararse probados en los hechos, el conocimiento de las modificaciones de la armas por parte de mi mandante, no debió de aplicarse dicho tipo agravado.
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- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 14 de Abril de 2004, con la asistencia de los Letrados D. Emilio Palazuela Hernández en defensa de David que se aparta del primer motivo del recurso y renuncia al cuarto motivo, apoyando el resto, y la asistencia del Letrado Sr. D. Carlos Tejada Gelabert, en representación de Jose Augusto que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos y apoya el único motivo del recurso del Jose Augusto manteniendo la petición de pena y ratifica su informe de fecha 3 de junio de 2.003.
RECURSO DE David
El segundo motivo de los alegados (al primero se renunció en el acto de la vista) se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto enjuiciado hemos de adelantar que la prueba procedente de la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio del recurrente, sito en el núm. NUM005 de la DIRECCION000 de Alpedrete, y en el que se hallaron diversos objetos tales como balanzas de precisión, un molinillo, etc, de cuya tenencia podría inferirse que su propietario se dedicaba al tráfico de estupefacientes, no puede ser tenida de modo alguno como prueba inculpatoria, debido a la evidencia del error cometido por la Sala de instancia al incluir tal circunstancia en el apartado de hechos probados de la sentencia, siendo así que de un examen y lectura del acta en que consta el registro se aprecia sin lugar a dudas que tales objetos no fueron encontrados en ese domicilio sino en el domicilio del otro acusado, Jose Augusto, en el que también se efectuó otra diligencia similar. Tal evidente error también se infiere de la propia actitud del Ministerio Fiscal quién, al elevar las conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, apreció el error, modificando las primeras.
No obstante ello, aunque desechemos como cierta esa prueba, no quiere decirse que no existan otras con suficiente fuerza inculpatoria capaces de desvirtuar el principio presuntivo propugnado, y en este sentido tenemos como principales las declaraciones efectuadas en el acto del plenario, con todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, por los agentes policiales que intervinieron en la averiguación de los hechos. Así el Policía Nacional nº NUM006 explicó de modo claro, contundente y sin fisuras, el encuentro entre el recurrente y el otro acusado observando que aquel portaba, después de dirigirse a un inmueble, una bolsa que depositó cerca de unos contenedores allí existentes, procediendo seguidamente el testigo a abrir la bolsa, pudiendo comprobar que en su interior se guardaba una sustancia estupefaciente. Igualmente dijo que poco después se personaron en ese lugar dirigiéndose hacia donde estaba la referida bolsa, siendo en ese momento detenidos. En casi idéntico sentido se pronunció al declarar en el mismo acto, el Policía nº NUM007. A esas declaraciones hay que añadir el dato inconcuso y objetivo de que la bolsa dejada en el contenedor y que se pretendió después recoger, contenía un producto que analizado convenientemente y con todas las garantías de veracidad resultó ser heroína en cantidad de 4.396'59 gramos.
Tales pruebas, insistimos, las consideramos suficientes para calificar los hechos, respecto a este recurrente, como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código. Sin embargo, surgen dudas razonables respecto a la aplicación de la notoria importancia como agravante específica del artículo 369.3º del mismo texto, ya que de manera un tanto inexplicable no se hizo análisis de la droga respecto a su grado de pureza, de ahí que el mismo no conste en la narración fáctica. Esta duda nos debe conducir a evitar la aplicación de la indicada agravación, casando la sentencia recurrida en este sentido y aplicando la pena que se establece en el tipo base (de tres a nueve años de prisión), pena que hemos de individualizar teniendo en cuenta la forma de producirse los hechos, así como la naturaleza de la droga y su cuantía, señalando como más lógicas las de siete años de prisión y multa de 528.480 euros, según nos permite el nº 1 del artículo 66 del Código Penal.
El motivo se estima en parte.
El tercer motivo tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El recurrente trata de razonar sobre la nulidad de la diligencia policial a través de la cual se ocupó la bolsa que contenía la droga, empleando para ello principalmente la analogía que supone esa ocupación con las diligencias de entrada y registro que se consideran nulas cuando en ella no intervienen los acusados detenidos o se practican sin su consentimiento, pues hacerlo así provoca una evidente indefensión. Se añade que en esa intervención existió una total falta de diligencia de la Policía que de haber actuado bién podrían haber ocasionado de flagrancia delictiva.
Esa analogía, de la que se quiere deducir indefensión y la consiguiente nulidad, es inaceptable en este caso, pués la existencia en la entrada y registro de la presencia del titular del inmueble o del presunto imputado cuando se halle detenido, es un requisito necesario que procede de la propia naturaleza de la diligencia a través de la cual se invade un lugar que tiene el amparo de la más estricta intimidad, de ahí que para llevarse a cabo sea preciso, bién la aquiescencia del interesado, bién la autorización judicial. Por el contrario, cuando se trata de la ocupación de objetos en la vía pública, no existe mandato legal alguno que limite la actuación policial y requiera autorización judicial o presencia del implicado ni cualquier otra clase de formalidades. Y es que, como bién razona el Ministerio Fiscal en su informe, son las propias obligaciones impuestas a los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado las que permiten a sus miembros la investigación de todo tipo de delitos, investigación que pueden realizar directamente y por sus propios medios y ciencia cuando con ello no se comprometen ni restringen derechos de los ciudadanos.
Se rechaza el motivo que es el último de los alegados al haberse hecho renuncia expresa en el acto de la vista del cuarto de los formalizados por escrito.
RECURSO DE Jose Augusto.
UNICO.- Este recurrente, absuelto en la sentencia del delito de tráfico de drogas y condenado únicamente por un delito de tenencia ilícita de armas, alega un solo motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 564.2 del Código Penal al no declararse en los hechos probados de la sentencia el conocimiento que pudiera tener, como poseedor del arma, de la circunstancia de que ésta tenía el número de serie borrado. El motivo cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal.
Es constante y pacífica la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que el dolo del tenedor del arma tiene que abarcar los datos fácticos en que se asientan las agravantes específicas en el delito de tenencia ilícita de armas, aplicando un criterio análogo al establecido en el artículo 65 del Código Penal. En este mismo sentido se ha señalado que no es suficiente la perceptibilidad abstracta por el sentido de la vista para que pueda afirmarse que el dolo del poseedor del arma abarca no sólo al hecho de la tenencia sino que también es necesaria la circunstancia que intensifica la ilicitud de la misma o, lo que es igual, la posesión por sí sola no supone automáticamente desde el punto de vista del elemento interno del tipo la conciencia de las alteraciones o modificaciones reflejadas en el subtipo agravado sino que deben existir hechos externos y aparentes de los que pueda inferirse racionalmente el conocimiento de tales circunstancias agravatorias que no se pueden deducir, insistimos, del mero dato de la tenencia (Sentencias, entre otras, de 5 de julio de 1.997, 27 de abril de 1.998 y 18 de marzo de 2.002).
Se deberá dar lugar a esta pretensión lo que supone considerar el hecho dentro del tipo delictivo base de la tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código. En cuanto a la individualización de la pena, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la posible correlación de la tenencia con otra serie de datos que constan en autos, y siguiendo el criterio que establece el artículo 66.1º del mismo Código, entendemos como pena adecuada que habrá de imponerse la de dieciocho meses, que además fué la impuesta al otro acusado por el mismo delito.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE, al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado David así como HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Augusto, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de Mayo de 2.002, en causa seguida contra los mismos por delitos de tenencia ilícita de armas y contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luís-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil cuatro.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 36 de los de Madrid, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra los procesados David, mayor de edad, nacido en Siuces (Turquía) en 5 de junio de 1961, hijo de Metmet y de Aysa con domicilio en Alpedrete (Madrid), sin antecedentes penales y declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa y contra Jose Augusto, mayor de edad, nacido en Pasajes de San Pedro (Guipúzcoa) el 28 de agosto de 1967, hijo de Manuel y de Dolores, con domicilio en Madrid, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes extremos:
Se dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
Se declaran los siguientes:
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- El día 27 de septiembre de 1.999, el procesado David, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió en el vehículo Citroen AX, matrícula D-....-DJ, a unos bloques de viviendas sitos en la calle Gran Vía de Hortaleza, saliendo de entre ellos portando una bolsa de cuero negro que contenía 4.396'59 gramos de heroína base, desconociéndose su grado de pureza, que dejó junto a un contenedor de basura. Su precio hubiera alcanzado el de 528.480 euros.
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- Este mismo procesado, sobre las 20'35 horas del referido día, regresó en el vehículo del también procesado Jose Augusto, Seat Toledo Q-....-AP, momento en que fué detenido por miembros de la Policía Nacional.
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- Practicada una entrada y registro en el domicilio del referido procesado, David, sito en el nº NUM000, NUM001.NUM002 de la DIRECCION000 de la localidad de Alpedrete, se halló en él una pistola semiautomática marca "Walther" modelo PP con número de serie NUM004 y con su cargador conteniendo siete cartuchos metálicos troquelados, estando operativa y en normal estado de conservación, careciendo de la licencia pertinente. También fueron encontradas 4.809.000 Pts.
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- Llevada a cabo la entrada y registro en el domicilio del procesado Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, fué encontrada en el mismo una pistola semiautomática marca "Sphinx", modelo AT 2000 S, con número de serie NUM003 y cargador conteniendo diez cartuchos metálicos. Así mismo fué hallada otra pistola semiautomática, modelo "especial" con el número de serie borrado, conteniendo seis cartuchos metálicos. Ambas armas estaban operativas y en normal estado de conservación, careciendo el acusado de la licencia pertinente.
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- No ha resultado probado que este último procesado, Jose Augusto, tuviera relación con el tráfico de sustancias estupefacientes.
Respecto al procesado David, los hechos declarados probados, según los razonamientos contenidos en la sentencia de casación, son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal, sin que deba aplicarse la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.3º como hizo la sentencia recurrida. También son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas.
En cuanto al procesado Jose Augusto, los hechos a él referidos, y según también los argumentos contenidos en la sentencia de casación, son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.1 del Código Penal sin apreciarse el subtipo agravado del nº 2 del mismo precepto.
La individualización de las respectivas y correspondientes penas han quedado especificadas igualmente en la sentencia de casación.
III.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado David, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, accesorias de inhabilitación absoluta y MULTA de 528.480 euros. Igualmente le debemos CONDENAR y CONDENAMOS como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION, y accesorias. Se le condena así mismo al pago de la mitad de las costas.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Jose Augusto, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas ni genéricas ni específicas, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION, accesorias y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.
En lo que no se oponga a lo anterior, se admite y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luís-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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