STS, 16 de Julio de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 541/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vascos, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimamos parcialmente el presente recurso contencioso- administrativo número 541 de 2.002 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª del Mar Ortega González en nombre y representación de la Asociación de Vendedores Ambulantes de Bizkaia, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Barakaldo número 20/2001, de 29 de noviembre, por el que se aprueba definitivamente la ordenanza reguladora del procedimiento y condiciones para el ejercicio de la venta ambulante en el municipio, declarando disconforme a derecho y anulando los artículos 15, 16 en cuanto excluye el trámite de audiencia previa en determinados supuestos de extinción de la autorización, e inciso final del apartado cuarto del art. 18 . Sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento de Barakaldo se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 21 de diciembre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso administrativo.

Por providencia de 4 de junio de 2007, se señaló para votación y fallo el 11 de julio de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal del Ayuntamiento de Barakaldo deduce recurso de casación 10292/2004 contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 1ª, con fecha 30 de julio de 2004, en el recurso contencioso-administrativo número 541/2002 interpuesto por la representación de la Asociación de Vendedores Ambulantes de Bizkaia, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Barakaldo número 20/2001, de 29 de noviembre, por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza reguladora del procedimiento y condiciones para el ejercicio de la venta ambulante en el municipio, OMRVA. Resuelve la Sala estimar parcialmente el recurso declarando disconforme a derecho y anulando los artículos 15, 16 en cuanto excluye el trámite de audiencia previa en determinados supuestos de extinción de la autorización, e inciso final del apartado cuarto del art. 18 .

Identifica la Sala en su PRIMER fundamento el acto impugnando así como las pretensiones anulatorias dirigidas contra los artículos 11, 15, 16, 18.2, 18.4, 19, 20 y 26.3 de la Ordenanza.

En el SEGUNDO recoge el ámbito de las facultades municipales que han podido ser ejercidas al elaborar la Ordenanza centrándose en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y la Ley 7/1994, de 27 de mayo de Actividad Comercial, emanada del Parlamento Vasco.

Ya en el TERCERO analiza los artículos 11 y 15. Mientras el primero lo reputa ajustado a derecho sin que proceda recoger la argumentación -al igual que respecto a los otros no anulados al haberse aquietado con el pronunciamiento la parte actora no personada en sede casacional ni como recurrente ni como recurridano acontece lo mismo en cuanto al segundo. Respecto al mismo señala debe prosperar la impugnación al partir de que dicho artículo establece "Las autorizaciones tendrán carácter discrecional y, por consiguiente, podrán ser revocadas por el Ayuntamiento cuando se considere conveniente en atención a la desaparición de las circunstancias que la motivaron, sin que ello de origen a indemnización o compensación alguna. La autorización municipal deberá acogerse, en cualquier caso, a lo establecido en el ordenamiento jurídico en vigor."

Entiende la Sala que la entidad local se arroga unas facultades discrecionales apreciadas por la expresión "cuando se considere conveniente", que desborda el contenido del art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ".

El art. 16 de la Ordenanza es analizado en el CUARTO tras exponer su contenido referido a la extinción de las autorizaciones de venta que en su último párrafo expresa "La extinción por los motivos señalados en los apartados d), e), g), h), i) requerirán la adopción de un acuerdo por el órgano municipal competente previa audiencia del interesado por un plazo máximo de 15 días."

Se opone en la demanda que es contrario a derecho privar de audiencia previa a los interesados en los supuestos de extinción por los motivos f) y j) referidos a impago de la tasa y supresión del mercadillo o del ejercicio de la venta ambulante en general en el término municipal. El Ayuntamiento demandado alega que no se trata de una exclusión del trámite de audiencia para los demás supuestos contemplados en el art. 16, que seguirán el régimen general de la Ley 30/92, si no de enfatizar la exigencia del mismo en los supuestos señalados; tratándose el supuesto j) de la extinción de la autorización "ope legis" al producirse una de las circunstancias a la que estaba condicionada la licencia.

Sin embargo, la lectura del artículo no deja lugar a interpretaciones, únicamente establece la audiencia previa del interesado en determinadas causas de extinción, en clara confrontación con lo dispuesto en el art. 84 de la Ley 30/92 ; por lo que la falta de ese mínimo procedimiento para acordar la extinción cualquiera que esa la causa de la misma, aboca a la anulación del art. 16 en la parte examinada".

Niega la Sala fuere preciso un procedimiento sancionador para acordar la extinción en los supuestos

d), e), f) y h).

Es el QUINTO donde enjuicia los dos apartados impugnados del art. 18. Y respecto al cuarto parte de que establece "Dispondrán en el lugar de venta los carteles y etiquetas en los que expondrán de forma visible los precios de venta de los productos ofertados. El precio de los productos destinados a la venta se expondrá de forma explícita e inequívoca, observándose en todo momento la legislación vigente en esta materia. Igualmente tendrán a la vista todas las existencias de artículos, sin que puedan apartar, seleccionar u ocultar parte de los mismos." Subraya la Sala que el recurrente tacha la medida de discrecional y arbitraria y enfrentada al art. 84.2 de la Ley de Bases de Régimen Local . Reseña que la justificación que da el Ayuntamiento de Barakaldo descansa en el contenido del art. 16.1 de la Ley de Actividad Comercial y en el deber de proteger al consumidor. Mas la Sala expresa que "la posibilidad que tienen las Corporaciones Locales de regular la venta ambulante y, por tanto, de establecer las condiciones y exigencias para su ejercicio, no ampara cualquier tipo de intervención administrativa. Aunque puede llegar a entenderse el interés que mueve al Ayuntamiento al pretender que se expongan al público todas las existencias de los artículos a la venta, la medida puede resultar en algunos casos inviable por el tipo de productos comercializados o por el limitado espacio público con el que cuenta el vendedor, y en cualquier caso, incongruente con la finalidad que la motiva que no es otro que evitar el fraude, problema que habrá de solventarse con otro tipo de medidas".

Concluye el fundamento sin aceptar la impugnación del art. 19 lo que acontece de nuevo en el SEXTO respecto al art. 20 . SEGUNDO.- Un primero al amparo del art. 88.1. d) LJCA, por infracción de normas del Ordenamiento jurídico, concretadas en el art. 16 del Decreto de 17 de junio de 1955, que aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, R.S.C.L., en relación con el art. 3.1 del Código Civil y art. 15 de la OMRVA que ha sido objeto de anulación por la sentencia impugnada.

Aduce el Ayuntamiento que la interpretación de la Sala es errónea pues si bien la autorización es discrecional no lo es la revocación sino cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron aquella lo que se adecua al art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales . Afirma que la redacción podrá ser más o menos afortunada pero que la frase "podrán ser revocadas" no conlleva discrecionalidad.

Un segundo al amparo del art. 88.1. d) LJCA por infracción de normas del Ordenamiento Jurídico concretadas en el art. 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC y art. 3.1 del Código Civil y arts. 16 f) y j) y 19

, párrafo final, de la ORMVA, así como los arts. 103.1 de la Constitución Española, art. 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, LBRL y art. 3.1 de la LRJAPAC .

Rechaza la anulación del art. 16 por falta del trámite de audiencia. Mantiene que el referido precepto no excluye la aplicación del trámite de audiencia en esos dos supuestos, sino que, tal cual argumentó en su escrito de contestación a la demanda, lo que hace es enfatizar la pertinencia de dicho trámite en los supuestos que expresamente reseña.

Mantiene que ello se acredita con la lectura del art. 19,1, que dice "La supresión de los mercados deberá adoptarse mediante acuerdo plenario, previa audiencia de la Comisión Consultiva de Comercio Municipal, así como la "Asociación Iniciativa de Euskadi de Comerciantes Ambulantes".

Sostiene que la Ordenanza preve para el supuesto del párrafo j) (supresión del mercadillo o del ejercicio de la venta ambulante) un trámite de audiencia colectivo. Argumenta que la sentencia recurrida ha vulnerado lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil, en relación con el art. 84 de la LRJAPPAC, al no haber tenido en cuenta lo que la literalidad de la OMRVA dice en los preceptos referenciados.

Resalta que la falta de cita de algún supuesto de extinción de las autoridades de venta ambulante no significa que la OMRVA de Barakaldo hurte o excluya del trámite de audiencia a aquellos supuestos, sino que ha querido remarcar la pertinencia del mismo respecto de los que sí cita. Remacha que el párrafo final del art. 16 de la OMRVA de Barakaldo no menciona el párrafo j) como uno de los supuestos en que procede el trámite de audiencia, y sin embargo se refiere a él el art. 19, párrafo final.

Concluye el motivo manteniendo que la jurisprudencia de esta Sala reputa la omisión del trámite de audiencia irregularidad formal sin consecuencias anulatorias salvo que acarree indefensión. Califica de excesivo declarar la nulidad de un precepto de la Ordenanza por el simple hecho de no haberse hecho mención concreta de uno de los supuestos en que, en abstracto, podría aparecer como pertinente, sin saber si luego en cada caso y expediente concreto, lo sería o no en función de las circunstancias concurrentes.

Subraya que el art. 71.2 de la LRJCA establece que los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anulare, pero en este caso parece que la solución a la que aboca el fallo recurrido no es otra que la de incluir expresamente en el párrafo final del art. 16 de la OMRVA de Barakaldo la cita de los párrafos f) y j) (o, al menos, del f), con lo que de algún modo se está predeterminando la redacción.

Finalmente el tercer motivo se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, concretadas en los arts. 4.1 y 7.2 de la LBRL en relación con el art. 54 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, del Estado, de Ordenación del Comercio Minorista, y el art. 18.4 de la OMRVA de Barakaldo.

Argumenta que no comparte el criterio de la Sala respecto al art. 18.4 . por cuanto la Sala no dice cual es el precepto conculcado así como que ha cercenado la potestad de auto organización del Ayuntamiento.

Razona que si agotase el género siempre podrá reponerlo. Mantiene que lo que se prohibe es seleccionar o apartar género o entregar otro distinto del que el comprador ha visto expuesto.

Finaliza su alegato diciendo que en la confrontación, entre el vendedor ambulante y el consumidor, el Ayuntamiento de Barakaldo debe conciliar ambos intereses. Resulta más digno de protección el derecho de los consumidores a poder ver las existencias que tenga intención de adquirir.

No es ajeno a nuestra jurisprudencia pronunciamientos sobre el alcance de la extinción o revocación de autorizaciones, licencias, permisos, etc., es decir de supuestos, en que independientemente de la denominación, ejercita la administración su potestad autorizatoria.

Se muestra conteste la doctrina en afirmar que en los actos de autorización la administración elimina los obstáculos que se opongan al libre ejercicio de un derecho del que ya es titular el sujeto autorizado tras comprobar que su ejercicio no pone en peligro el interés público protegido por el ordenamiento jurídico vigente. No son, por tanto, las autorizaciones o licencias actos discrecionales en que la Corporación goce de libertad de acción sino actos reglados. O en términos del RD 1778/1994, de 5 de agosto, de 1994 que adecua las normas reguladoras de los procedimientos administrativos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRAJAPC, se entiende por "autorizaciones todos aquellos actos administrativos, cualesquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado" (art. 1.2 .).

En el ámbito local, el art. 84 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, LBRL, estatuye en su art. 84 que las Corporaciones locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos, entre otros medios, mediante el sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. Norma reiterada en los arts. 5 y 8 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, Decreto 17 de junio de 1955, RSCL .

Por su parte el art. 16 del citado RSCL estatuye en su art. 16.1 . que "las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desaparecieren las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación". Y añade el apartado segundo del precitado art. 16 que "la revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación por la causa señalada en el párrafo anterior -licencias otorgadas erróneamente- comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren".

Partimos, pues, de que habrá derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la revocación de licencias fundadas en nuevos criterios de apreciación, mientras que la revocación por incumplimiento de las condiciones a que estuvieren subordinadas las autorizaciones o licencias no generen derecho resarcitorio alguno.

En la Sentencia de 21 de diciembre de 2006, recurso de casación 895/2004 se recuerda que es constante la jurisprudencia de esta Sala que rechaza el carácter sancionador de los actos de revocación de licencia de taxi. Así lo dijo en su sentencia de 8 de enero de 2001 en cuanto que no todo acto administrativo de contenido o consecuencias desfavorables puede considerarse que constituya un sanción, sino que existen otros supuestos distintos de restricción de su esfera jurídica, como es el de la licencia municipal que crea una relación estable y bilateral entre el autorizado y la Administración otorgante, que se otorga sometida al cumplimiento de determinadas condiciones, procediendo a revocarla si no siguen cumpliéndose aquellos requisitos, y el consecuente acto de revocación no tiene la naturaleza de sanción normativa.

Recuerda también aquella sentencia la del Tribunal Constitucional 181/1990, de 15 de noviembre, que a su vez cita la STC 61/1990, que la revocación de una licencia se basa en el incumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento para el desarrollo de la actividad pretendida, tarea en la que el margen de apreciación es escaso. Sin embargo subraya que, en otros casos, la revocación de la licencia responde a un más amplio margen de apreciación en manos de la administración, que se ve posibilitada para valorar determinadas conductas como contrarias al ordenamiento, en cuyo supuesto se trata de los típicos casos denominados por la doctrina "revocación-sanción". Añade que "trazar una línea divisoria entre ambas medidas, con pretensión de validez general, resulta poco menos que imposible y, en consecuencia, calificar unas medidas concretas como sanción o simple aplicación de las normas administrativas habilitantes para la gestión de una actividad requiere tener en cuenta las circunstancias de cada caso" (FJ4).

Subraya la mencionada STS de 21 de diciembre de 2006 que "La sanción está sujeta al principio de legalidad en la descripción de las acciones y omisiones reprochables, seguimiento de un cauce específico para la imposición de las sanciones (procedimiento sancionador), carácter subjetivo de la responsabilidad, en la medida en que se exige dolo o culpa, y aplicación de un régimen concreto de prescripción" Pero adiciona "que en el caso de la revocación, por incumplimiento de obligaciones esenciales del título administrativo, basta el acto declarativo que aprecie adecuadamente dicho incumplimiento después de un procedimiento que permita la defensa del titular a través del correspondiente trámite de audiencia".

La extinción de autorizaciones ha sido también contemplada en distintas sentencias de este Tribunal que han declarado la legalidad del precepto del vigente Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integrado social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre que enumera los supuestos en que procede la extinción de autorizaciones de residencia y/o trabajo sin necesidad de expediente administrativo cuando se den las circunstancias allí enumeradas . Así en las STS de 8 de enero, de 2007, recurso contencioso administrativo 38/2005, STS 11 de mayo de 2007, cuestión de ilegalidad 2/2006, se declara que en tales supuestos no se instruirá procedimiento administrativo especifico, aunque ello no implica que pueda prescindirse de practicar una notificación al interesado debidamente motivada, susceptible de recurso y frente a la cual se dispone de las garantías que otorga el ordenamiento. Se negó en la precitada STS de 11 de mayo de 2007 que procediera la incoación de un procedimiento de revisión de oficio.

Lo relatado en los fundamentos precedentes constituye el marco jurídico y jurisprudencial bajo el que debemos examinar los motivos.

Bajo el marco que hemos expuesto la expresión acerca de la discrecionalidad de las autorizaciones constituye, tal cual reconoce la Corporación municipal recurrente, una redacción poco afortunada del art. 15 de la Ordenanza. Mas tal enunciado no tiene porque conducir inexorablemente a su anulación cuando del resto del precepto se colige inequívocamente que las autorizaciones han de acogerse a lo establecido en el ordenamiento jurídico en vigor. Se limita el precepto a habilitar a la Corporación para adoptar la medida revocatoria . El precepto, por tanto, ha de interpretarse no literalmente sino en su contexto propio y complementario.

Y de la lectura del art. 15 en su complitud se desprende que la revocación por el Ayuntamiento de las autorizaciones concedidas si bien contiene inicialmente una referencia a la libertad municipal para adoptar o no aquella decisión lo cierto es que, de inmediato, establece los concretos límites de la actuación. Así determina que tal facultad se podrá ejercitar cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su concesión. Es decir que respeta, esencialmente, lo ordenado por el art. 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales que, imperativamente, establece la obligación de revocar las licencias -deberán ser revocadas- mientras la norma cuestionada se limita a estatuir la posibilidad de revocación -podrán ser revocadas-.

Se acoge, pues, el primer motivo.

Ya hemos expuesto en el fundamento anterior que los preceptos no deben ser examinados aisladamente en sus distintos párrafos o epígrafes sino mediante la integración de todos los que componen la Ordenanza en cuestión. Actuación que asimismo abarca el examen del párrafo final del art. 16 de la Ordenanza concernido en el segundo motivo de casación.

Por ello, resulta certera la afirmación de la Corporación recurrente acerca del contenido del art. 19, párrafo tercero, en cuanto estatuye el trámite de audiencia a una asociación representativa de la actividad del comercio ambulante, así como a una Comisión Consultiva de Comercio municipal, en que figuran comerciantes, cuando la Corporación municipal decida, mediante acuerdo plenario, suprimir los mercados de carácter periódico que se celebran con carácter semanal en los barrios de Cruces y Lasesarre.

No hay, por tanto, vulneración del art. 84 de la LRAJAPAC en lo que se refiere al trámite de audiencia aunque no figure específicamente en el art. 16 cuando la mención al citado trámite si consta en otro precepto de la Ordenanza.

Y respecto al supuesto de extinción de autorización de venta enumerado en la letra f) Impago de la tasa municipal correspondiente debe asimismo tomarse en cuenta el marco en que se inserta.

Por un lado, el precitado art. 16 RSCL en cuanto que las licencias quedan sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas.

Y, por otro, la Ordenanza Fiscal Reguladora de Tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal que respecto al epígrafe f) Mercadillos municipales establece que el ingreso deberá acreditarse en el momento de presentar la correspondiente solicitud de licencia que no se tramitará sin que se haya efectuado el pago correspondiente. Precepto reglamentario que guarda plena consonancia con el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, RDL 2/2004, de 5 de marzo. Así el art. 26 regula el devengo de las tasas, según la naturaleza de su hecho imponible y conforme determine la respectiva ordenanza fiscal. Por ello fija el devengo en cuanto se presente la solicitud que inicie la actuación o expediente, que no se realizará o tramitará sin que se haya efectuado el pago correspondiente.

Consecuentemente la exigencia de un trámite de audiencia para declarar sin efecto la licencia carece de base legal alguna.

Por lo tanto, se acoge el segundo motivo.

Ciertamente las Corporaciones locales gozan de potestad reglamentaria, art. 4.1. LBRL, que ejercitan en régimen de autonomía, art. 7.2. LBRL .

En sede casacional invoca el municipio recurrente la vulneración del art. 54 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, del Estado, de Ordenación del Comercio Minorista, norma legal expresamente invocada por la Asociación de vendedores demandante en instancia mas cuya aplicabilidad fue rechazada por la Corporación Local al contestar la demanda. Defendió como aplicable en el País Vasco la Ley de Actividad Comercial aprobada por su Parlamento en razón de ser competente en materia de ordenación del comercio interior y defensa de los consumidores y usuarios.

Y justamente la Sala de instancia rechaza que la habilitación concedida a los Ayuntamientos por la norma legal de la Comunidad Autónoma para fijar los lugares y días de venta de productos en los mercadillos permita la adopción de una medida que reputa irracional y arbitraria como es la enunciada en el punto final del apartado cuarto del art. 18 relativo a la exigencia de tener a la vista todas las existencias de artículos.

Dado el ámbito del que debemos partir no prospera el motivo.

Por un lado, no se ha evidenciado el quebranto de los preceptos de la LBRL. Ciertamente la Corporación goza de potestad reglamentaria mas como ella misma reconoce no es omnímoda sino que debe ejercitarse racionalmente.

Por otro lado es justamente ese uso desproporcionado el que es valorado por la Sala de instancia conforme a las facultades concedidas por la normativa autonómica en cuya hermenéutica no puede entrar este Tribunal.

Finalmente nada argumenta ni razona la Corporación acerca del precepto invocado de la Ley del Comercio minorista estatal cuya aplicabilidad negó en instancia.

No prospera el motivo.

La estimación de los dos primeros motivos, obliga a este Tribunal, conforme al art. 95.2.d) LJCA, a resolver lo que corresponda en los términos en que apareció planteado el debate.

Lo expuesto en los fundamentos quinto y sexto conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo que pretendía la nulidad del art. 15 y del párrafo final del art. 16 de la Ordenanza que se declaran ajustados a derecho.

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre las costas de este recurso, máxime cuando no hubo comparecencia de parte recurrida, ni tampoco respecto a las de instancia, art. 139 LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,